TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LURA ESTHER MORALES PABA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICADO: 20-001-33-33-005-2019-00063-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 16 de abril de 2021, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO. - DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 10 de noviembre de 2018, por las razones expuestas.
SEGUNDO. - DECLARAR que entre la señora LURA ESTHER MORALES PABA y el DEPARTAMENTO DEL CESAR, existió una relación laboral por el periodo comprendido entre el 1 º de septiembre de 1998 al 17 de octubre de 2000, excluyendo los periodos de tiempo en que no tuvo contrato u orden de prestación de servicios vigente.
TERCERO. - DECLARAR probada la PRESCRIPCIÓN en relación con las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales a que pudo tener derecho la demandante EXCEPTUANDO de los derechos pensionales, por razones de su imprescriptibilidad. CUARTO.- Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al Departamento del Cesar, tomar ( durante el tiempo comprendido entre el 1 º de septiembre al 30 de noviembre de 1998, del 1 º de junio al 30 de noviembre de 1999 y del 17 de julio al 17 de octubre de 2000) el ingreso base de cotización (IBC) pensiona! de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los-aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o-existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00063-01 Fallo segunda instancia 2 o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.
QUINTO. - El Departamento del Cesar hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en ~I artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial SEXTO. - La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
SÉPTIMO. - Sin condena en costas. (…)”1 (Sic para lo transcrito) II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó la apoderada judicial de la señora LURA ESTHER MORALES PABA, que ésta laboró como docente mediante órdenes y/o contratos de prestación de servicios a cargo del Departamento del Cesar, y, que, durante dicho interregno, no se le reconoció el tiempo de servicios para efectos pensionales.
Finalizó diciendo, que la labor docente es una función pública subordinada, por lo que no era posible enmascararla bajo una forma de orden de prestación de servicios, por cuanto al tenor de la jurisprudencia, ésta constituye una verdadera relación laboral, que otorga inmediatamente la obligación para la entidad, reconocer el tiempo de servicios para efectos pensionales. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 10 de noviembre de 2018, en cuanto niega el reconocimiento de los tiempos de servicios para efectos pensionales de la demandante.
Que se declare que entre la actora y el Departamento del Cesar, existió una relación laboral durante el tiempo que duró contratada por el sistema OPS del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y/o contrato de prestación de servicios. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene reconocer a la demandante los tiempos de servicios para efectos de pensión de jubilación, desde el mismo momento de su vinculación para la entidad hasta la fecha de suscripción del último contrato, por haber laborado para ésta, bajo una continua dependencia y subordinación como docente oficial. 1 Folios 129 respaldo y 130 del expediente físico.
Corregida mediante providencia de fecha 13 de mayo de 2021 (folio 143 expediente digital) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00063-01 Fallo segunda instancia 3 De igual forma solicita, que se ordene el envío de las cotizaciones para efectos pensionales al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que sobre los aportes se aplique los reajustes de ley, y, que se le de cumplimiento al fallo dentro del tiempo establecido en el artículo 192 y siguientes del CPACA.
Finalmente solicita, que se expida el certificado de historia laboral y/o tiempo de servicios a nombre de la actora, relacionando los tiempos laborados objeto de esta reclamación. 2.3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones como quiera que el acto atacado, está revestido de legalidad.
Adujo, que no existió una relación laboral entre la demandante y el ente territorial, por lo que no había lugar a la inclusión del período laborado a través de contratos de prestación de servicios, para efectos pensionales. Arguye, que la ley y la jurisprudencia han diferenciado una relación laboral con una relación contractual, y, en el proceso de autos no se acreditó que se hubiese configurado la primera de las nombradas.
Propuso como excepciones: “Legalidad del acto administrativo acusado, inexistencia de relación laboral, prescripción”. 2.4.- PROVIDENCIA APELADA. - El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró que es reiterada y pacífica la jurisprudencia del Consejo de Estado en sostener, que cuando exista una orden de prestación de servicios para el cargo de docente, tácitamente se configuran los tres elementos de la relación laboral, pues la labor desempeñada a través de esta modalidad de vinculación desentraña una verdadera relación laboral, pues los maestros bajo esta modalidad, desempeñan las mismas funciones que aquellos de planta.
En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda, en los términos transcritos al inicio de esta providencia. 2.5.- RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la parte demandante presenta recurso de apelación en contra de la decisión anterior argumentando que según lo afirmado por la propia actora dentro del acápite de los hechos de su demanda, su vinculación como docente, se dio mediante órdenes y/o contratos de prestación de servicios, por ello, advierte, en primer lugar, que el carácter vinculante a la administración pública está determinado por una serie de formalismos como son la expedición del acto administrativo de nombramiento y la posesión en el cargo para el cual ha sido nombrada.
