REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, doce (12) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Radicación 17-001-33-39-005-2024-00058-01 Clase Tutela segunda instancia Accionante Vanessa Orozco Patiño Accionado Colpensiones y Salud Total EPS Providencia Sentencia No. 61 Revisa la Sala por vía impugnación, la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, el día 11 de marzo de 2024, mediante la cual se tutelaron los derechos fundamentales de la señora Vanessa Orozco Patiño. I. Antecedentes. 1.
La solicitud de tutela. Solicita la accionante le sean tutelados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, derecho al debido proceso, salario mínimo e igualdad y, en consecuencia: “(…) 2° Ordenar a SALUD TOTAL EPS, COLPENSIONES AFP Y GRUPO MANBUCA según su grado de responsabilidad, realizar las gestiones administrativas a que haya lugar para que se me sean reconocidos, liquidados, autorizados y pagados, los días de incapacidad que fueron ordenados por mi médico tratante y los que se sigan generando hasta tanto me recupere satisfactoriamente para poder volver a mi trabajo o en su defecto cuente con una calificación que me permita acceder a una pensión de invalidez y así garantizar los mínimos vitales a los que tengo derecho junto a mi núcleo familiar y que no se diga que como ya contaba con un acción de tutela anterior declaren improcedente mi petición pues en aquella solo me fue otorgado las fechas por las que avocaba, pero no las que se siguieran generando, motivo por el cual solicito a su honorable despacho considerar teniendo mis patologías y mi concepto conceder la protección a mis mínimos vitales con base a mis diagnósticos desfavorable y que anexo copia de dicha acción. 3° Por último, señor juez solicitó que los dineros que me sean pagados sean pagados sean dirigidos a mi cuenta de ahorro personal 2 de Davivienda 488438810423 ya que reitero son dineros a los que tengo derecho para representar mis mínimos vitales.” 2.
Sustento fáctico. Manifestó la parte actora que, cuenta con 31 años de edad, se encuentra afiliada a Salud Total EPS y al fondo de pensiones Colpensiones. Actualmente laboral en la empresa Grupo Manbuca como asesora comercial desde hace más de 06 años. Indicó que, tiene como diagnóstico “Neuromelitis óptica” y que por tal motivo tiene un historial de incapacidades amplio, colocando de presente que la incapacidad del 22 de enero de 2024 al 21 de febrero de 2024, no se le han pagado a pesar de haberla radicado bajo el Nro.
P13437731. Señaló que el 28 de junio de 2023, le emitieron concepto de rehabilitación desfavorable. Además, expone que no puede ejercer labores debido a su situación de salud y que no ha podido recibir su salario, por tal motivo solo tiene ingresos en razón de las incapacidades médicas. 3. Admisión e intervenciones. La solicitud de amparo fue presentada el 28 de febrero de 2024 y a través de auto del mismo día, mes y año, se dispuso admitir la tutela en contra de la AFP Colpensiones, Salud Total EPS y el Grupo Manbuca, decretándose como prueba documental la aportada con el escrito de tutela.
Se surtió la notificación de dicho proveído, del libelo introductor y sus anexos a los accionados, según consta en el expediente. 3.1. Respuestas de la accionadas. 3.1.1 Colpensiones. En contestación del 29 de febrero de 2024, la entidad expuso que, al revisar los aplicativos de Colpensiones verificaron que la Nueva EPS radicó ante la entidad, concepto de rehabilitación desfavorable de la señora Vanessa Orozco Patiño, el 29 de junio de 2023, con consecutivo 2023_10607167.
Informó que, según el Decreto 142 del decreto 019 de 2012, no es procedente el reconocimiento de subsidios por incapacidad por periodos que superen los 180 y hasta por 360 días, por contar la accionante con concepto desfavorable, adicionó que, la obligación de la AFP es la de calificar la pérdida de la capacidad laboral en primera oportunidad.
