1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, diecinueve (19) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Radicación 17 001 23 33 000 2019 00361 00 Clase Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno Accionado Departamento de Caldas Providencia Sentencia No. 69 El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Segunda de Decisión, integrada por el Magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán, quien la preside, y por los Magistrados Dohor Edwin Varón Vivas y Augusto Morales Valencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede a dictar sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno contra el departamento de Caldas.
Al no encontrarse irregularidad alguna que pueda dar lugar a la nulidad de lo actuado, se procede a proferir la sentencia que finalice la instancia. I. Antecedentes 1. Pretensiones. La parte demandante solicita que por esta Corporación se hagan las siguientes declaraciones: “1. Declárese la nulidad del acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo de la administración en cabeza de LA GOBERNACIÓN DE CALDAS, el cual niega el reconocimiento, liquidación y pago de la base salarial total dejada de tener en cuenta al momento de la cancelación del rubro de pensión durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 2000, del señor JESUS HERMAN FREDY OROZCO QUICENO, 2 solicitada por mi poderdante y que se configura al no resolver los derechos de petición radicados ante esa entidad, con fecha 09 de mayo de 2018 y el requerimiento para la respuesta de fondo radicado el 02 de mayo de 2019, ya que han transcurrido más de dos meses desde su presentación y a mi mandante no se le ha notificado decisión de fondo alguna, por lo que opera en relación con su petición el silencio administrativo negativo (Art. 60 C.C.A.) 2.
A título de restablecimiento del derecho, declarar que mi mandante, el señor JESUS HERMAN FREDY OROZCO QUICENO, tiene derecho a que LA GOBERNACION DE CALDAS le RECONOZCA, LIQUIDE Y PAGUE dentro del INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE PENSION el rubro correspondiente a la totalidad gastos de representación y demás factores salariales a los cuales tenga derecho y que hacían parte de su salario, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1995 al 31 de diciembre del año 2000 por esa entidad. 3.
Los pagos a que se refieren estas peticiones se harán a partir de la fecha en que el actor JESUS HERMAN FREDY OROZCO QUICENO, adquirió el derecho a la pensión de vejez y en consideración al valor que tuvieran al momento de hacerse efectivo el pago, según el índice de variación de precios al consumidor que entrega el DANE. 4. Se tendrán en cuenta los intereses moratorios y los compensatorios, además de la indexación, según sea el caso, conforme a datos que sobre el particular aporte la SUPERINTENDENCIA BANCARIA.
Todo lo anterior debe hacerse conforme los mandamientos del artículo 178 del C.CIA. 5. Ordenar a LA GOBERNACION DE CALDAS a que dé cumplimiento al fallo dentro de los términos establecidos por el artículo 176 del C.C.A. 6. Condenar a LA GOBERNACION DE CALDAS, en caso de no dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto por el artículo 176 del CCA a que reconozca y pague a favor de mi mandante los intereses comerciales y moratorios tal y como lo establece el artículo 177 del CCA 7.
Condenar a las demandadas al pago de las costas procesales. […]” 2. Hechos. Como sustento fáctico de la demanda se expone lo siguiente: - El señor Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno prestó sus servicios en la Asamblea Departamental de Caldas en calidad de secretario, desde el 1 de septiembre de 1988 hasta el 30 de septiembre de 1990. - Posteriormente, el señor Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno fue elegido diputado de la Asamblea Departamental de Caldas desde el 1 de enero de 1995 hasta el 10 de agosto de 2000. - En el mes de noviembre del año 1995 el señor Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno solicitó el traslado de sus aportes de pensión para la Sociedad 3 Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías-COLFONDOS.
Y el 11 de noviembre de 1999 decidió trasladar sus aportes a la Sociedad Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías - PORVENIR. - El aquí demandante adquirió el estatus de pensionado en el año 2016, según reconocimiento de la Sociedad Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías – PORVENIR, por la modalidad de pensión de retiro programado. - El 5 de mayo de 2016, a través del fondo de pensiones PORVENIR, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales, expidió la historia laboral correspondiente al señor Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno, donde se indica que para los ciclos de 1996 hasta 1999 el empleador de aquel era el departamento de Caldas. - Por medio de derecho de petición, el actor solicitó a la Asamblea Departamental de Caldas la certificación de los salarios devengados en esta Corporación, incluyendo los factores salariales que el diputado percibió en tal calidad. - Por medio del Oficio SGA-0231-2017 datado de 21 de septiembre de 2017, el secretario de la Asamblea Departamental expidió el certificado de tiempo de servicios y el Formato CLEB del demandante, donde se evidencian los sueldos devengados y los extremos temporales de la prestación del servicio. - Por medio de la Certificación Nº 056 de 20 de septiembre de 2017, expedida por el secretario general de la Asamblea Departamental de Caldas, se indicó entre otras cosas, que el señor Orozco Quiceno fue diputado de dicha Corporación entre el 1 de enero de 1995 y el 10 de agosto de 2000, haciendo una relación del monto global de la remuneración por aquel percibida en dicho interregno. También se precisó allí, que el empleador era la Corporación o duma departamental pero que el responsable del pago era el departamento de Caldas. - Expone el demandante que, el certificado de salarios expedido por la Asamblea Departamental de Caldas difiere de la relación de aportes expedida por Porvenir, ya que el ingreso base de cotización realizado a esta última, es inferior a lo devengado por el actor en su momento como diputado.
También advierte que, aunque el demandante ingresó como diputado a la Asamblea a partir del 1 de enero de 1995, en la certificación de Porvenir sólo aparecen relacionados aportes hasta después del mes de noviembre de 1995. 4 - Señala que en el Ingreso Base de cotización no se tuvo en cuenta la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones. - Por medio del derecho de petición fechado el 9 de mayo de 2018, dirigido a la Asamblea Departamental de Caldas, el actor solicitó que se le explicara el motivo por el cual en el reporte de aportes no se reflejan las cotizaciones correspondientes a los meses de enero a agosto del año 1995.
Dentro de la anterior petición también se solicitó se le indicara el por qué no se tuvieron en cuenta las primas de servicios, de navidad, de vacaciones y los reajustes salariales en aras de calcular el Ingreso Base de Cotización, al estimar que ello constituye parte integral de los factores salariales a tener en cuenta para ese efecto.
Por último, pidió que se ordenara el pago del excedente dejado de cotizar o en su defecto que se asumiera el valor de la adeudado. - Por medio del Oficio de 15 de junio de 2018, el secretario general de la Asamblea Departamental de Caldas respondió el derecho de petición referenciado, indicando que para la fecha en la cual había entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, es decir, en abril de 1994, la Asamblea Departamental de Caldas no gozaba de Autonomía administrativa y financiera, pues éstas solamente le fueron otorgadas con la Ley 617 de 2001.