Por consiguiente, no se puede deducir de un contrato de prestación de servicios o de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00063-01 Fallo segunda instancia 4 una orden de prestación de servicios el carácter vinculante con la administración cuando ni siquiera genera una relación laboral, tal como lo establece el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto de Contratación).
Insiste, que analizados los elementos de un contrato de trabajo podemos determinar que estos nunca se configuraron entre la parte demandante y la entidad, razón por la cual no se puede predicar que existió entre ellos una relación laboral, ya que el Departamento del Cesar nunca ha contratado a la señora LURA ESTHER MORALES PABA bajo la modalidad de contrato laboral alguno, como tampoco ésta logró probar los supuestos de la norma.
Así las cosas, precisa, que el contratista no está facultado para exigir a su favor el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás derechos laborales propios de una relación carácter legal y reglamentaria, por lo tanto, no son de recibo los argumentos esgrimidos por el a quo en la sentencia de fecha 16 de abril de 2021. A continuación, el apoderado de la parte recurrente trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a los contratos de prestación de servicios y finaliza diciendo, que el Departamento del Cesar nunca ha contratado la señora LURA ESTHER MORALES PABA bajo ninguna modalidad de contrato laboral alguno, y que es jurídicamente inviable otorgar prosperidad a las exigencias de la demandante conforme a lo manifestado hasta el momento, habida cuenta de que al tomar una decisión distinta podrían verse lesionados los intereses del ente territorial al incurrir en el pago de lo no debido, pues se iría en detrimento de los recursos públicos de la entidad. 2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes no presentaron alegatos de conclusión. III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador no emitió concepto de fondo.
IV.- CONSIDERACIONES. - 4.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a determinar, si entre la señora LURA ESTHER MORALES PABA y el DEPARTAMENTO DEL CESAR, existió una relación laboral durante el período en el que laboraba a través de contratos de prestación de servicios, y, si como consecuencia de ello, tiene derecho a que este tiempo sea computado para efectos pensionales. 4.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00063-01 Fallo segunda instancia 5 En lo que se refiere a la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción la existencia de una relación laboral, disfrazada mediante la figura del contrato de prestación de servicios, han sido múltiples las posiciones asumidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, las cuales han ido evolucionando desde una posición restrictiva, en la cual era posible para las entidades públicas realizar dichas contrataciones sin que diera lugar a una relación laboral, hasta una tesis más garantista con base en los postulados constitucionales.
Dicho tránsito ha sido analizado por el Consejo de Estado2 de la siguiente manera: “El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público.
Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente3.
Esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
Tal consideración se contrapone a la Jurisprudencia anterior, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada en sus actividades para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación4.
Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, b) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar que debe ser entendida a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores 2 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Expediente: 1618-09. 3 Corte Constitucional.
Sentencia C-154-97 M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 4 Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00063-01 Fallo segunda instancia 6 ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.
Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados5”.
(Sic). En concordancia con la jurisprudencia transcrita anteriormente, se tiene que para la prosperidad de las pretensiones dentro de las acciones encaminadas a la declaratoria de un contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, principalmente lo que hace referencia a la subordinación del supuesto contratista con la entidad demandada.
Adicionalmente el Consejo de Estado ha señalado, que al analizar la existencia de una posible relación laboral derivada de la celebración de los contratos de prestación de servicios, se debe estudiar lo concerniente a la posible prescripción de los salarios y prestaciones sociales reclamados, así ha dicho esa Corporación: “…aunque a simple vista se pueda concluir que no es posible ordenar el pago de algunos derechos salariales y prestacionales porque estos se encuentran prescritos al no reclamarse oportunamente; el juez de conocimiento debe estudiar la procedencia o no de la declaratoria de la relación laboral, toda vez que de esta se deriva la existencia de derechos pensionales que son imprescriptibles”6.
(Sic). En este mismo sentido ha indicado, que otro de los temas que se deben estudiar al abordar el análisis de la figura del contrato realidad, es la existencia o no de la solución de continuidad en la ejecución de los contratos de prestación de servicio, así: “Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido 5 Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008.