Pone en conocimiento que la accionante, en fecha del 26 de enero de 2024, presentó solicitud de liquidación y pago de incapacidades, además de la solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral con radicado 2023_10838684 de 04 de julio 2023. Posteriormente la entidad informó que, por parte de ellos reconocieron y cancelaron incapacidades en cumplimiento al fallo de tutela del Juzgado Cuarto de Familia de Manizales, Caldas con radicado 17001311000420240000700, esclareciendo que a través de la Dirección de Medicina Laboral de la entidad reconoció como subsidio económico el valor total de CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($5.936.666) por concepto de 151 días de incapacidad médica temporal.
La entidad aportó cuadro de incapacidades objeto de reconocimiento: Colpensiones pone de presente que las sumas reconocidas mediante el oficio DML-I 01392 del 09 de febrero de 2024 serán abonadas a la cuenta bancaria autorizada para tal fin. Así mismo manifestó que, no reposa petición de reconocimiento de incapacidades radicada por la accionante ante Colpensiones, por lo que la entidad no ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la procedencia del pago de los subsidios a través de la presente tutela conforme a Derecho.
Finalmente argumentó que la de tutela no es procedente para resolver conflictos que traten sobre pagos de prestaciones económicas y solicitó se declare improcedente la acción presentada por la señora Vanessa Orozco Patiño. 3.1.2 Salud Total EPS. Por medio de escrito, del 01 de marzo de 2024, la entidad identificó a la accionante con número de cedula 1053819832, afiliada a Salud Total en calidad de cotizante del régimen contributivo en estado activo y como aportante el empleador Grupo Manbuca SAS con Nit. 901267772, quien reportó la novedad de ingreso el 12 de mayo de 2019 y sin novedad de retiro.
Con respecto a las incapacidades Salud Total EPS indicó que, al realizar la validación de las mismas evidenciaron que la señora Orozco presenta las siguientes incapacidades: Posteriormente, informó que en el sistema no evidencian incapacidades pendientes por transcribir, además de que la señora completó los 180 días de incapacidad continuos, manifestando la entidad que dichos periodos los cubrió legalmente y que por lo tanto desde el día 181 de incapacidad le corresponde directamente al Fondo de Pensiones realizar el reconocimiento económico de las incapacidades e iniciar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral.
La entidad finalmente informó que, la accionante cuenta con pronóstico desfavorable de rehabilitación integral y que por lo tanto la entidad no ha vulnerado ningún derecho de la accionante. 3.1.3 Grupo Manbuca. No contestó la tutela. 4. Fallo de primera instancia. Mediante fallo del 11 de marzo de 2024, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, resolvió la presente litis, en los siguientes términos. “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la dignidad humana, debido proceso derecho al mínimo vital, invocados por la señora VANESSA OROZCO PATIÑO contra la AFP COLPENSIONES y SALUD TOTAL EPS.
SEGUNDO: ORDENAR a la EPS SALUD TOTAL que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a realizar la trazabilidad y radicación de las incapacidades comprendidas entre el 22 de enero al 20 de febrero de 2024 ante la AFP COLPENSIONES como entidad encargada de materializar el pago de las mismas.
TERCERO: ORDENAR a la AFP COLPENSIONES que una vez se radique ante la entidad por parte la EPS las incapacidades comprendidas entre el 23 de enero al 20 de febrero de 2024, materialicen y realicen el pago de las mencionadas, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, a la cuenta de la accionante, en el Banco Davivienda 488438810423, sin incurrir en demora o dilación alguna.” El juez sustentó su decisión en lo siguiente: “(…) En este punto, teniendo en cuenta el análisis hecho al historial de incapacidades irradiadas por la EPS y aportadas por la accionante como anexos al escrito de Tutela, visibles en folio 10, se evidencia que se han expedido incapacidades desde el 20 de enero de 2023, hasta la fecha, todas ellas han sido emitidas de manera continua, para que así puedan ser reconocidas como bien lo ha estipulado la Sentencia T-364 de 2016.
Ahora, como resultado de la sumatoria tanto de las incapacidades pagadas como de las no pagas, se tiene como total de: 394 días de incapacidad. Con esto quiere decir que ya ha transcurrido más de 180 días de incapacidad, lo que conlleva a que el pago de las incapacidades se realice por parte de la AFP, debido a que la EPS ya emitió y notificó a Colpensiones concepto de rehabilitación desfavorable, visible en el folio 6.
Bajo este supuesto, se evidencia que hay una afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital de la señora VANESSA OROZCO PATIÑO al constatarse que no ha recibido de manera total el pago de las incapacidades que a través de la presente Acción Constitucional quiere hacer valer, siendo procedente su protección a través de dicha providencia, según lo reiterado por los diferentes pronunciamientos en la Jurisprudencia Constitucional.
Así las cosas, efectivamente corresponde a la AFP COLPENSIONES proceder el pago de las incapacidades debidamente acreditadas en el plenario, correspondiente a las fechas del 22 de enero de 2024 al 20 de febrero de 2024. (…)” 5. Impugnación. La parte accionante presentó escrito de impugnación argumentando que, el juez de primera instancia desconoció su solicitud con respecto a las incapacidades que se pueden seguir generando, dado a las enfermedades que padece.
Así mismo, indicó que ya tiene otras incapacidades las cuales, aunque las radique, los funcionarios del fondo de pensión responden de manera negativa a la solicitud de pago. Las incapacidades son las siguientes: Fecha de inicio Fecha de fin Días 21 – 02 - 2024 01 – 03 - 2024 10 02 - 03 - 2024 10 – 03 - 2024 9 11 – 03 - 2024 20 – 03 - 2024 10 II.
Consideraciones de la Sala El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
( ) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )”. Pretendió entonces el Constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata.
Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio. 1. Problema Jurídico. En el presente caso, de conformidad con lo planteado en la impugnación del fallo, habrá de resolver la Sala el siguiente problema jurídico: ¿Se debe ordenar el reconocimiento de las incapacidades que se le sigan generando a la señora Vanessa Orozco Patiño? 2.
Reglas generales de procedencia de la acción de tutela. La Corte Constitucional1 ha establecido en reiteradas ocasiones las reglas generales de procedencia de la acción de tutela, a saber: “32. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela “mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre”[21], para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de particulares.
La acción de tutela resulta procedente cuando el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección de sus derechos, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 33. En esa medida, antes de pronunciarse de fondo sobre el caso concreto, es deber del juez constitucional verificar el cumplimiento de los 1 Corte Constitucional, Sentencia T-476-2020 Referencia: Expediente T-7.777.326 Magistrado Ponente: Richard S. Ramírez Grisales noviembre 09 de 2020. requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, a saber: (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva, (ii) la inmediatez y (iii) la subsidiariedad.” Procede esta Sala a hacer el análisis de si se cumple con estos requisitos a fin de determinar la procedencia de la tutela en el presente caso. 2.1 Legitimación en la causa. 2.1.1 Legitimación en la causa por activa.
Según el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela podrá ser ejercida por cualquier persona que considera sus derechos vulnerados o amenazados, por consiguiente, se encuentra que la señora Vanessa Orozco Patiño esta legitimada para ejercer la acción. 2.1.2 Legitimación en la causa por pasiva. El artículo 5º del Decreto Ley 2591 de 1991 señala que, la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que desconozcan o amenacen con vulnerar los derechos fundamentales de los accionantes.
Además, es posible ejercerla en contra de particulares si: (i) están encargados de la prestación de un servicio público; (ii) su conducta afecta grave y directamente el interés colectivo; o (iii) el accionante se encuentra en una situación de indefensión o de subordinación respecto de este. En el presente caso Colpensiones es una entidad pública, por lo que tiene legitimación en la causa por pasiva en este proceso.
Salud Total EPS es una entidad encargada de los servicios de salud, por lo tanto, tiene legitimación en la causa por pasiva para este proceso. 2.2 Inmediatez. De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y el alcance que le ha dado la jurisprudencia constitucional al principio de inmediatez, la acción de tutela debe ser interpuesta, dentro de un término prudente y razonable respecto del momento en el que presuntamente se causa la vulneración. La accionante presentó la acción de tutela el 28 de febrero de 2024, al ver vulnerado sus derechos fundamentales por el no pago de la incapacidad que se le otorgó durante el 22 de enero de 2024 al 21 de febrero de 2024, en virtud de esto se cumple con el requisito de inmediatez. 2.3 Subsidiariedad. 44.
La acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de sus derechos fundamentales o, en caso de que exista tal recurso judicial, aquella se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[37]. El carácter subsidiario de esta acción “impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales (…) y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional”[38]. 45.
No obstante, la Corte ha advertido que el estudio de la subsidiariedad de la acción de tutela no consiste en una mera verificación formal de la existencia de otros mecanismos judiciales o administrativos[39]. Por el contrario, le corresponde al juez constitucional analizar la situación particular del accionante y los derechos cuya protección se solicita, con el fin de comprobar si aquellos mecanismos resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales[40].
Por ejemplo, en los asuntos que involucran derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, el análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad es menos riguroso, debido al interés superior de los menores de edad, garantizado por el artículo 44 de la Constitución[41]. Asimismo, en los asuntos que involucran derechos fundamentales de los adultos mayores, la Corte ha considerado relevante la especial vulnerabilidad que supone tal condición[42]. 46.
De manera reiterada, la Corte ha advertido que el juez constitucional debe determinar si los medios de defensa judicial disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien acude a la acción de tutela[43]. Si no es así, puede otorgar el amparo de dos maneras distintas: (i) como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso en la vía ordinaria, y (ii) como mecanismo eficaz de protección de los derechos fundamentales.
La primera posibilidad implica que, si bien las acciones ordinarias pueden proveer un remedio integral, no son lo suficientemente expeditas para evitar un perjuicio irremediable. La segunda, que el medio de defensa ordinario no ofrece una solución integral para la protección de los derechos fundamentales comprometidos. 47. La existencia de las otras vías judiciales debe ser analizada en cada caso concreto, en cuanto a su eficacia. Si no permiten resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrecen una solución integral para el derecho comprometido, es procedente la acción de tutela como mecanismo de amparo definitivo de los derechos fundamentales invocados.
(…)” (Subraya y negrilla por fuera del texto original) En concordancia con lo anterior la Corte Constitucional 2 también ha dicho lo siguiente: “(…) De acuerdo con el sistema normativo colombiano, el recurso ordinario apto para ventilar las pretensiones de índole económico -específicamente el tendiente a obtener el pago del subsidio de incapacidades laborales- es la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria.
Sin embargo, la corporación excepcionalmente ha admitido la procedencia de la acción de tutela, atendiendo a las circunstancias especiales y a la situación de cada individuo, que hace que la intervención del juez constitucional se haga necesaria e inminente. Así, en diferentes pronunciamientos, con el fin de determinar la procedencia de la acción de amparo cuando median este tipo de pretensiones, se han ponderado aspectos como la edad del presunto afectado (menor de edad, adulto mayor), la situación económica, el estado de salud del solicitante y de su familia, el grado de afectación que tendrían sus derechos fundamentales ante la falta de pago de la prestación económica solicitada (mínimo vital), así como la actividad administrativa adelantada para obtener la protección de sus derechos.
(…)” (Negrilla fuera del texto original). Al observar las distintas incapacidades que se le han dado a la señora Vanessa Orozco Patiño, se deduce que no se encuentra en un buen estado de salud y necesita de protección especial, del mismo modo su situación económica también se ve perjudicada, puesto que al no poder trabajar y tampoco recibir el pago por las incapacidades médicas se afecta a su mínimo vital.
Teniendo esto en cuenta, la tutela es el mecanismo idóneo para darle protección a los derechos fundamentales de la accionante, y así evitar un posible perjuicio irremediable ocasionado por las dilaciones que se pueden dar en los procesos que se llevan a cabo en las vías judiciales ordinarias. Acorde a esto, la Corte Constitucional dijo: 3 2 Corte Constitucional, sentencia T-194-2021.
M.P Antonio José Lizarazo Ocampo, 18 de junio de 2021. 3 Ibidem. “El escrito de tutela cuestiona el no pago de las incapacidades por parte de la Nueva EPS; sin embargo, en principio, dicha reclamación quedaría comprendida dentro de las facultades del juez ordinario laboral. No obstante, la Sala observa que en este caso, la acción de tutela la ejerce una mujer que tiene afectaciones y padecimientos en su salud de manera persistente -por distintos diagnósticos- desde el año 2016, ya que desde entonces se le han prescrito incapacidades médicas; incluso, de acuerdo con la historia clínica (parcial) allegada, se advierte que en noviembre de 2019 la solicitante fue diagnosticada con trastorno de la personalidad emocionalmente inestable, trastornos de adaptación, episodio depresivo moderado y dolores crónicos, y por lo mismo, fue medicada.
Por ende, es fácil determinar que no se encuentra en capacidad de retomar sus actividades laborales en aras de obtener un ingreso que le permita cubrir sus necesidades, las de su progenitora y las de su hijo menor de edad, así como el canon de arrendamiento del lugar que habitan. (…) (…) Así, la unicidad de su fuente de ingresos y el monto devengado implican, en los términos previamente expuestos, que la ausencia y/o la dilación de los pagos que la accionante reclama, la sitúan en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud.
Por lo cual, esta Sala estima que en el asunto bajo examen el medio judicial ordinario carece de eficacia, más aún cuando existe una amenaza grave sobre su mínimo vital y el de su familia, que para ser conjurada requiere de medidas urgentes. (…)” Con motivo de lo dicho por la Corte Constitucional, se entiende que se cumple con el requisito de subsidiariedad. 3.
Afectación al derecho a la salud y al mínimo vital. La Corte Constitucional ha dicho que: “El pago de incapacidades a una persona que sufre una afectación en su salud, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho fundamental: i) a la salud “en la medida que permite al afiliado disponer de una suma de dinero periódica a pesar de que en estricto sentido no exista prestación de servicio, circunstancia que contribuirá a la recuperación satisfactoria de su estado de salud, puesto que le permite seguir con el tratamiento prescrito por el médico tratante y guardar el reposo requerido para su óptima recuperación”; y ii) el derecho al mínimo vital, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, “por cuanto constituye la única fuente de ingresos económicos que permiten satisfacer las necesidades básicas personales y familiares del actor, en la medida que posibilita la conservación del giro ordinario del proyecto vital del beneficiario y de su grupo familiar.”4 (Negrilla fuera del texto original). 4 Ibidem.
Teniendo en cuenta lo anterior, el pago de las incapacidades de la señora Vanessa Orozco Patiño es la manera de proteger su derecho fundamental a la salud y al mínimo vital, puesto que al no poder desarrollar sus labores y recibir un salario, su única fuente de ingresos sería el mencionado pago. Ahora bien, en el fallo de primera instancia el juez decidió proteger estos derechos al ordenar el pago de las incapacidades, pero no tuvo en cuenta las incapacidades que se podrían generar desde la presentación de la tutela hasta el fallo de la misma, e igualmente las que se pueden seguir generando, ocasionando que la accionante deba recurrir a la tutela para reclamar el pago de cada incapacidad, produciendo un daño para ella que se encuentra en un estado de vulnerabilidad, e igualmente un desgaste a la justicia que tendría que recibir repetidas acciones sobre el mismo tema. 4.
Incapacidades laborales: reconocimiento y pago. Entidades obligadas. Por resultar ella suficientemente esclarecedora en orden a resolver este aspecto especifico, se citará in extenso la sentencia T-401 de 20175 en la cual se expone lo siguiente: “… una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, lo cual dependerá de la prolongación de la situación de salud del trabajador.
Así, el lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. En virtud de dicha disposición“[e]n el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente” [89]. 20.
Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente[90]. 5 Referencia: Expediente T-6.019.000.
Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. 23 de junio de 2017. 21. Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.
Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador[91], ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación. /Resalta la Sala/ Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal.
Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. 22.
Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador[92].
La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad.
Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico. 23.
Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad.
En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso[93]. Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”[94], una vez disponga del concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador[95]. 24.
Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”[96].
No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%.
Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades. Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud.
Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral[97]. 25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009[98] que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.
Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones[99]. 26. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes: (i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente[100].
(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.
Líneas de la Sala/ (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.
De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente. Reconocimiento de incapacidades laborales posteriores al día 540. 27. Las eventualidades y responsabilidades en materia de incapacidades que superan los 180 días conducen a una evaluación por parte de las autoridades calificadoras acerca de la pérdida de capacidad laboral.
Una vez efectuada la calificación, los escenarios posibles son: (i) que no exista pérdida de capacidad laboral relevante para el Sistema General de Seguridad Social, esto es, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral oscila entre 0% y 5%; (ii) que se presente una incapacidad permanente parcial, esto es cuando el porcentaje es superior al 5% e inferior al 50%; y (iii) que se genere una condición de invalidez cuando el porcentaje es superior al 50%.
Las personas incapacitadas de forma parcial y permanente (es decir, inferior al 50%), se encuentran en una situación adversa, en la medida en que no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas. En estos casos, como se indicó anteriormente, es claro que existe una obligación en cabeza del empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud.
En otras palabras, el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, desarrollado por esta Corte a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 28. Ahora bien, cabe preguntarse ¿qué sucede con el empleado que, a pesar de tener una incapacidad permanente parcial, sigue con problemas de salud de tal índole que le impiden médicamente ejercer su trabajo? Es decir, ¿qué pasa cuando, agotado todo el procedimiento antes relatado, el trabajador no obtiene un porcentaje superior al 50% de pérdida de capacidad laboral, pero aun así continúa recibiendo certificados médicos de incapacidad laboral, pasados los referidos 540 días? Estas preguntas se pueden aclarar desde dos puntos de vista: El primero, apunta a revaluar la real capacidad de trabajo del afectado, en especial respecto del concepto de invalidez, pues según la jurisprudencia de la Corte Constitucional[101] y de la Corte Suprema de Justicia, “la invalidez es un estado que tiene relación directa con el individuo y con la sociedad en la cual se desenvuelve, el criterio de evaluación debe tener patrones científicos que midan hasta qué punto el trabajador queda afectado para desempeñar la labor de acuerdo con las características del mercado laboral”[102].
De lo precedente se puede colegir que una persona que, pese a no considerarse técnicamente en estado de invalidez, sigue incapacitada para trabajar con posterioridad a los 540 días, por motivos atribuibles a la razón primigenia de la incapacidad, debe contar con un mecanismo para reevaluar su porcentaje de habilidad para laborar especialmente en aquellos casos en que el concepto de rehabilitación que le aplica es desfavorable, pues el porcentaje de pérdida de capacidad laboral está íntimamente relacionado con su labor u oficio.
Sobre este punto se hará referencia más adelante. El segundo punto de vista está relacionado con la desprotección que enfrenta una persona que recibe incapacidades prolongadas más allá de 540 días pues, en principio, no existía una obligación legal de pago de dichos certificados a cargo de ninguna de las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social, con lo cual el trabajador quedaba desprotegido. 29.
Esta situación fue inicialmente descrita por esta Corte mediante sentencia T-468 de 2010[103], en la cual se advirtió que el trabajador se encontraba desprotegido por la ausencia de regulación legal sobre dicha materia, pues no existía claridad respecto de la entidad que debía asumir el pago del auxilio por incapacidad. Así mismo, la providencia señaló que la situación empeoraba en aquellos casos en los cuales no resultaba posible el reintegro al cargo, debido a la misma incapacidad del trabajador para reincorporarse a sus funciones.
La Corte sostuvo que, “en el anterior caso, el trabajador quedaría desprovisto del pago de las incapacidades laborales después del día 541 (…) por tanto, sin sustento económico para su congrua subsistencia”[104]. De igual modo, explicó que esta situación dejaría desprotegido al trabajador y en situación de desigualdad respecto de los afiliados cuya incapacidad permanente parcial se origina en una enfermedad profesional, pues si la enfermedad es de origen común “no tendrá derecho a indemnización, contrario a lo que sucede cuando (…) tiene su origen en una enfermedad de origen profesional”[105].
También, en la citada providencia, esta Corporación indicó que ni la EPS ni la AFP habían vulnerado los derechos fundamentales del entonces accionante, por considerar que no existía ninguna norma legal que estipulara la obligación de reconocer el pago de incapacidades de origen común que excedieran los 540 días[106]. No obstante, aclaró que le asistían otros derechos derivados de la relación laboral vigente, entre los que se encontraban: (i) que su empleador mantenía el deber de hacer aportes a la seguridad social en su beneficio;
(ii) la posibilidad de reintegro una vez se alcanzara su rehabilitación; y (iii) la oportunidad de que su pérdida de capacidad laboral fuera nuevamente valorada. 30. Con posterioridad a dicho fallo, la Corte profirió la sentencia T-684 de 2010[107] en la cual, si bien se hicieron algunas consideraciones en torno al déficit de protección de los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días, se decidió negar por improcedente la acción de tutela debido a que el caso concreto había sido resuelto por una sentencia anterior. 31.
Aproximadamente tres años más tarde, la sentencia T-876 de 2013[108], reiteró que existía una desprotección legal en un caso en el cual se perseguía el pago de incapacidades superiores a los 540 días. En esa providencia, esta Corporación estimó que no se vulneraban los derechos fundamentales del tutelante, por cuanto la EPS y la AFP habían pagado las incapacidades respectivas.
En consecuencia, negó parcialmente el amparo y ordenó una nueva calificación al entonces accionante. 32. Ahora bien, debido al déficit de protección legal que afrontaron los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días, ya sea porque no ha sido calificado su porcentaje de pérdida de capacidad laboral o porque su disminución ocupacional es inferior al 50%, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 de 2015 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS) y radicó en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, para solucionar los dos puntos de vista analizados en los fundamentos jurídicos 28 y 29 de esta sentencia. En efecto, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, indicó: “ARTÍCULO 67.
Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Resaltado de la Sala) Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. /Negrilla de la Sala/ Igualmente, conviene aclarar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada. /Líneas de la Sala/ 33.
Con fundamento en esta normativa, es claro que en todos los casos futuros, esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la ley –9 de junio de 2015[109]–, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social deberán acatar lo dispuesto en dicho precepto legal.” El anterior razonamiento es resumido por la alta Corte en dicha providencia, a partir del siguiente cuadro: Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 181 hasta 540 Fondo de Pensiones[128] Artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 541 en adelante EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 A partir del anterior fundamento legal y jurisprudencial queda suficientemente claro que el fondo de pensiones, a partir del día 181 de incapacidad y de ahí en adelante hasta el día 540, incluso, tiene a cargo el pago de las incapacidades, sin importar que el concepto de rehabilitación sea favorable o desfavorable. 5.
Caso concreto. La señora Vanessa Orozco Patiño instauró acción de tutela contra la Colpensiones y Salud Total EPS, solicitando la protección de sus derechos fundamentales y, que se le realizara el pago por la incapacidad médica que no le ha sido cancelada desde el 22 de enero de 2024, y las demás incapacidades que se generen. Como se observa en las distintas incapacidades aportadas, la accionante se encuentra en un estado especial de vulnerabilidad, dado que por sus afecciones físicas no ha podido desarrollar su vida diaria.
De igual forma se le ha imposibilitado realizar sus labores y, en consecuencia, sus ingresos económicos se han visto afectados. En el fallo de primera instancia el juez le ordenó a Colpensiones que le pagara la incapacidad a la accionante, pero no se pronunció sobre las incapacidades que se podrían seguir generando, razón por la cual la señora Vanessa Orozco Patiño impugnó la sentencia. Conforme a la jurisprudencia citada, el pago de las incapacidades es una manera de protección al derecho a la salud y al mínimo vital, puesto que es la forma en la que la persona afectada por una situación médica puede subsistir y satisfacer las necesidades básicas propias y de su familia.
Igualmente someter a la accionante a que presente una acción de tutela para reclamar el pago de cada incapacidad dilataría la protección a sus derechos fundamentales y generaría un desgaste judicial, al tener que resolver distintas tutelas que en el fondo tratan el mismo tema. Es por esta razón que se hace necesario pronunciarse en torno a las incapacidades superiores al día 180, que al momento de la presentación de la tutela no se habían generado pero que podrían generarse por las complicaciones médicas de la accionante; incapacidades que, como ya se dijo, están a cargo del Fondo de Pensiones - Colpensiones hasta el día 540, salvo que antes se produzca la calificación de la pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %.
En tales circunstancias, sin necesidad de consideraciones adicionales, se modificará el ordinal segundo y tercero del fallo de primera instancia, los cuales quedarán así:
SEGUNDO: ORDENAR a la EPS SALUD TOTAL que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a realizar la trazabilidad y radicación de las incapacidades comprendidas entre el 22 de enero y el 20 de febrero de 2024 y las que se hayan generado después de esta fecha, ante la AFP COLPENSIONES como entidad encargada de materializar el pago de las mismas.
TERCERO: ORDENAR a la AFP COLPENSIONES que una vez se radique ante la entidad por parte la EPS las incapacidades comprendidas entre el 23 de enero y el 20 de febrero de 2024, y las generadas después de esta fecha, materialice y realice el pago de las mencionadas hasta el día 540, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, a la cuenta de la accionante, en el Banco Davivienda 488438810423, sin incurrir en demora o dilación alguna.
Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. Falla Primero: Modifíquese el ordinal segundo del fallo proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales el 11 de marzo de 2024, el cual quedara así: “SEGUNDO: ORDENAR a la EPS SALUD TOTAL que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a realizar la trazabilidad y radicación de las incapacidades comprendidas entre el 22 de enero y el 20 de febrero de 2024 y las que se hayan generado después de esta fecha, ante la AFP COLPENSIONES como entidad encargada de materializar el pago de las mismas.” Segundo: Modifíquese el ordinal tercero del fallo proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales el 11 de marzo de 2024, el cual quedara así: “TERCERO: ORDENAR a la AFP COLPENSIONES que una vez se radique ante la entidad por parte la EPS las incapacidades comprendidas entre el 23 de enero y el 20 de febrero de 2024, y las generadas después de esta fecha, materialice y realice el pago de las mencionadas hasta el día 540, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, a la cuenta de la accionante, en el Banco Davivienda 488438810423, sin incurrir en demora o dilación alguna.” Tercero: Confírmese el fallo en todo lo demás. Cuarto: Notifíquese este proveído en la forma ordenada por el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991, en concordancia con el artículo 5º del Decreto 306 de 1.992.
Quinto: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Sexto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI. Discutida y aprobada en Sala Segunda de Decisión realizada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Dohor Edwin Varón Vivas Magistrado Augusto Morales Valencia Magistrado Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.