Le respondió, de igual forma, que la información requerida debía ser otorgada por la Oficina de Prestaciones Sociales del Departamento de Caldas puesto que la responsabilidad de los aportes tanto a salud como a pensión los debía asumir directamente dicha entidad territorial. - Expone, así mismo, que el 9 de mayo de 2018 radicó ante el departamento de Caldas derecho de petición con radicado PQR-20180509-1825 en el que pedía se expresara el motivo por el cual en el reporte de aportes no se ven reflejadas las cotizaciones correspondientes a los meses de enero a agosto del año 1995 del aquí demandante; se le indicara el por qué no se tuvieron en cuenta las primas de servicios, de navidad, de vacaciones y los reajustes salariales en aras de calcular el Ingreso Base de Cotización; pidiendo en consecuencia, se ordenara el pago del excedente dejado de cotizar o en su defecto, se asumiera el valor de la adeudado. - El departamento de Caldas, por medio del Oficio J.G.T.H 559 de 25 de mayo de 2018, no dio respuesta de fondo a la solicitud so pretexto de que, al cotejar los archivos físicos en la Jefatura de Talento Humano, no se evidenciaba un soporte físico de la vinculación del aquí demandante con dicha entidad territorial. 5 - El día 2 de mayo de 2019, el demandante presentó una nueva solicitud radicada bajo el número 103-2019-ER-001094, con la cual insistía en que fuera respondido de fondo el derecho de petición incoado con anterioridad. - Por medio del oficio J.G.T.H 734 de 30 de mayo de 2019, la Jefe de Gestión de Talento Humano del departamento de Caldas indicó que, en respuesta a la solicitud radicada, daba respuesta adjuntando los certificados de salario y certificación laboral en formatos exigidos por el Ministerio de Hacienda. - Con la referida respuesta, la demandada anexó el certificado Nº 0218, en cuya parte final indicó: “NOTAS: 1.
El periodo laborado de junio de 1986 a septiembre 15 de 1987 y de febrero 23/93 a octubre 28 de 1993, responde el DEPARTAMENTO DE CALDAS. 2. Elaborado en parte, con base en el Certificado Nro. 1592 de 2014, el cual queda adicionado.” - Al no responder de fondo las peticiones reseñadas, el departamento dio lugar a que se configurara un silencio administrativo negativo. 3.
Normas violadas Como disposiciones violadas se citaron las siguientes: Constitución Política, artículo 2, 13, 25, 42.53, 58, 299. Ley 6 de 1945. Acto Legislativo 01 de enero 15 de 1996. Ley 48 de octubre 18 de 1962. Decreto Ley 1222 de 1986. Decreto 1723 de 1964. Ley 20 de 1977. Decreto 1723 de 1964. Ley 5 de 1969, artículo 151. Ley 100 de 1994.
Decreto 1068 de 1995. Artículo 40 del C.C.A. y demás disposiciones que le sean aplicables. Reitera que en este caso el acto enjuiciado es de naturaleza ficta o presunta como consecuencia de la ausencia de respuesta de fondo por parte del departamento de Caldas frente a aquello que fue materia de petitum en vía administrativa. Sobre dicha figura, menciona que han sido múltiples los pronunciamientos del Consejo de Estado, entre ellos, el realizado por la Sección Tercera con ponencia del Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez, mediante proveído del 8 de marzo de 2007, Radicación Número: 25000-23-26-000- 1995-01143-01114850. 6 Indicó que, inicialmente, la Constitución Política de 1991, en el artículo 299, previó que los Diputados tendrían derecho a honorarios por su asistencia a las correspondientes sesiones y, sobre prestaciones sociales de estos servidores, dejó vigente el régimen prestacional consagrado en la Ley 6 de 1945.
Esta situación generó que mientras aquella norma contemplaba prestaciones sociales para estos, la Constitución estableció que los Diputados tendrían derecho a percibir sólo honorarios por la asistencia a las sesiones correspondientes de la Asamblea Departamental, los cuales, en concepto del Consejo de Estado, están destinados a remunerar, sin efectos prestacionales, la asistencia a sesiones de ciertas corporaciones públicas.
A partir del Acto Legislativo 1 de enero 15 de 1996, que reformó el artículo 299 de la Constitución Política, el Constituyente Secundario eliminó el pago de honorarios a favor de los Diputados e introdujo un régimen laboral a favor de éstos de conformidad con lo que previera la ley. (Ley 617 de 2000, artículo 28) Según expone, la Ley 617 de 2000 estableció la remuneración por mes de sesiones y no por asistencia a las mismas; el pago debe hacerse por el valor máximo mensual durante los seis meses de sesiones ordinarias y proporcional al tiempo en que se cite a extraordinarias, si es menos de un mes, sin perjuicio de las acciones a que haya lugar por inasistencia injustificada a las mismas.
Sostiene que el régimen prestacional de los Diputados se reguló con la Ley 48 de 1962 y los Decretos 1723 de 1964 y 1222 de 1986, contentivos del Código de Régimen Departamental. La Ley 48 de octubre 18 de 1962 estableció que los miembros de las Asambleas Departamentales gozarían de las mismas prestaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6º de 1945 y demás disposiciones que la adicionen a reformen.
Así mismo, el Decreto 1723 de 1964, por el cual se reglamentó la Ley 48 de 1962, en su artículo 7, dispuso que los Diputados tendrán derecho a las mismas prestaciones consagradas para los servidores públicos en la Ley 6° de 1945. En este mismo sentido, el Decreto Ley 1222 de 1986, en el artículo 56, señaló que los miembros de las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6 de 1945 y demás 7 disposiciones que la adicionen o reformen.
Sobre el tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto radicado con el número 1.700 del 14 de diciembre de 2005, en cuanto a las prestaciones sociales de los Diputados sostuvo: “En conclusión, hasta tanto el legislador se pronuncie de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los Diputados es el establecido en la Ley 6 de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la Ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la Ley 6 sólo es aplicable a los Diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley” Aduce que al ser la Ley 4° de 1966 modificatoria de la ley 6º de 1945, debe entenderse que dentro de las prestaciones sociales contempladas en dicha ley se encuentra la prima de navidad, y al ser la Ley 6º de 1945 la norma que rige a los Diputados en materia prestacional, tales servidores tienen derecho al pago de esta prima.