Rad No. 2776-05. C.P. Dr. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 6 Sección Segunda, Subsección “b”, providencia de 4 de febrero de 2016, C.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, Expediente No. 27001-23-31-000-2013-00334-01, Actor: JOSÉ ABAD CAICEDO TORRES.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00063-01 Fallo segunda instancia 7 burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.”7 (Sic, subrayas fuera del texto) Adicionalmente, es menester resaltar, que en cuanto a la existencia de la relación de trabajo con el Estado (contrato realidad) en la labor docente, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación, determinó lo siguiente: “En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 19798 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, " el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo”9.
Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones10 y prohibiciones11, entre las que se destacan: (i) "Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos", (ii) "Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo" y (iii) no " abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa". 7 Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P Carmelo Perdomo Cuéter 8 "por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente." 9 Se aclara que esta norma no fue derogada por la Ley 60 de 1993, "por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" 10 Decreto 2277 de 1979, artículo 44°: "Deberes de los docentes.
Son deberes de los docentes vinculados al servicio oficial, a. Cumplir la constitución y las leyes de Colombia; b. Inculcar en los educandos el amor a los valores históricos y culturales de la Nación y el respeto a los símbolos patrios; c. Desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo; d. Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos; e. Dar un trato cortés a sus compañeros y a sus subordinados y compartir sus tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósitos; f. Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo; g. Velar por la conservación de documentos, útiles, equipos, muebles y bienes que le sean· confiados; h. Observar una conducta pública acorde con el decoro y la dignidad del cargo; i. Las demás que para el personal docente, determinen las leyes y los reglamentos ejecutivos. 11 Decreto 2277 de 1979, artículo 45: "Prohibiciones.
A los docentes les está prohibido abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa". Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00063-01 Fallo segunda instancia 8 La mencionada· definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 10412 dela Ley 115 de 199413 (ley general de educación) al prever que "El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos ", norma en la que además se consideró. al servicio educativo como público y de responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, debidamente reglamentado por el gobierno nacional, por intermedio del Ministerio de Educación Nacional en coordinación, con las secretarías de educación departamentales, municipales y distritales, bajo el: denominado plan nacional de desarrollo educativo de revisión decenal.
Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales14 y docentes - empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 199315 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 199416 por infracción al artículo 13 superior, ya que con· la citada incorporación progresiva17 de los "docentes-contratistas " se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y " la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores", pues 12 "Artículo 104.
El educador. El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos, acorde con las expectativas sociales, culturales, éticas y morales de la familia y la sociedad. Como factor fundamental del proceso educativo: a) Recibirá una capacitación y actualización profesional; b) No será discriminado por razón de sus creencias filosóficas, políticas o religiosas; c) Llevará a la práctica el Proyecto Educativo Institucional, y d) Mejorará permanentemente el proceso educativo mediante el aporte de ideas y sugerencias a través del Consejo Directivo, el Consejo Académico y las Juntas Educativas". 13 "por la cual se dictan ·normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros". 14 Ante la imposibilidad de crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo a la Nación por restricción legal, entre otras normas, el parágrafo 2° del artículo 54 de la Ley 24 de 1988, subrogada por el artículo 9 de la Ley 29 de 1989, en algunas entidades territoriales optaron por vincular mediante contratos de prestación de servicio (de conformidad con el Decreto ley 222 de 1983, vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 80 de 1993) a los denominados "docentes temporales", para suplir las necesidades de cubrir el servicio educativo requerido. 15 Artículo 6°.
Administración de Personal. Corresponde a la Ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. ( ) Parágrafo 1 Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente ley" (La Ley 60 de 1993 fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de diciembre 21 de 2001). 16 Sentencia de la Corte Constitucional de 6 de diciembre de 1994, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, que, entre otros, declaró inexequible el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994. 17 "Articulo 105.
Vinculación al Servicio Educativo Estatal. ( ) Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6° de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial".
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00063-01 Fallo segunda instancia 9 de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material18 prohibida en la Constitución Política. La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con "Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales"..
Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada19 de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios20, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno21, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio. 18 Igualmente, en esa sentencia C-555 de 1994, se dijo: "En fin, pese a que la transitoriedad se estime como una forma legítima para reducir la desigualdad, dentro de la misión promocional que a este respecto le corresponde realizar al Estado según lo indicado en el inciso segundo (2°) del artículo 13 de la C.P., la inexequibilidad se impone, pues este precepto se refiere a las desigualdades materiales existentes en la sociedad y no aquellas que la misma ley establece, genera y suscita, las cuales se prohíben en la Carta al prescribir: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley (C.P. Art. 13).". 19 Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 24602003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001233100019990121502 (466904), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de Ja subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001231500020020090301 (015708), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 04882009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Remando Alvarado Ardila, expediente 07612010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 196111, actor: María Edilma Barrera Reyes, y (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 6800123310002003 0256801(120112), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez. 20 La sala plena: de· la Corporación, en providencia de 18 de. noviembre de 2003, expedienteJJ0039, consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: "Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público,· situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales": 21 Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 1500123310001999025610l (36612003), con ponencia del entonces consejero Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00063-01 Fallo segunda instancia 10 A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.”22 (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Finalmente, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado23 dictó sentencia de unificación por importancia jurídica en asuntos donde se debata el contrato estatal de prestación de servicios y la relación encubierta o subyacente, analizando la temporalidad, la solución de continuidad, el pago de prestaciones sociales, los aportes al Sistema de Seguridad en Salud, fijándose las siguientes reglas: “167.