En cuanto a los aportes parafiscales sobre la remuneración de los Diputados, señala que, conforme a lo conceptuado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto radicado No. 1.700 del 14 de diciembre de 2005, la remuneración que aquellos perciben tiene la naturaleza jurídica de salario. Textualmente, se dice que “La remuneración no contempla sumas diferentes a la global y única equivalente a salarios mínimos legales mensuales, valor que corresponde en cada caso y según sea la categoría del departamento a la retribución ordinaria del servicio, razón por la cual la Sala estima que fuera de dicha suma no hay lugar a reconocer factores o beneficios distintos, ni es procedente que los Diputados perciban por concepto de remuneración emolumento adicional al establecido en el mencionado artículo 28.
Esta misma Corporación, en el concepto radicado No. 1.760 de agosto 10 de 2006, concluyó que dado que el concepto constitucional de remuneración de los Diputados equivale al de salario y como tal hace parte integrante de la nómina de salarios de la Asamblea debe tenerse como base para la liquidación de los aportes parafiscales incluyendo en estas las contribuciones a la seguridad social […]” 8 Anota que, de la Ley 617 de 20001, artículo 29, parágrafo 2 (Modificado por el art. 2 de la Ley 1871 de 20172) se desprende que el ingreso base de cotización debe ser el que resulte de dividir entre 12 el ingreso percibido durante los periodos de sesiones a título de remuneración, lo cual se refiere al IBC, pero que no implica ni compromete factores establecidos para la cotización a realizar.
Concluye que, el régimen de seguridad social aplicable a los Diputados es el consagrado en la Ley 100 de 1993 y que, no obstante que los Diputados de las Asambleas Departamentales sólo sesionan ordinariamente durante seis meses y extraordinariamente durante un mes más, se considera que su vinculación con la entidad territorial continúa vigente durante los meses en que no sesionan; por consiguiente, también tienen derecho a la seguridad social en dicho periodo, conforme lo dispone el artículo 29 de la Ley 617 de 2000.
Finalmente, refiere que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (que a nivel territorial lo fue el 30 junio de 1995), los empleadores tenían la obligación de hacer el traslado de sus trabajadores a alguna de las administradoras de fondo de pensiones del Sistema General de Pensiones, a elección del trabajador, esto es, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el ISS, hoy Colpensiones, o al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por un fondo privado.
En el caso del aquí demandante, se optó por el traslado a los fondos privados. 4. Contestación de la demandada. El demandado departamento de Caldas contesta la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la mima. Indica que en la demanda se solicita la nulidad de un acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo de la Gobernación de Caldas, aun cuando en Oficio J.G.T.H. 559 del 25 de mayo de 2018, se le dio respuesta al petitum de la parte actora. 1 "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional". 2 Por medio de la cual se dictan el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales y se dictan otras disposiciones. 9 Hace un recuento histórico en punto a la existencia de las Asambleas Departamentales, específicamente, desde la Constitución de 1886 hasta llegar a la Constitución de 1991, en la cual se determinó que la composición de las Asambleas sería no menos de once miembros ni más de 31.
Los Diputados serán elegidos para períodos de tres años; sin embargo, posteriormente, mediante Acto Legislativo 01 de 2007, el periodo de los Diputados fue establecido en cuatro años y se precisó que estos tendrían la calidad de servidores públicos. De igual forma, en el artículo 299 de la Carta, se dispuso que dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental.
Expone que, si bien la Ley 6 de 1945 define el régimen de los Diputados Departamentales, también lo es que el Acto Legislativo 001 de 2005, eliminó los regímenes especiales y por lo tanto, en este caso en especial se debe aplicar para el Ingreso Base de Liquidación lo expresado en la Ley 100 de 1993. A partir de la vigencia del Acto Legislativo referido, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos de la citada norma.
De conformidad con lo anterior, colige que los Diputados están cobijados por un régimen de seguridad social en los términos que fije la ley, y para este efecto, la Ley 617 de 2001 señaló que ellos se encuentran sujetos al régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, que le asigna al Gobierno Nacional la facultad de reglamentar la materia.
Ahora bien, dado que hasta la fecha no se ha expedido ningún decreto reglamentario sobre el tema, los Diputados, por mandato de los artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993, son afiliados forzosos a los sistemas de pensiones y salud que esta prevé. Relaciona los certificados laborales expedidos por las diferentes entidades para las cuales laboró el aquí demandante y entre ellos, mencionada el certificado expedido por la Asamblea Departamental de Caldas, en el cual se indica que laboró para dicha Duma durante los siguientes periodos: Desde el 1 de septiembre de 1988 hasta el 20 de septiembre de 1990; y como diputado, desde el 1 de enero de 1995 hasta agosto del 2000, y que la entidad que responde por el periodo es la Gobernación de Caldas. 10 Frente a dicho certificado el departamento se muestra en desacuerdo comoquiera que no le resulta lógico que, si el actor laboró para la ASAMBLEA, se diga que quien debe responder por los aportes es el departamento de Caldas, máxime cuando aquella Corporación cuenta con autonomía administrativa y presupuesto propio por virtud de la misma Constitución. Agrega que, de conformidad con el certificado CETIL expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los únicos periodos en los cuales el señor Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno laboró para el Departamento de Caldas fueron los siguientes: desde el 1 de junio de 1986 hasta el 15 de septiembre de 1987; y desde el 23 de febrero de 1993 hasta el 28 de octubre de 1993, siendo responsable de ellos dicho ente territorial.
Recalca que lo propio se le informó a la parte demandante en el oficio J.G.T.H. 559 del 25 de mayo de 2018, expedido por la Jefe de Gestión del talento Humano, en el cual se manifestó que se procedió a verificar y cotejar en los archivos físicos la información solicitada y se evidenció que la Gobernación de Caldas no cuenta con ningún soporte de vinculación laboral del señor Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno, ello debido a que sus servicios fueron prestados para la Asamblea Departamental de Caldas.
Explica que la Gobernación de Caldas, para aquellos tiempos, hacía el desembolso del dinero a favor de la Asamblea Departamental de Caldas, para que se cubrieran los salarios a sus correspondientes empleados o servidores, no queriendo decir ello que eran empleados directos de la Gobernación, sino empleados directos de la Asamblea Departamental.
Aduce que cumplió con su obligación de emitir el bono pensional tipo A al Fondo Porvenir en razón al tiempo de servicios prestado directamente al departamento de Caldas según los formatos o certificados laborales y que mientras sostuvieron la relación laboral, el ente le pagó al demandante el salario, incluyendo los gastos de representación. Propuso como excepciones las que denominó “Cobro de lo no debido, prescripción y buena fe”.
Y propone la excepción de caducidad del medio de control por cuanto el departamento sí emitió acto expreso frente a las peticiones de la parte demandante, 11 acto que quedó en firme el día 25 de septiembre de 2018, transcurriendo más de cuatro meses sin que se ejerciera el derecho de acción, configurándose así el fenómeno jurídico de la caducidad, en tratándose del medio de control de que trata el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, vale decir, el de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.
Alegatos de conclusión. 5.1. Parte demandante. Reitera los argumentos de la demanda y, solicita adicionalmente que, dado que no coinciden los factores salariales certificados, es pertinente que se ordene la emisión de un bono complementario donde se incluya lo adeudado, una vez se expida enviarlo al fondo de pensiones y al Ministerio de Hacienda para su respectiva liquidación y una vez liquidado sea cancelado por la Gobernación de Caldas, en aplicación del 24 del Decreto Nacional 1513 de 1998.
Por otro lado, aporta el Registro Civil de Defunción del demandante Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno y solicita se reconozca como sucesoras procesales, a sus hijas, Paula Andrea Orozco Correa y Natalia Orozco Correa. 5.2. Departamento de Caldas. Reitera en su totalidad los argumentos expuestos al contestar la demanda. 5.3. Ministerio Público.
El agente del Ministerio Público no rindió concepto. II. Consideraciones de la Sala 1. Cuestión previa. Sucesión procesal. La apoderada judicial de la parte demandante en su escrito de alegatos de conclusión, pone en conocimiento del despacho el registro civil de defunción del demandante señor Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno, y los registros civiles de nacimiento de sus hijas, afirmando que son las herederas y beneficiarias del mismo, Paula Andrea Orozco Correa y Natalia Orozco Correa, como consta en el documento 26 del expediente digital del aplicativo SAMAI. 12 A fin de resolver lo pertinente sea lo primero indicar que, efectivamente, con el escrito de alegatos de conclusión, la parte demandante aportó los correspondientes registros civiles de nacimiento y defunción del señor Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno; el primero con serial número 55645752 de la Notaría Cuarta de Manizales, y el segundo, con serial 09570690 de la Notaría Quinta de Manizales, donde consta como fecha de defunción el 29 de diciembre 2019.
Se aportan igualmente los registros civiles de las señoras Paula Andrea Orozco Correa y Natalia Orozco Correa, donde constan que su padre es el señor Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno y su madre la señora Maria Dolly Correa. Ahora bien, el inciso primero artículo 68 del Código General del Proceso, establece la procedencia de la sucesión procesal en los siguientes términos: “Fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador.
(…)” Conforme a lo anterior, encuentra la Sala de Decisión que, en el presente caso están dados los presupuestos consagrados en la normativa descrita para acceder a la sucesión procesal y, en consecuencia, se tendrán como sucesores procesales de la parte demandante, señor Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno a las siguientes personas: Paula Andrea Orozco Correa y Natalia Orozco Correa, en su condición de hijas del demandante en mención, como se dirá en la parte resolutiva de esta sentencia. 2.
Problemas jurídicos. De conformidad con los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos por las partes, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se contraen a los siguientes: • ¿Se encuentra configurada la caducidad del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? • ¿Cuáles eran los factores salariales con base en los cuales se debieron efectuar los aportes con destino al sistema pensional en favor del aquí demandante, entre el 1 de enero de 1995 y 10 de agosto del 2000? 13 • ¿En caso de comprobarse alguna omisión de factores al momento de efectuar las cotizaciones con destino al sistema pensional en favor del aquí demandante, entre el 1 de enero de 1995 y el 10 de agosto de 2000, cuál sería la entidad responsable de hacer el pago retroactivo de los mismos? Para resolver lo anterior, se abordarán los siguientes ítems: i) Naturaleza jurídica de los actos administrativos proferidos por el departamento de Caldas al contestar las peticiones presentadas por el demandante; ii) Ingreso Base de Cotización aplicable en el sub examine; iii) Solución al caso concreto. 3.
Actos administrativos enjuiciables a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Los actos administrativos susceptibles de control judicial son aquellos que ponen fin a una actuación administrativa. Según el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.” El consejo de Estado3, refiriéndose a los actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional, ha indicado lo siguiente: “Actos administrativos susceptibles de control judicial Los actos administrativos han sido definidos por esta corporación como la expresión de la voluntad de la administración, capaces de producir efectos jurídicos que creen, modifiquen o extingan una situación particular o general; entre sus características la sección4 ha referido las siguientes: i) Constituyen una declaración unilateral de la voluntad; ii) Se expiden en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares; iii) Se encaminan a producir efectos jurídicos de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante y iv) sus efectos crean, modifican o extinguen una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito». 3Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Subsección "A".
Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00817-01(4518-17) 14 Estos actos, a su vez, se distinguen como aquellos de trámite, ejecución y definitivos, en cuanto a los primeros, se ha precisado que son los que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuales en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo5.
Los de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado. Empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial6.
Los definitivos se profieren para culminar las actuaciones administrativas iniciadas bien sea, a través del derecho de petición, de manera oficiosa o en cumplimiento de un deber legal7. Conforme con lo anterior, esta corporación ha precisado que son los actos administrativos definitivos, aquellos susceptibles de control jurisdiccional, por cuanto, tiene la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular o general, los cuales pueden ser expresos o fictos.
A tono con lo anterior, la misma Corporación4 señaló: “2.2. Los actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El Consejo de Estado ha precisado que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública, o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos.5 En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo:6 i) Constituye una declaración unilateral de voluntad. ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, por parte de una autoridad estatal o de particulares. iii) Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante».7 iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacta los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito».8 Igualmente, esta corporación ha precisado que los actos administrativos pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».9 4Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Bogotá, D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2017-06031-01(5554-18) 15 Bajo este marco conceptual, es válido sostener que la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan en las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones.
En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un Estado Social de Derecho, en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio del principio de legalidad y los derechos subjetivos de los asociados.” /rft/ Ahora bien, en tratándose de los actos fictos o presuntos, estos surgen como consecuencia del silencio guardado por la entidad frente a la petición presentada por el ciudadano y se configura transcurrido el término previsto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
También encuadran en dicha categoría, las respuestas que no abordan de fondo lo peticionado, tal y como lo hace ver el Consejo de Estado5 en el siguiente proveído: “(…) Con el fin de asegurar la efectividad de los derechos constitucionales de Petición (artículo 23, C.P.), y, principalmente, de Acceso a la Administración de Justicia (artículo 229, C.P.), la normatividad nacional ha previsto, como instituto que opera como una garantía, exclusivamente en favor de los peticionarios, que una vez transcurra el término consagrado en la ley para que las autoridades respondan las peticiones que les sean formuladas, sin que el solicitante hubiere obtenido decisión que la resuelva, opere el silencio administrativo, en virtud del cual se entiende, para los efectos jurídicos a que haya lugar, que la Administración adoptó la decisión correspondiente con la cual decide de fondo la petición que le ha sido elevada, decisión que estará contenida en lo que se ha convenido en denominar como acto administrativo ficto o presunto, el cual bien puede ser negativo o positivo.
Oportuno resulta precisar que -independientemente de la responsabilidad disciplinaria a que haya lugar2 - a la configuración del silencio administrativo y, por tanto, del correspondiente acto administrativo ficto o presunto, habrá lugar en todos aquellos eventos en que la Administración no resuelva o no decida el fondo de la petición que le ha sido elevada, lo cual incluye todos aquellos casos en los cuales la respuesta que se brinde a la petición correspondiente resulte puramente formal o de trámite, pero sin adoptar decisión o, lo que es lo mismo, sin resolver de fondo el objeto de la petición, así como los casos en que expedida la decisión la misma no se notifica en la forma y con el lleno de las exigencias legales (artículos 44 y 45 C.C.A.), puesto que la falta de notificación o la irregularidad de la misma impide la generación de efectos legales respecto del acto administrativo proferido en virtud de una petición (artículo 48 C.C.A.), de tal suerte que su sola expedición -sin notificación en debida forma-, no tiene la virtualidad para interrumpir el término consagrado en la ley como requisito para la configuración del silencio administrativo. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26- 000-1995-01143-01(14850) 16 En consecuencia, sólo las respuestas que resuelvan o decidan el fondo de la petición o solicitud que se ha elevado y que se hubieren notificado en debida forma, impedirán de manera efectiva la configuración del respectivo silencio administrativo.
A ello se impone agregar, aunque por su obviedad parecería innecesario, que para la configuración del silencio administrativo resulta indispensable que la petición previa cumpla con las cargas de claridad, precisión y concreción respecto del objeto mismo de aquello que se solicita, de tal manera que lo que se pida admita, sin mayores dificultades de interpretación, una respuesta asertiva: positiva o negativa.
De otra manera, si lo que se eleva ante la Administración, bajo la apariencia formal de petición, en realidad no contiene una solicitud específica, concreta y clara, sino que se limita a realizar consideraciones o reflexiones acerca de una o diversas materias de cualquier índole -jurídica, política, social, etc.-, o simplemente se contrae a formular aspiraciones vagas, imprecisas, amplias e incluso contradictorias entre sí, por razones de simple lógica formal resultará imposible que tales manifestaciones, ante la ausencia de respuesta expresa por parte de la Administración, puedan entenderse resueltas, en algún sentido, por razón de la configuración del silencio administrativo, puesto que mal podría concluirse que la Administración hubiere decidido negar -caso del silencio administrativo negativo-, o aceptar -caso del silencio administrativo positivo-, las apreciaciones, las consideraciones, las reflexiones, las tesis, las recomendaciones u otra clase de expresiones que hubiere expuesto el aparente peticionario, como quiera que aun en el supuesto de asumir que pudiere formarse un acto administrativo ficto o presunto, lo cierto es que el mismo no contendría, ni podría contener, decisión alguna de fondo que además pudiere ser impugnada posteriormente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Añádase además que, por elemental imposibilidad ontológica, la adopción de una decisión o resolución en relación con una determinada petición, debidamente notificada, impide la configuración del silencio administrativo. Dicho de otra manera, si la autoridad administrativa destinataria de la petición profiere un acto administrativo para efectos de resolver o decidir el objeto de aquella y lo notifica en debida forma al peticionario, resulta claro que se estará en presencia de un acto administrativo expreso, el cual, por su sola existencia, excluye de plano la opción de que acerca de ese mismo asunto se pudiere configurar entonces un acto administrativo ficto o presunto.
(…)” Para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ciertamente, resulta necesario acreditar, entre otros, los requisitos establecidos en el artículo 163 del CPACA, particularmente el que hace referencia al deber que le asiste a la parte demandante de individualizar, con toda precisión, el acto administrativo a enjuiciar; además porque dicha norma expresamente dispone que “si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron”.
En términos del artículo 163 del CPACA, la individualización con precisión del acto que contempla la norma significa que el acto a demandar debe ser aquel que crea, modifica o extingue una situación jurídica particular del actor. 17 En el sub examine, la parte demandante solicita la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo de la administración en cabeza del departamento de Caldas, el cual niega el reconocimiento, liquidación y pago de la base salarial total dejada de tener en cuenta al momento de la cancelación del rubro de pensión durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1995 y el 10 de agosto de 2000, del señor Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno, y que se configura al no resolver los derechos de petición radicados ante esa entidad, con fecha 9 de mayo de 2018 y el requerimiento para la respuesta de fondo radicado el 2 de mayo de 2019.
El departamento de Caldas aduce que frente a las peticiones del demandante se emitieron actos expresos y que, por tanto, son ellos los que podían ser demandados a través del presente medio de control; niega, por ende, la configuración de un silencio administrativo negativo. Así las cosas, resulta necesario retomar el contenido de los oficios expedidos por dicho ente territorial en aras de establecer si, como éste lo dice, lo allí resuelto constituye una respuesta de fondo.
Se tiene entonces que, mediante Oficio J.G.T.H. 559 del 25 de mayo de 2018, el departamento de Caldas le respondió a la aquí demandante lo siguiente: “En atención al derecho de petición recibido en Atención al Ciudadano el 9 de mayo de 2018 radicado Nro. PQR20180509-1825, nos permitimos informar lo siguiente: Después de la recepción de dicha petición la Jefatura del Talento Humano procedió a verificar y cotejar en los archivos físicos la información solicitada por su despacho evidenciando que el Departamento de Caldas no cuenta con ningún soporte de vinculación del señor JESUS HERMAN FREDY OROZCO QUICENO, identificado con cc. 10.239.564; debido a que prestó sus servicios para la Asamblea Departamental de Caldas.
Por tal razón es la Asamblea Departamental quien debe dar una contestación de fondo a su solicitud.” Y frente al requerimiento de la peticionaria para que emitiera respuesta de fondo, el ente departamental profirió el Oficio J.G.T.H.734 del 30 de mayo de 2019, que a la letra dice: “En atención al Derecho de Petición, recibido en atención al ciudadano el 02 de mayo de 2019 radicado con caso No. 2386; y trasladado por competencia a la oficina de Gestión de Talento Humano el día 13 de mayo de 2019, nos permitimos adjuntar Certificado de salarios y Certificación laboral en los formatos exigidos por el Ministerio de Hacienda con consecutivo No 268 a nombre del señor JESUS HERMAN FREDY OROZCO QUICENO, identificado con cédula de ciudadanía No 10.239.564, para su respectivo interés.” 18 Las respuestas dadas por el departamento de Caldas no constituyen una respuesta de fondo frente aquello que fue solicitado por el señor Orozco Quiceno, comoquiera que no acceden ni niegan lo peticionado bajo el argumento de que es la Asamblea Departamental de Caldas la llamada a pronunciarse de fondo.
Al respecto conviene indicar que, al departamento de Caldas no le era dado en aquel momento desprenderse o sustraerse de su obligación de responder de fondo dicha petición, comoquiera que los recursos destinados para garantizar la remuneración de los diputados que prestaban el servicio a la Asamblea Departamental de Caldas en el periodo objeto de reclamación, provenían o tenían su fuente en el departamento de Caldas, tal y como fue reconocido por este ente territorial al contestar la demanda, en donde manifestó que “la Gobernación de Caldas, para aquellos tiempos, hacía el desembolso del dinero a favor de la Asamblea Departamental de Caldas, para que se cubrieran los salarios a sus correspondientes empleados o servidores, no queriendo decir ello que eran empleados directos de la Gobernación, sino empleados directos de la Asamblea Departamental” A lo anterior debe agregarse que, sobre la naturaleza jurídica de las Asambleas Departamentales el artículo 299 de la Constitución Política dispone: “En cada departamento habrá una corporación político-administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31.
Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental.” Dichas Corporaciones, aunque son autónomas en el manejo de sus asuntos administrativos y cuentan con presupuesto propio, los recursos que reciben tienen su fuente en el departamento y así se reafirma en el artículo 308 de la Carta, el cual dispone que “La ley podrá limitar las apropiaciones departamentales destinadas a honorarios de los diputados y a gastos de funcionamiento de las asambleas y de las contralorías departamentales.” Dado lo anterior, se entiende que una decisión en punto a la ampliación de la base de cotización al sistema pensional de un diputado, no le es ajena al departamento y por el contrario, se requiere de su intervención en aras de asegurar las reservas presupuestales que se llegaren a requerir en caso de accederse a una petición de tal naturaleza. 19 Téngase en cuenta, además, que las Asambleas no tienen personería jurídica y su representación legal es ejercida por el respectivo departamento hasta la expedición de la Ley 2220 de 2022, “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos”6, norma a partir de la cual se le confiere la representación legal al presidente de la corporación. Sumado a lo anterior, el artículo 83 del CPACA dispone: “Artículo 83.
Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.
Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.” (subraya la Sala). Ahora, en este caso, la demandante elevó petición al departamento de Caldas el día 9 de mayo de 2018, y si bien éste, respondió el 29 de mayo del mismo año, la respuesta, como se dijo anteriormente, no fue de fondo, sino informando que la respuesta de fondo correspondía a la Asamblea departamental de Caldas, y transcurrió casi un año, para que nuevamente el demandante, solicitara respuesta al departamento de Caldas, ello el 2 de mayo de 2019, petición ante la cual el departamento contesta que se traslada por competencia la petición a la oficina de Gestión de Talento Humano el 13 de mayo de 2019, y adjunta unos certificados laborales y salariales; es decir, que aún en el año 2019, el departamento de Caldas no había respondido de fondo la petición que el demandante presentó el 9 de mayo de 2018, por lo que, al haber transcurrido 3 meses a partir de la presentación de la petición en mención, al no haberse notificado decisión que la resuelva, dicha respuesta se entiende negativa; por lo que, sin lugar a dudas se generó en ese caso un silencio negativo. 6 ARTÍCULO 29.
Representación legal. La representación legal de la asamblea departamental corresponderá al presidente de la corporación. En ausencia temporal de este, la asumirá el primer vicepresidente. La Asamblea Departamental de conformidad con lo dispuesto en esta ley tiene capacidad para comparecer al proceso, podrá obrar como demandante o demandado o interviniente, por medio de su representante legal debidamente acreditado, quien comparecerá al proceso por conducto de apoderado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. 20 Visto lo anterior, queda claro que el departamento de Caldas no respondió de fondo la petición del aquí demandante no obstante hallarse en posición legal de hacerlo, lo cual dio paso a la configuración del acto ficto o presunto cuya nulidad se depreca en el sub iúdice.
Sirve como base lo ya dicho para establecer también que, la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada no está llamada a prosperar como quiera que, conforme al artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demanda se puede presentar en cualquier tiempo cuando se dirige contra actos producto del silencio administrativo. 4.
Ingreso Base de Cotización aplicable a miembros de Corporaciones públicas – Asamblea Departamental. El artículo 2997 de la Constitución Política, dispone lo siguiente: “En cada departamento habrá una corporación político-administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31.
Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de cuatro años y tendrá la calidad de servidores públicos.
Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección. Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley.” 7 Modificado por el Acto legislativo 01 de 1996 y luego por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2007.
TEXTO ANTERIOR: En cada departamento habrá una corporación administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. El Consejo Nacional Electoral podrá formar dentro de los límites de cada departamento, con base en su población, círculos para la elección de diputados, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. Los diputados no tendrán la calidad de funcionados públicos. El período de los diputados será de tres años, con las limitaciones que establezca la ley, tendrán derecho a honorarios con su asistencia a las sesiones correspondientes. /rft/ Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, tener más de veintiún años de edad, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de elección. 21 Ahora bien, el Sistema General de Pensiones (Ley 100 de 1993) entró a regir el 1º de abril de 1994 para los servidores públicos del orden nacional (art. 1º Decreto 691 de 1994), mientras que para los servidores públicos del orden territorial a más tardar el 30 de junio de 1995 (arts. 1 y 2).
A su vez, el artículo 279 ibidem, dispuso que “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.” Posteriormente, el artículo primero del Acto legislativo 01 de 2005 consagró que, “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo".
Es preciso señalar que, mediante la Ley 617 de 2000, se dispuso que, como retribución a las actividades desarrolladas por los diputados, se les remunerará proporcionalmente al número de sesiones celebradas en la respectiva corporación en los términos de ley. Es por lo que, la excepción relacionada con los miembros de las corporaciones públicas no tiene aplicación práctica frente a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 por el carácter remunerado de las actividades de las personas que ostentan el cargo de elección popular ya enunciado.
El artículo 29, parágrafo 2 de la ley en cita (Modificado por el art. 2 de la Ley 1871 de 2017) consagra lo siguiente:
PARÁGRAFO 2 °. Los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social prevista en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud, pensión y riesgos laborales, durante el periodo constitucional, del cual se tomará para estos efectos, como ingreso base de cotización el que resulte de dividir entre doce (12) el ingreso percibido durante los periodos de sesiones a título de remuneración. El Gobierno nacional reglamentará la materia.
Luego entonces, los diputados en su condición de servidores públicos remunerados, están amparados por el régimen general de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993 y por lo tanto, independientemente de que sean o no sean beneficiarios del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 ibidem, los factores a tener en cuenta para la determinación de la base de liquidación pensional son los 22 expresamente señalados en el Decreto 1158 de 1994 por el cual modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 norma que consagra lo siguiente: “ART. 1º—El artículo 6º del Decreto 691 de 1994 quedará así: “Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados”.
Corrobora lo anterior el siguiente pronunciamiento del Consejo de Estado8: El Acto Legislativo 1 de 199610, que reformó el artículo 299 de la Constitución Política, previó que los diputados tendrían derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y que estarían amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley, disposición que los vinculó al sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, por ser considerados miembros remunerados de corporaciones públicas.
Por su parte, el artículo 2911 de la Ley 617 de 2000 dispuso que «Los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud y pensiones. El Gobierno Nacional reglamentará la materia». En ese sentido, el parágrafo 212 del artículo en mención señaló que los diputados se encuentran sujetos al régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, en virtud de la cual fueron derogados los regímenes generales y especiales anteriores (con excepción de los sectores excluidos por el artículo 279). […] Por lo anterior puede afirmarse que, los diputados no han ostentado un régimen especial de pensiones, sino que se han regido por la normativa prevista para la generalidad de los servidores públicos. […]” 5.
El caso concreto. En el curso de proceso se ha podido establecer lo siguiente: - Que el señor Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno estuvo vinculado a la Gobernación del departamento de Caldas como Jefe de personal de la Secretaría General desde el 1 de junio de 1986 al 15 de septiembre de 1987; a la Secretaría de educación desde el 23 de febrero de 2993 al 28 de octubre de 1993. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”.
Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00091-01(1245-15) 23 - Que, según formato número 1 de Información Laboral, el empleador fue el departamento de Caldas, quien certificó el tiempo de servicios, con unos periodos de vinculación laboral de 1 de junio de 1986 al 15 de septiembre de 1987, y del 23 de febrero de 1993 al 28 de octubre de 1993; siendo éstos, los mismos periodos de aportes; con la anotación que en dichos periodos no se había descontado para seguridad social. - La Asamblea departamental de Caldas, en repuesta a prueba de oficio decretada para mejor proveer, certificó que, el señor Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno prestó sus servicios a dicha Corporación en calidad de diputado, cuyo empleador era dicha Asamblea, y que, ocupó el demandante los cargos de Secretario, entre el 1 de septiembre de 1988 y el 30 de septiembre de 1990, y, Diputado, entre el 1 de enero de 1995 y el 10 de agosto de 2000, enlistando allí, los factores salariales devengados de sueldo, y gastos de representación. - La constancia en mención refiere que el mentado señor, solicitó licencia no remunerada por 90 días por los meses de junio, julio y agosto de 1995; y relaciona los pagos efectuados en las nóminas. - La Asamblea departamental de Caldas, expone que, el tiempo comprendido entre el 1 de septiembre de 1998 y el 30 de junio de 1995, no se realizaban aportes a seguridad social, porque era responsabilidad del departamento de Caldas, para efectos de bono pensional ante la oficina de prestaciones sociales del departamento.
Y que, a partir del mes de julio de 1995 se iniciaron los aportes al fondo de pensiones; anexando copia de dichos pagos realizados. - Mediante oficio de 7 de diciembre de 2023 el Fondo de Pensiones Porvenir S.A. valida que evidencia en su sistema aportes al Sistema General de Pensiones a favor del señor Jesús Hernán Fredy Orozco Quiceno con el departamento de Caldas y anexa la historia laboral correspondiente.
De lo expuesto, para esta Sala es claro que, el señor Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague dentro del IBC de pensión, el rubro de gastos de representación, y los factores salariales correspondientes, tales como la asignación básica mensual; la prima técnica cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y la bonificación por servicios prestados; y, los que hacían parte del salario en el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1995 y el 10 de agosto de 2000, al haber fungido como diputado del departamento de Caldas. 24 Ahora, con relación a la entidad responsable del reconocimiento y pago del IBL en discusión, debe decirse que, en primer lugar, el artículo 299 constitucional vigente para el periodo en discusión, esto es entre 1995 y 2000, si bien contemplaba que: “En cada Departamento habrá una Corporación administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio.”, dicho artículo constitucional carecía de reglamentación, hasta la entrada en vigencia de la ley 617 de 2000, que fortaleció la descentralización; reguló entre otros, la financiación de los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales; y, asignó, a partir del año 2001 el valor máximo de los gastos de las asambleas y contralorías departamentales; en sus artículos 1° y 3°.
Lo considerado es concordante con el artículo 308 constitucional que dispone, como se dijo que: “La ley podrá limitar las apropiaciones departamentales destinadas a honorarios de los diputados y a gastos de funcionamiento de las asambleas y de las contralorías departamentales”; motivo por el cual, las asambleas departamentales, pese a su autonomía y al presupuesto propio a que se refiere el artículo 299 ibidem, tienen como fuente de sus recursos al respectivo departamento.
Sumado a lo anterior, en este asunto se libró prueba de oficio de mejor proveer de fecha 24 de noviembre de 2023, en la cual se ordenó oficial al Departamento de Caldas, a la Asamblea Departamental de Caldas y al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., certificación de los aportes al sistema pensional realizados en favor del señor Jesús Hernán Fredy Orozco Quiceno entre el 1° de enero de 1995 y el 10 de agosto de 2000.
Y, en respuesta a la prueba en mención, el 7 de diciembre de 2023, el Fondo de pensiones Porvenir allegó respuesta en el siguiente sentido: En atención a su solicitud relacionada con los aportes al Sistema Pensional realizados en favor del señor JESÚS HERNÁN FREDY OROZCO QUICENO, quien se identificaba con el documento N.º 10239564, informamos que, una vez realizada las validaciones referentes a la vinculación del señor Orozco Quiceno a nuestra Administradora, se evidencia aportes al Sistema General de Pensiones en los periodos citados por ustedes con el Departamento de Caldas.
Anexo historia laboral Consolidada. 25 26 De lo transcrito, queda claro que, entre los años 1995 y 2000, periodo en discusión en este asunto, cotizó como empleador del demandante señor Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno el departamento de Caldas, quien aparece expresamente en la parte correspondiente a “Razón social del empleador”, y si bien es cierto, en dicho periodo no aparece con aportes consecutivos mes a mes, sino en los periodos que allí se delimitan; es cierto que, quien efectuó los aportes a pensión del demandante fue el departamento de Caldas y no la Asamblea departamental de Caldas.
Por lo expuesto, para esta Sala de decisión no hay duda de que, en este caso es el Departamento de Caldas el responsable de reconocer y realizar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en pensión, según lo precisado. Así las cosas, en este caso hay lugar a declarar la existencia del acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo, consistente en el silencio del departamento de Caldas, con ocasión a la solicitud del demandante, del reconocimiento, liquidación y pago de la base salarial total dejada de tener en cuenta al momento de la cancelación del rubro de pensión durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1995 y el 10 de agosto de 2000; ello por cuanto como se estudió en el primer problema jurídico resuelto en este asunto, las respuestas brindadas al demandante, no correspondían al pronunciamientos del fondo de lo solicitado.
Así mismo, hay lugar en este caso a declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo en mención, y, a título de restablecimiento del derecho se ordenará al departamento de Caldas realizar los aportes al sistema social de seguridad social en pensión al último fondo al cual se encontraba afiliado el demandante señor, Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno; que según las pruebas aportadas en este caso es Porvenir; tomando en cuenta como Ingreso Base de Liquidación además del sueldo devengado, los gastos de representación percibidos entre el 1 de enero de 1995 y el 10 de agosto de 2000; sin perjuicio de la licencia no remunerada correspondiente a los meses de junio, julio y agosto de 1995, como se dirá en la parte resolutiva de esta sentencia. Sumas que se actualizarán con los Índices de Precios al Consumidor certificados por el DANE, mes a mes, con la utilización de la siguiente fórmula de las matemáticas financieras: Índice final R = Rh x ----------------- Índice inicial 27 En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de la pensión gracia hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el Dane, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
Finalmente, en relación con la pretensión tercera de que los “Los pagos a que se refieren estas peticiones se harán a partir de la fecha en que el actor JESUS HERMAN FREDY OROZCO QUICENO, adquirió el derecho a la pensión de vejez y en consideración al valor que tuvieran al momento de hacerse efectivo el pago, según el índice de variación de precios al consumidor que entrega el DANE.”, ésta debe estudiarse en concordancia con la pretensión segunda, en la que se solicita que: “… la Gobernación de Caldas reconozca, liquide y pague dentro del Ingreso Base de Liquidación de Pensión el rubro correspondiente a la totalidad gastos de representación y demás factores salariales a los cuales tenga derecho y que hacían parte de su salario, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1995 al 31 de diciembre del año 2000 por esa entidad”, dejando presente que de las pretensiones en mención, no se colige en modo alguno que, lo que se solicite sea el pago del IBL de la pensión al demandante de manera directa; sino que se entiende, que lo que se pretende es que, se pague al fondo correspondiente, a efectos de que se reliquide su pensión; situación que sería objeto discusión en un momento diferente a éste, toda vez que, la solicitud de reliquidación con la modificación que se haga ahora del IBC, debe ser resuelta directamente por el fondo pensional correspondiente, sin que en el sub examen se encuentre vinculado ni elevado petición a dicho fondo en relación con ajuste pensional en razón de la reliquidación que se pretende en la reseñada pretensión tercera.
Por lo expuesto se declararán imprósperas las excepciones de “Caducidad, Cobro de lo no debido, prescripción y buena fe”, propuestas por el demandado departamento de Caldas. 5. De la condena en costas. En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado5 ha desarrollado una 28 línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP.
Una vez revisado el expediente, se advierte que la parte demandante intervino a través de apoderado judicial desplegando actuaciones útiles para la defensa de los intereses del demandante, se pronunció frente a las excepciones propuestas y alegó de conclusión; y, la parte demandada, resultó vencida dentro del proceso. Por lo tanto, se condenará en costas por concepto de agencias en derecho a cargo de la parte demandada y en favor de la parte demandante, fijando por concepto de agencias en derecho el tres por ciento (3%) de lo pedido en la demanda, atendiendo a lo dispuesto para los procesos de primera instancia literal ii) del numeral 1 del artículo 5° del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016.
Y, de conformidad con el numeral 1 del artículo 365 del CGP. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, II. III. Falla Primero: Téngase como sucesores procesales de la parte demandante, señor Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno a las siguientes personas: Paula Andrea Orozco Correa y Natalia Orozco Correa, en su condición de hijas del demandante en mención. Segundo: Declarase imprósperas las excepciones de “Caducidad, Cobro de lo no debido, prescripción y buena fe”, propuestas por el demandado departamento de Caldas.
Tercero: Declarar la existencia del acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo, consistente en el silencio del departamento de Caldas, con ocasión a la solicitud del demandante, del reconocimiento, liquidación y pago de la base salarial total dejada de tener en cuenta al momento de la cancelación del rubro de pensión durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1995 y el 10 de agosto de 29 2000.
Cuarto: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo, consistente en el silencio del departamento de Caldas, con ocasión a la solicitud del demandante, del reconocimiento, liquidación y pago de la base salarial total dejada de tener en cuenta al momento de la cancelación del rubro de pensión durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 2000.
Quinto: A título de restablecimiento del derecho ordenar al departamento de Caldas realizar los aportes al sistema social de seguridad social en pensión al último fondo al cual se encontraba afiliado el demandante señor, Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno, es decir a Porvenir; tomando en cuenta como Ingreso Base de Liquidación además del sueldo devengado, los gastos de representación percibidos entre los entre el 1 de enero de 1995 y el 10 de agosto de 2000; sin perjuicio de la licencia no remunerada correspondiente a los meses de junio, julio y agosto de 1995.
Sexto: Negar las demás pretensiones de la parte demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra el departamento de Caldas. Séptimo: Condenar en costas por concepto de agencias en derecho a cargo de la parte demandada y en favor de la parte demandante, fijando por concepto de agencias en derecho el tres por ciento (3%) de lo pedido en la demanda.
Octavo: Ejecutoriada esta providencia, liquidar los gastos del proceso, devolver los remanentes si los hubiere, y archivar el proceso, previas las anotaciones del caso en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase Discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión celebrada en la fecha. 30 Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Dohor Edwin Varón Vivas Magistrado Augusto Morales Valencia Magistrado Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.