La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (Sic) En ese orden de ideas, procede la Corporación a pronunciarse, teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en el proceso, así: - Reclamación administrativa en donde la demandante le solicita al Departamento del Cesar, la existencia de la relación laboral durante el tiempo en que laboró a través de órdenes y/o contratos de prestación de servicios, así como también, que los tiempos laborados sean tenidos en cuenta para efectos de pensión. (Folios 14 a 14 del expediente físico) - Órdenes y/o contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora LURA ESTHER MORALES PABA y el Departamento del Cesar, de acuerdo a los documentos obrantes a folios 16 a 19 del expediente: 22 Sentencia 00260 de 2016 Consejo de Estado, 25 de agosto de 2016, radicado: 23001233300020130026001 (00882015), M.P Carmel Perdomo Cuéter. 23 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), SUJ-025-CE-S2-2021.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00063-01 Fallo segunda instancia 11 No. DE CONTRATO U ORDEN FECHA DURACIÓN OBJETO 268 Ilegible 3 meses (Del 1° de septiembre al 30 de noviembre de 1998) Prestación de servicios como docente en el Instituto Alfonso Araújo Cotes 2258 Ilegible 90 días (Del 1° de junio al 30 de agosto de 1999 Prestación de servicios como docente 1969 Sin fecha 90 días (Del 1° de septiembre al 30 de noviembre de 1999) Prestación de servicio como docente Sin número Sin fecha Del 17 de julio al 17 de octubre de 2000 Prestación de servicio como docente. - Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral en donde se vislumbra que la señora LURA ESTHER MORALES PABA fue nombrada como docente en propiedad, a través del Decreto 000354 del 11 de octubre de 2007, posesionada el 16 de octubre de ese año. (Folios 102 a 104) 4.4.- CASO CONCRETO. - Aclarado lo anterior, pasa la Sala a analizar si en el presente asunto es posible declarar la existencia de una relación laboral entre la señora LURA ESTHER MORALES PABA con el Departamento del Cesar durante el período del 1° de septiembre de 1998 al 17 de octubre de 2000, con interrupciones, tiempo durante el cual la labor ejecutada fue como docente a través de contratos de prestación de servicios.
La juez de primera instancia al tenor del precedente vertical del Consejo de Estado, consideró que la labor ejercida por los docentes mediante contratos de prestación de servicios, tenía implícito los tres elementos de la relación laboral, ello en virtud de que las funciones desempeñadas a través de esta vinculación, desentrañaba una verdadera relación de trabajo.
Contrario a ello, la entidad apelante indica que dentro del proceso se comprobó que la relación existente entre la actora y el Departamento del Cesar, fue estrictamente contractual, y, que la parte actora no acreditó los elementos para la configuración de la relación laboral. Así las cosas, sobre la existencia de la relación laboral en la labor docente, es menester resaltar que el Consejo de Estado, tal como se transcribió en el acápite jurisprudencial, unificó criterio en el sentido de señalar que la función del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. De igual forma resaltó, que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios, tal como precisa el recurso de apelación, como quiera que dicha labor se ejerce conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, que las funciones de educador no pueden ser ejercidas bajo la propia dirección y Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00063-01 Fallo segunda instancia 12 gobierno del docente, motivo por el cual la máxima Corporación ha inferido que en este tipo de contratos se encuentra inmerso el elemento de la subordinación y la dependencia, pues son connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.
En virtud de lo anterior, contrariando el escrito de apelación, no es posible considerar que la labor ejercida por la señora LURA ESTHER MORALES PABA para el Departamento del Cesar, haya sido bajo la modalidad de coordinación o netamente contractual, pues como se indicó, el ejercicio docente lleva implícito el elemento subordinación, motivo por el cual era procedente por parte del a quo, acceder al reconocimiento de la relación laboral que fue simulada con la celebración de las órdenes y/o contratos de prestación de servicios suscritos.
Ahora bien, como indicó la juez de instancia, la jurisprudencia es enfática en resaltar, que, al analizar la existencia de una posible relación laboral derivada de la celebración de los contratos de prestación de servicios, y, de encontrarse acreditada ella, debe reconocerse la existencia de los derechos pensionales durante dicho interregno, como quiera que esto es imprescriptible24.
Vale la pena resaltar, que el Consejo de Estado recientemente, ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación de un docente oficial con período acumulado en virtud de contratos de prestación de servicios, estableciendo la obligación del giro de los aportes a pensión adeudados por ese lapso a cargo de la entidad territorial. Así: “(…) A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el haber advertido y decretado la existencia de una relación laboral entre la demandante y el Departamento de Arauca por el tiempo que tuvieron vigencia los contratos de prestación de servicios celebrados entre estos.
No obstante, debe resaltarse como se adujo en el acápite anterior, que tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron las consecuencias de la referida situación, solo a los efectos pensionales que su declaración conlleva, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues se reitera, ello no había sido materia de discusión. En suma, para el caso sub iudice la decisión de primera instancia únicamente implica tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.
(…) En conclusión: a lo largo del período en el que la demandante se desempeñó como docente del Departamento de Arauca vinculada mediante contratos de prestación de servicios, efectivamente se consolidó una relación de trabajo que para efectos pensionales como esta lo deprecó en la demanda y como fue fijado al momento de determinar el litigio, conlleva el imperioso cómputo de dicho lapso en el cálculo del tiempo de servicio acumulado de 20 años que se prevé como requisito para acceder 24 Sección Segunda Consejo de Estado, providencia de fecha 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16, M.P Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00063-01 Fallo segunda instancia 13 a la pensión de jubilación conforme el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, ello sin que hubiese sido necesario la declaratoria administrativa o judicial previa de tal situación. Bajo este entendido y luego de verificar el cumplimiento de las exigencias de la norma en cita, se encuentra que la libelista sí consolidó el derecho a la referida prestación, tal como lo estimó el a quo.
(…) Pues bien, contrario a esta postura, tal como se advirtió en el desarrollo del primer problema jurídico, en el sub examine no solo se pretendió con la demanda la declaratoria de una relación laboral subrepticia, sino que además esta tuviera efectos en lo referente al reconocimiento de una pensión de jubilación. Como se adujo en dicho aparte, la calidad de docente oficial derivada de las actividades contratadas y ejercidas por la libelista, permitieron tener por configurados los elementos esenciales de un verdadero vínculo de trabajo entre esta y la entidad territorial.
Lo anterior necesariamente conlleva la consolidación de los derechos y obligaciones que le son inherentes, los cuales en esta oportunidad, debido a la formulación del litigio, solo se deprecaron y contraen a la estructuración de una situación jurídica pensional. Esta a su vez se circunscribe entonces en el derecho al pago de una pensión de jubilación por cumplimiento de los requisitos normativos para tal efecto y adicionalmente a la obligación de girar a la entidad de previsión responsable, los respectivos aportes que financian y justifican dicha prestación por el tiempo que se omitieron en virtud de la relación contractual simulada.
A la referida conclusión se arribó en virtud de los lineamientos de unificación jurisprudencial que se desarrollaron en la sentencia CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado19, a partir de la cual se fijaron los criterios de interpretación y reglas jurídicas en los casos de docentes oficiales vinculados por medio de contratos de prestación de servicios como es el de la señora Loyo de Arrieta.”25 (El resaltado es nuestro) De conformidad con lo anterior, la señora LURA ESTHER MORALES PABA, sí tenía derecho al reconocimiento de la relación laboral durante el interregno en el cual laboró como docente para el Departamento del Cesar mediante la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, por lo tanto, este interregno, excluyendo los períodos en los cuales no se comprobó la prestación del servicio, le deben ser computados para efectos pensionales.
En suma, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en su integridad. 4.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho26, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de 25 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 11 de febrero de 2021, radicado: 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021-14), C.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ 26 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00063-01 Fallo segunda instancia 14 auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado27en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por parte de la entidad demandada, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, pues aunque el recurso de apelación no le prosperó, ésta actuó bajo la convicción de que estaba demostrado el derecho reclamado, aunque las pruebas al final no hubiesen sido suficientes.
En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 16 de abril de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. 27 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00063-01 Fallo segunda instancia 15 TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 051, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bac5c06454f4dd5dceea2f4a73283876a6ed092d26f9031f0a9a1f33048c5157 Documento generado en 23/05/2024 10:05:51 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica