SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Régimen jurídico aplicable / DESAPARICIÓN FORZADA / HECHO DE UN TERCERO – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala resolver la Sala consiste en establecer sí de conformidad con la prueba obrante en el expediente, debe revocarse o confirmarse la sentencia de primera instancia. En tal sentido si es posible declararla responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, debido a la presunta participación de sus miembros en la desaparición forzada de que fueron objeto J.A.V.S., J.N.D.C. y R.D.C., tal y como lo solicita la parte demandante; o, por el contrario, se debe confirmar la decisión de primera instancia, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda, por no haberse acreditado uno o varios elementos que permiten declarar la responsabilidad estatal.

Extracto: ( ) De acuerdo con lo anterior, a la fuerza pública se le impone el deber -normativo y reglamentario- de brindar protección (seguridad, vigilancia y cuidado) a todos los residentes en el país, garantizando el ejercicio de sus derechos y libertades públicas a través, entre otras, de la intervención preventiva cuando se considere que una determinada situación puede perturbar el goce efectivo de los derechos fundamentales.

Cuando se incumple dicho deber, los servidores públicos son responsables por omisión en el cumplimiento de la Constitución y las leyes, de acuerdo con lo dicho en el artículo 6º de la Constitución Política. ( ) Ahora, como se dijo anteriormente, el juicio de imputación en el Derecho Administrativo se enfoca en la actividad que cabe esperar del Estado.

Las irregularidades en la actuación de éste, que se ejecutan a través de sus agentes o servidores, son el criterio principal para atribuirle responsabilidad. Dicha irregularidad puede manifestarse, en primer lugar, a través de un incumplimiento de los deberes jurídicos del Estado, lo que conlleva una falla del servicio. Asimismo, se produce una actuación irregular del Estado cuando, pese a realizar una actividad legítima en beneficio del interés común, rompe el principio de igualdad que debe gobernar en la distribución de las cargas públicas, generando con ello un daño especial, y por último los asuntos en los que el Estado, en desarrollo del servicio público, ubica a los particulares o a sus bienes en un riesgo de naturaleza excepcional, dada su gravedad.

Teniendo claro entonces que la desaparición forzada es un crimen de lesa humanidad, resulta necesario precisar que cuando en determinado caso se debate la responsabilidad del Estado por graves violaciones a derechos humanos, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que el mismo debe ser estudiado bajo la óptica de la falla del servicio: “En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sede de reparación directa ha condenado en varios fallos a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por víctimas del conflicto armado que, inexplicablemente, perdieron la vida en presuntos operativos militares o combates armados con grupos organizados al margen de la ley; de estas situaciones fácticas se ha derivado la responsabilidad del Estado bajo el título jurídico de imputación de falla del servicio por las violaciones a deberes funcionales de origen convencional, constitucional y legal”.

( ) Respecto al hecho exclusivo de un tercero en asuntos como el que nos ocupa, el Consejo de Estado ha indicado que este eximente de responsabilidad se configura siempre y cuando se demuestre que la circunstancia extraña es completamente ajena al servicio y que este último no se encuentra vinculado en manera alguna con aquel. ( ) Así entonces, contrario a la decisión tomada por el A Quo, en este asunto tampoco se probaron los aspectos jurisprudenciales para determinar que la desaparición de las personas antes mencionada, haya sido culpa exclusiva de un tercero (grupo paramilitares), pues por su accionar como grupo ilegal en el Municipio de San Francisco, no se infiere que haya sido el responsable exclusivo y determinante de la desaparición de las personas.

Se reitera que con la sola presencia de paramilitares en la zona y vistos presuntamente junto con las víctimas, no son situaciones o momentos de los cuales se pueda deducir que los grupos paramilitares son responsables del delito mencionado. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO Medellín, veintidós (22) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Reparación Directa.

Demandante: Luz Miriam Gallego García y otros Demandado: Nación -Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 05001-33-33-003-2015-00121-03 Tema: Responsabilidad del Estado. Desaparición forzada Sentencia No.: 073 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero (3º) Administrativo del Circuito de Medellín, el trece (13) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES. Los señores LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad STEFANY HURTADO CARDONA; WILSON HURTADO SEPÚLVEDA quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad ERNEY ANTONIO VERGARA GALLEGO y DUBERNEY VERGARA GALLEGO; MARÍA NOEMI VERGARA SOTO, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor CLAUDIA ANDREA DAZA VERGARA;

NELLY DE JESÚS GALLEGO GARCÍA, HEIMER DE JESÚS DAZA VERGARA, MILSON ANDRÉS DAZA VERGARA, YEISON ALEXANDER DAZA GALLEGO, LEIDY YAMILE DAZA GALLEGO, MARÍA NOHEMY VERGARA SOTO, LUCY ARABELLY VERGARA SOTO, LUZ ÁNGELA VERGARA SOTO, JORGE ANTONIO VERGARA SOTO, MARÍA YORMARY DAZA VERGARA, PEDRO CLAVER DAZA QUINTERO, FÁTIMA DEL SOCORRO DAZA CASTAÑO, JOSÉ ARGIRO DAZA CASTAÑO, NOELIA DAZA CASTAÑO y MARÍA LETICIA GARCÍA DE GALLEGO, instauraron demanda contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, en ejercicio del medio de control de REPARACIÓN DIRECTA consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo; con el fin de que se acceda a las siguientes: MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA.

LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 2 PRETENSIONES. 1. Que se declare administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los daños y perjuicios (materiales e inmateriales) que ocasionaron a los demandantes con motivo de la desaparición forzada de los señores JAIVEL ANTONIO VERGARA SOTO, JOSÉ NICOLÁS DAZA CASTAÑO y ROGELIO DAZA CASTAÑO, en hechos ocurridos el día 18 de mayo de 2003 en la vereda Castillo Venecia del municipio de San Francisco. 2.

Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar a cada uno de los demandantes las siguientes sumas: Perjuicios Morales: - 1000 SMLMV para Luz Miriam Gallego García, Erney Antonio Vergara Gallego, Duberney Vergara Gallego y María Noemí Vergara Soto, por la angustia, la congoja y el dolor que les causó la presunta desaparición forzada de Jaivel Antonio Vergara Soto. - 500 SMLMV para María Nohemy Vergara Soto, Lucy Arabelly Vergara Soto, Luz Ángela Vergara Soto, Jorge Antonio Vergara Soto, Claudia Andrea Daza Vergara, Milson Andrés Daza Vergara, Heimer de Jesús Daza Vergara y María Yormary Daza Vergara, por la angustia, la congoja y el dolor que les causó la presunta desaparición forzada de Jaivel Antonio Vergara Soto. - 1000 SMLMV para Nelly De Jesús Gallego García, Pedro Claver Daza Quintero Yeison, Alexander Daza Gallego y Leidy Yamile Daza Gallego, por la angustia, la congoja y el dolor que les causó la presunta desaparición forzada de Rogelio Daza Castaño. - 1000 SMLMV para María Leticia García de Gallego, Pedro Claver Daza Quintero por la angustia, la congoja y el dolor que les causó la presunta desaparición forzada de José Nicolás Daza Castaño. - 500 SMLMV para Fátima del Socorro Daza Castaño, José Argiro Daza Castaño y Noelia Daza Castaño, por la angustia, la congoja y el dolor que les causó la presunta desaparición forzada de sus hermanos, los señores Rogelio Daza Castaño y José Nicolás Daza Castaño. Perjuicios materiales: Que teniendo en cuenta que el señor Jaivel Antonio Vergara Soto se dedicaba al cultivo y trabajo de la agricultura, por lo que se considera devengaba el salario mínimo legal mensual, o según lo que se determine de acuerdo al promedio de MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA.

LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 3 vida probable, se condene a pagar a la entidad demandada a favor de los señores LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA, ERNEY ANTONIO VERGARA GALLEGO, DUBERNEY VERGARA GALLEGO, MARÍA NOEMI VERGARA SOTO, MARÍA NOHEMY VERGARA SOTO, LUCY ARABELLY VERGARA SOTO, LUZ ÁNGELA VERGARA SOTO, JORGE ANTONIO VERGARA SOTO, CLAUDIA ANDREA DAZA VERGARA, MILSON ANDRES DAZA VERGARA, HEIMER DE JESUS DAZA VERGARA y MARÍA YORMARY DAZA VERGARA, la totalidad de los perjuicios materiales, estimados en la suma de $247.200.000 Igualmente, que teniendo en cuenta que el señor Rogelio Daza Castaño se dedicaba al cultivo y trabajo de la agricultura, por lo que se considera devengaba el salario mínimo legal mensual, o según lo que se determine de acuerdo al promedio de vida probable, se ordena la entidad demandada pagar a favor de los demandantes, NELLY DE JESÚS GALLEGO GARCÍA, YEISON ALEXANDER DAZA GALLEGO, LEIDY YAMILE DAZA GALLEGO y PEDRO CLAVER DAZA QUINTERO, la totalidad de los perjuicios materiales, estimados en $184.800.000.

Finalmente pretende que se reconozca y pague a MARÍA LETICIA GARCÍA DE GALLEGO y PEDRO CLAVER DAZA QUINTERO, los perjuicios materiales, estimados estos en la suma de $125.664.000, teniendo en cuenta que el señor JOSÉ NICOLÁS DAZA CASTAÑO se dedicaba al cultivo y trabajo de la agricultura, por lo que se considera devengaba el salario mínimo legal mensual, o según lo que se determine de acuerdo al promedio de vida probable.

Igualmente, la parte actora también pretende que la entidad demandada reconozca y pague la suma de 500 SMLMV para cada uno de los demandantes, por concepto de daños a la alteración a las condiciones de existencia o a la vida de relación. De otra parte y en virtud del principio de reparación integral, la parte demandante solicitó que, se ordene a la entidad demanda realizar las siguientes medidas de Justicia Restaurativa: - Ofrecer excusas a los familiares de los señores JAIVEL ANTONIO VERGARA SOTO, JOSÉ NICOLÁS DAZA CASTAÑO y ROGELIO DAZA CASTAÑO. - Repudiar la presunta desaparición forzada de los señores JAIVEL ANTONIO VERGARA SOTO, JOSÉ NICOLÁS DAZA CASTAÑO y ROGELIO DAZA CASTAÑO, en un medio de comunicación. - Adoptar todas las medidas tendientes a dar con los autores materiales e intelectuales de la presunta desaparición forzada de los señores JAIVEL MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA.

LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 4 ANTONIO VERGARA SOTO, JOSÉ NICOLÁS DAZA CASTAÑO y ROGELIO DAZA CASTAÑO. - Asumir el compromiso público de la búsqueda de los señores JAIVEL ANTONIO VERGARA SOTO, JOSÉ NICOLÁS DAZA CASTAÑO y ROGELIO DAZA CASTAÑO, y se los entregue a sus familiares.

HECHOS. Se narra en la demanda que el 18 de mayo de 2003, los señores Jaivel Antonio Vergara Soto, José Nicolás Daza Castaño, Rogelio Daza Castaño y Gildardo de Jesús Ramírez Ocampo, se encontraban cortando caña en la finca de propiedad del señor Carlos Arturo Giraldo Valencia, apodado “Arturo” o “Arturo Cabellón”, ubicada en la Vereda Castillo Venecia del Municipio de San Francisco (Antioquia), lugar de residencia de todos ellos.

Que el señor Carlos Arturo Giraldo Valencia tenía su finca abandonada desde hacía varios años y fue integrante del grupo armado ilegal, Ejército de Liberación Nacional (ELN) y posteriormente se evadió de este grupo armado y se vinculó con las Autodefensas del Magdalena Medio, frente “José Luís Zuluaga”. Que dicha persona figura como postulado por el Gobierno Nacional dentro del marco de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y actualmente está por cuenta de la Fiscalía 2 Delegada de la Unidad de Justicia y Paz de Bogotá. Se indicó que debido a que la finca del señor Carlos Arturo Giraldo Valencia se encontraba abandonada, con el consentimiento de algunos de sus familiares, los señores Jaivel Antonio Vergara Soto, José Nicolás Daza Castaño y Rogelio Daza Castaño tomaron posesión de dicha tierra y la empezaron a explotar con cultivos de caña. Afirmó el apoderado de los demandantes que era frecuente ver al señor Carlos Arturo Giraldo Valencia, como miembro de las AUC, caminando con uniformados del Ejército Nacional por las calles del sector urbano del Municipio de San Francisco y también en las veredas de este municipio, entre ellas el Castillo Venecia, el Boquerón y en el sitio conocido con el nombre del Alto del Aguacate, cerca de la vereda Cañada Honda, en donde el Ejército Nacional tenía instalada una base militar.

Se aseguró en la demanda que el día 18 de mayo de 2003, cuando los señores Jaivel Antonio Vergara Soto, José Nicolás Daza Castaño, Rogelio Daza Castaño y Gildardo de Jesús Ramírez Ocampo, se encontraban cortando caña para moler, llegaron tres hombres encapuchados, portando armas largas, vistiendo chaleco MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA.

LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 5 negro, pantalón camuflado y botas, les manifestaron que eran integrantes de la guerrilla y los obligaron a irse con ellos. Luego, fueron llevados a la casa de Carlos Arturo Giraldo Valencia quien se encontraba en compañía de varios miembros del Ejército Nacional.

Que aproximadamente a la media hora de tenerlos a todos retenidos, los miembros del Ejército en compañía de alias “Arturo” y de otros paramilitares, dejaron libre al señor Gildardo de Jesús Ramírez Ocampo, quien regresó al lugar de donde fueron sacados por la fuerza, con claros signos de tortura. Señaló la parte demandante que, el mismo día en horas de la mañana, se escucharon disparos de arma larga por espacio de unos quince minutos y después de media hora llegó un helicóptero del Ejército Nacional, sobrevolando la zona y bombardeando desde el aire, “con el propósito de hacer creer que se había presentado un enfrentamiento con la guerrilla y luego volvió a salir con rumbo desconocido”.

Que el jueves 22 de mayo de 2003, un helicóptero del Ejército Nacional aterrizó en el sitio conocido como Santana de la Vereda El Porvenir de Aquitania del Municipio de San Francisco, y allí después de que el helicóptero volvió a levantar vuelo, los familiares de Jaivel Antonio Vergara Soto, José Nicolás y Rogelio Daza Castaño se asomaron al sitio en donde aterrizó el helicóptero y encontraron algunas prendas de vestir de estas personas.

Aseveró el apoderado de los demandantes que, desde del momento en que fueron retenidos en la casa de alias “Arturo Cabellón”, los señores Jaivel Antonio, José Nicolás y Rogelio; sus familiares no han vuelto a saber nada de ellos, a pesar de que han realizado esfuerzos para tener noticias de estos y de conocer su paradero, pero les ha sido imposible obtener resultados positivos, porque a la fecha de presentación de la demanda los señores Jaivel Antonio Vergara Soto, José Nicolás Daza Castaño y Rogelio Daza Castaño, se encuentran desaparecidos forzadamente por parte del Ejército Nacional y de miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia.

Que lo anterior, por cuanto para la fecha de la desaparición forzada de las tres personas mencionadas, el Ejército Nacional a través de la Cuarta Brigada de Medellín, se encontraba desarrollando la “Operación Marcial” en el Oriente Antioqueño, y específicamente en el área rural del municipio de San Francisco (Antioquia). MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA.

LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 6 Informó que las respectivas esposas y compañera permanente de los presuntamente desaparecidos, denunciaron ante las autoridades competentes la desaparición forzada de la que fueron víctimas. Finalmente, afirma que, producto de la desaparición, se generó desplazamiento forzado por parte de sus compañeras permanentes y familiares, de la vereda Castillo Venecia para el casco urbano del municipio de San Francisco.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN. El Juzgado Tercero (3º) Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia del 13 de septiembre de 2018, declaró probada la excepción de “hecho exclusivo de un tercero” y consecuentemente negó las pretensiones de la demanda. Sobre la existencia del daño antijurídico, señaló el juez de instancia que la desaparición forzada de los señores Jaibel Antonio Vergara Soto y Rogelio Daza Castaño ocurrida el 18 de mayo de 2003, en el municipio de San Francisco Vereda El Castillo Venecia, del municipio de San Francisco- Antioquia, bajo circunstancias que hasta el momento no habían sido esclarecidas por las autoridades, se encontraba probado.

Respecto al señor José Nicolás Daza Castaño, se probó que se encontraba desparecido, de conformidad con el Registro Civil de Defunción donde se indica: "muerte presunta por desaparecimiento mediante sentencia Nro. 120 del 20 de marzo de 2014 del Juzgado Promiscuo de Familia de El Santuario - Antioquia". Indicó que se logró demostrar que la fecha en que desparecieron los señores Jaibel Antonio Vergara Soto y Rogelio Daza Castaño, fue el 18 de mayo de 2003 en el municipio de San Francisco Vereda El Castillo Venecia, del Departamento de Antioquia.

Respecto al señor José Nicolás Daza Castaño, se pudo constatar que desapareció el 1º de noviembre de 2007 en Ciudad Bolívar - Antioquia, condiciones de tiempo y lugar que no contrastan con los supuestos de hecho relacionados por la parte actora. Que se probó en el proceso que para la fecha en que ocurrieron los hechos, había presencia del Ejército Nacional en la zona, con ocasión del desarrollo de la operación militar denominada "operación marcial".

Sin embargo, no se acreditó que, en virtud de esta operación, se hayan producido enfrentamientos, bombardeos o cualquier resultado operacional alguno. MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 7 Tampoco se demostró que días después de ser retenidas las víctimas, un helicóptero del Ejército Nacional haya aterrizado en el lugar y que familiares de Jaibel Antonio Vergara Soto y de los hermanos de José Nicolás y de Rogelio Daza Castaño encontraran algunas prendas de vestir de estas personas desaparecidas, tal como se afirma en la demanda.

Que en declaración rendida por el señor Ubaldo de Jesús Giraldo Agudelo ante la personería municipal de San Francisco- Antioquia manifestó que lo último que supo de las personas desaparecidas fue que se los llevaron para la morgue de Rionegro, los hicieron pasar por guerrilleros de las FARC y que la noticia fue publicada en la radio. Sin embargo, no fueron aportados al plenario, informes oficiales, publicaciones de prensa, u otros documentos que den cuenta de la participación de miembros del Ejército Nacional en la desaparición de las víctimas.

Indicó el A Quo que los testigos en la audiencia de pruebas celebrada el 26 de mayo de 2016, coincidieron en manifestar no conocer de amenazas recibidas por los demandantes por parte de grupos al margen de la ley. Además, señaló que “para la defensa de la entidad, el accionar delictivo estuvo por cuenta de los paramilitares que delinquían en la zona y por esta razón se encuentra configurado el eximente de responsabilidad - hecho de un tercero. Sobre el particular, se menciona que el señor Carlos Arturo Giraldo Valencia, alias "cabellón", era un paramilitar conocido en la zona y que estuvo involucrado en el desaparecimiento de las víctimas.” Además, que las declaraciones que obran como prueba, dan cuenta que para la fecha de los hechos se contaba con la presencia de grupos armados al margen de ley, como las Autodefensas Unidas de Colombia, y en especial del señor Carlos Arturo Giraldo Valencia, alias "cabellón".

Por último, concluyó la sentencia de primera instancia que, de la prueba obrante en el proceso, se encuentra probado el eximente de responsabilidad de hecho de un tercero presentado por la entidad demandada, toda vez que fue el accionar delictivo de los grupos al margen de la ley, la causa exclusiva y determinante del daño que padecen los demandantes, por lo cual no resulta imputable al Estado, porque no se acreditó la participación u omisión de la autoridad o con autorización o aquiescencia de servidores públicos.

MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 8 RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN. El apoderado de la parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, conforme a los siguientes argumentos: Que el juez de primera instancia favoreció a la entidad demandada, desconociendo que su papel era el de hacer una valoración integral de la prueba, teniendo en cuenta tanto. lo favorable como lo desfavorable, y que en los casos de graves violaciones a los derechos humanos, la prueba para condenar no puede ser tan rigurosa, debiendo acudir incluso a los indicios.

Indicó que le restó importancia a las declaraciones de los señores Gildardo de Jesús Ramírez Ocampo, Diosdado de Jesús Carvajal Henao, María Soneida Carvajal Henao y Ubaldo de Jesús Giraldo Agudelo, este último, quien rindió declaración el 29 de marzo de 2006 ante la Personería Municipal de San Francisco — Antioquia, declaraciones con las cuales se puede probar que en la desaparición forzada de los señores JAIVEL ANTONIO VERGARA SOTO, JOSÉ NICOLÁS DAZA CASTAÑO y ROGELIO DAZA CASTAÑO, si existió participación del Ejército Nacional.

Respecto a la afirmación que el hecho dañoso fue obra de un tercero, el apoderado de los demandantes manifestó que discrepa, por cuanto tal como se ha venido sosteniendo, se encuentra acreditado que no solamente en la desaparición forzada de las víctimas tuvieron participación los paramilitares, hecho que jamás se ha negado, pero también es cierto que en los hechos participaron miembros del Ejército Nacional pertenecientes al Batallón Juan del Corral, los cuales fueron reconocidos por las insignias o distintivos, y que también los testigos dieron fe de su presencia y participación en la retención y desaparición forzada de las víctimas, y que incluso afirmaron que el día anterior a los hechos, los miembros del Ejército Nacional habían estado haciendo presencia en la vereda el Castillo Venecia, situación que no tuvo en cuenta el fallador de primera instancia. También indicó que contrario a lo argumentado por el juez, sí se demostró la presencia de helicópteros en la zona el día de los hechos; todos los declarantes afirmaron haber visto un helicóptero del Ejército que llegó al poco rato después de que se escucharon una gran cantidad de disparos y que presuntamente habían asesinado a las víctimas mencionadas; sostienen los testigos que al poco rato llegó un helicóptero y empezó a disparar y a realizar bombardeos en la zona.

MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 9 Que los declarantes coincidieron en afirmar que en la zona rural del Municipio de San Francisco para la fecha en que fueron desaparecidos las víctimas JAIVEL ANTONIO VERGARA SOTO, JOSÉ NICOLÁS y ROGELIO DAZA CASTAÑO, existía una base militar en el sitio conocido como el aguacate y que, desde allá, el Ejército realizaba las operaciones militares.

De hecho, los testigos DIOSDADO DE JESÚS CARVAJAL HENAO y MARÍA SONEIDA CARVAJAL HENAO, afirmaron que en esa base militar llegaron a ver al paramilitar llamado ARTURO GIRALDO, conocido con el alias de “CABELLÓN” en compañía de los soldados del Ejército y que incluso lo llegaron a ver allí en varias oportunidades junto con otro paramilitar conocido con el alias de CANGA.

Argumentó que de acuerdo a la prueba allegada por la Fiscalía, se demostró que el señor Carlos Arturo Giraldo Valencia para el día 18 de mayo de 2003, fecha en que desaparecieron a las víctimas, esta persona tenía vínculos con el Ejército, porque sí se desmovilizó el 7 de febrero de 2006, “se encontraba realizando labores de inteligencia en la autopista Medellín — Bogotá, y es más, por qué casualmente fue herido por una mina en el sector donde el Ejército tenía una base militar, la cual se encuentra probada su existencia para esa época de los hechos (sic)”.

Que también está demostrado que para la época en que se dio la desaparición forzada de las víctimas, existía en la zona rural del municipio de San Francisco una situación de violencia generalizada y que eran muchos los campesinos muertos que los hacían pasar por guerrilleros, tal como se prueba con lo afirmado por los testigos, entre ellos la declaración del señor UBALDO DE JESÚS GIRALDO AGUDELO.

De otra parte, respecto a las certificaciones otorgadas por los exalcaldes del Municipio de San Francisco, señores JOSÉ DARIEL CARDONA CIRO y SÉRBULO GUZMÁN CASTRILLÓN, contrario a lo indicado por el Juez Administrativo, constituyen un documento privado de contenido declarativo proveniente de terceros, de conformidad con lo reglado en el artículo 262 de la misma codificación, y como tal tenían que haber sido apreciados por el juez sin necesidad siquiera de ratificación, a menos que la contraparte hubiese solicitado la ratificación, lo cual no se dio.

Dijo que el hecho de que no se probara en el proceso que existían amenazas contra las víctimas, por ello se podía exonerar a la entidad demandada toda vez que se encontraba demostrado plenamente el actuar delictivo de los miembros del Ejército Nacional en la desaparición forzada de las víctimas; no podía exigírsele a las víctimas ni a sus familiares que instauraran una denuncia cuando nunca habían recibido amenazas directas.

MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 10 En cuanto a la solicitud de reconocimiento y pago de perjuicios morales por los hechos del desplazamiento de los familiares de las víctimas, el apoderado de los demandantes advirtió que no fue únicamente los grupos armados al margen de la ley los que ocasionaron el desplazamiento forzado, sino que también fue el Ejército Nacional quien causó ese hecho dañoso.

Que en el caso concreto, toda la prueba recaudada demuestra que los familiares de las víctimas de la desaparición, e incluso muchas otras personas de la vereda se desplazaron para el sector urbano del municipio en esa misma semana de la ocurrencia de los hechos y no se desplazaron por su propia voluntad sino como consecuencia de la desaparición forzada de las víctimas y por el temor que sentían a que corrieran con la misma suerte.

Concluyó el apoderado de los demandantes que en el plenario existen numerosas pruebas tanto documentales como testimoniales que demuestran que en la desaparición forzada de los señores Jaivel Antonio Vergara Soto, José Nicolás Daza Castaño y Rogelio Daza Castaño, tuvo participación directa el Ejército Nacional conjuntamente con los paramilitares.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. El apoderado de la parte actora, en los folios 370 a 384 presentó alegatos de conclusión retomando los argumentos expuestos en el recurso de apelación, por lo que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia. La apoderada de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, en esta oportunidad procesal, no emitió pronunciamiento alguno. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La señora Agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial Administrativa no emitió concepto en el caso objeto de estudio. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. Competencia Al tenor de lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA.

LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 11 2. Problema jurídico El problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en establecer sí de conformidad con la prueba obrante en el expediente, debe revocarse o confirmarse la sentencia de primera instancia. En tal sentido si es posible declarar la responsabilidad de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, debido a la presunta participación de sus miembros en la desaparición forzada de que fueron objeto Jaivel Antonio Vergara Soto, José Nicolás Daza Castaño y Rogelio Daza Castaño, tal y como lo solicita la parte demandante; o, por el contrario, se debe confirmar la decisión de primera instancia, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda, por no haberse acreditado uno o varios elementos que permiten declarar la responsabilidad estatal.

Asociado con el anterior planteamiento, se deberá establecer si en este caso se acreditó la configuración del presunto desplazamiento forzado derivado de la desaparición forzada alegada y si se configuró el eximente de culpa exclusiva de un tercero. 3. Tesis de la Sala Desde ya se advierte que la decisión de primera instancia será confirmada en tanto no se demostró la responsabilidad patrimonial del Ejercito en la desaparición de las víctimas, pero tampoco se acreditó el hecho exclusivo y determinante de un tercero. 4.

Análisis legal y jurisprudencial. 4.1. Sobre los elementos que configuran la responsabilidad del Estado. El inciso primero del artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró expresamente la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado al disponer que éste debe responder por “los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

Por su parte, el inciso segundo ibídem se ocupó de la responsabilidad personal de sus agentes, al establecer el derecho que tiene el Estado de repetir el valor de la condena que le sea impuesta, contra el servidor público que hubiese obrado en forma dolosa o gravemente culposa. Del texto mismo del inciso primero de esta norma, se desprenden entonces los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, como son el daño antijurídico y la imputación del mismo al Estado.

MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 12 El profesor Juan Carlos Henao1, definió el primer elemento de la responsabilidad como “toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil se encuentran reunidos”.

Por su parte, sobre los elementos de daño antijurídico e imputación, contenidos en el artículo 90 de nuestra Carta Política, la Honorable Corte Constitucional se pronunció en sentencia de constitucionalidad del 1° de agosto de 19962, señalando: “(…) (L)a fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable.

Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo. 10- Igualmente no basta que el daño sea antijurídico, sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública.

Esta imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño "es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti´"(…)” Así pues, el daño consiste en el menoscabo de un interés jurídico y la antijuridicidad de ese daño significa que el mismo no debió haber sido soportado por el administrado, bien sea porque es contrario a la Constitución o a la ley o porque es irrazonable.

La imputación o imputabilidad es la atribución fáctica y jurídica que se hace al Estado, de acuerdo con diversos criterios o teorías que han sido construidas jurisprudencialmente, tal como la falla del servicio, el riesgo excepcional, el daño especial. Para que el daño antijurídico sea imputable al Estado y proceda entonces su 1 Henao, 2015, págs. 280 – 285 2 Corte Constitucional.

Sentencia C-336 de 1996. MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 13 reparación, se requiere de la existencia de una teoría que justifique el deber de reparar ese daño. Esto es lo que el Honorable Consejo de Estado ha denominado títulos de imputación, los cuales corresponden a los fundamentos jurídicos o elementos argumentativos del juez en la motivación de su sentencia. En ese sentido, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo ha entendido que el juicio que se realiza para establecer la responsabilidad del Estado a la luz del artículo 90 constitucional, es un juicio jurídico y no simplemente causalista.

Al respecto, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en providencia del 19 de abril de 20123 reiteró lo siguiente: “No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política4 En este orden de ideas, los elementos que dan lugar a la declaratoria de responsabilidad del Estado son: (i) el daño antijurídico, y (ii) la imputación del mismo al Estado.

En cuanto a la imputación, ha dicho el Consejo de Estado5, deben analizarse dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos jurídicos de imputación –falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional).

Asimismo, es menester señalar que dicho juicio de imputación debe excluir la configuración de una causal eximente de responsabilidad del Estado. 4.2. Desaparición Forzada La Constitución Política de Colombia en su artículo 12 establece que: “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, norma de la que se desprende la prohibición de la desaparición forzada.

Ahora la existencia de esta prohibición hace que, a la par, surjan para el Estado dos obligaciones: la primera, de acción, tendiente a poner a disposición de los 3 Consejo de Estado. Sentencia de 19/04/2012. exp. 19001-23-31-000-1999-00815-01(21515) 4 Consejo de Estado. Sentencia de 12/7/1993. exp. 7622. 5 Consejo de Estado. Sentencia de 25/07/2011. exp. 05001-23-26-000-1996-01596-01(20132).

MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 14 ciudadanos las herramientas y personal necesario para obtener la materialización y garantía de derechos fundamentales como la libertad, el libre desarrollo de la personalidad y la seguridad; y la segunda, el deber de abstención frente a la ejecución del delito de desaparición forzada.

De acuerdo con lo consignado en el artículo 93 de la Constitución Política, “los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia son pauta obligatoria para la interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Carta”6, de manera tal que “la lectura de la Carta para discernir la forma en que el Constituyente reguló la seguridad se debe hacer, entonces, a la luz de los instrumentos internacionales”7.

Es así como, el artículo 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el 7º numeral primero de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José)8, y el 9º numeral primero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos9, protegen el derecho a la seguridad personal como derecho humano fundamental10.

Mediante Resolución 47/133 de 1992 la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas -ONU- adoptó la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, en la que se estableció que se presenta este comportamiento cuando “se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna u otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndola así a la protección de la ley”.

Por su parte, el artículo 2º de la Constitución Política dispone que las autoridades de la República están constituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Específicamente, la fuerza pública –integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional-, tiene como fin primordial de un lado, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y del otro, el mantenimiento de las condiciones necesarias para 6 Sentencia T-719/03 7 Sentencia T-719/03 8 incorporada al ordenamiento colombiano mediante la Ley 16 de 1972 9 aprobado mediante Ley 74 de 1968 10 Sentencia T-719/03 MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA.

LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 15 el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, con base en lo preceptuado en los artículos 216 y siguientes del estatuto superior. De acuerdo con lo anterior, a la fuerza pública se le impone el deber -normativo y reglamentario- de brindar protección (seguridad, vigilancia y cuidado) a todos los residentes en el país, garantizando el ejercicio de sus derechos y libertades públicas a través, entre otras, de la intervención preventiva cuando se considere que una determinada situación puede perturbar el goce efectivo de los derechos fundamentales.

Cuando se incumple dicho deber, los servidores públicos son responsables por omisión en el cumplimiento de la Constitución y las leyes, de acuerdo con lo dicho en el artículo 6º de la Constitución Política. Respecto al delito de desaparición forzada el Consejo de Estado ha explicado en su jurisprudencia, cómo se configura la responsabilidad del Estado, de la siguiente manera: “(…)el delito desaparición forzada a diferencia de cómo se concibe en el ámbito internacional, en la normativa penal interna no precisa la participación de sujeto activo cualificado.

La aseveración hecha por la primera instancia tendría cabida en los casos en que la desaparición forzada se realice con la participación directa o indirecta de agentes del Estado, siempre y cuando no resulte probado dentro del proceso alguno de los eximentes de responsabilidad. En el sistema de las Naciones Unidas, la desaparición forzada es concebida como un típico crimen de Estado, cuando éste actúe a través de sus agentes o de particulares que obran en su nombre o con su apoyo directo e indirecto, sin introducir distinción alguna entre la privación de la libertad de naturaleza legítima o arbitraria.

La comunidad internacional ha reconocido que la desaparición forzada es un crimen de lesa humanidad pues se trata de un atentado múltiple contra derechos fundamentales del ser humano en cuanto supone la negación de un sinnúmero de actos de la vida jurídico-social del desaparecido, desde los más simples y personales hasta el de ser reconocida su muerte, situación que acarrea para los Estados el deber de adoptar medidas legislativas, administrativas, y de política para prevenir y erradicar este crimen de lesa humanidad11.

Ahora, en lo que tiene que ver la desaparición forzada en el derecho penal interno, la Corte Constitucional en uno de los apartes de la sentencia de constitucionalidad del artículo 16512 de la Ley 599 de 2000, en la que declaró la inexequibilidad de la expresión “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley” contenido en el inciso primero de la norma, reiteró que, al no haber cualificado el sujeto 11 Corte Constitucional, sentencia C-317 de 2002 12 “El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.

“A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior. MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 16 activo que comete la desaparición el constituyente estableció una prohibición de carácter universal que se dirige a todas las personas independientemente de la calidad que ostenten, sea agente público o particular, que resulta ser más amplia que la consignada en los instrumentos internacionales13 (…) Lo anterior para denotar que, como tanto en la Constitución como en la ley penal, la desaparición forzada puede ser cometida por cualquier particular, sea que pertenezca a un grupo al margen de la ley o no, no basta con que el delito se haya configurado para considerar que existe responsabilidad patrimonial del Estado por vía de reparación directa…” (Resaltos de la Sala) Ahora, como se dijo anteriormente, el juicio de imputación en el Derecho Administrativo se enfoca en la actividad que cabe esperar del Estado.

Las irregularidades en la actuación de éste, que se ejecutan a través de sus agentes o servidores, son el criterio principal para atribuirle responsabilidad. Dicha irregularidad puede manifestarse, en primer lugar, a través de un incumplimiento de los deberes jurídicos del Estado, lo que conlleva una falla del servicio. Asimismo, se produce una actuación irregular del Estado cuando, pese a realizar una actividad legítima en beneficio del interés común, rompe el principio de igualdad que debe gobernar en la distribución de las cargas públicas, generando con ello un daño especial, y por último los asuntos en los que el Estado, en desarrollo del servicio público, ubica a los particulares o a sus bienes en un riesgo de naturaleza excepcional, dada su gravedad.

Teniendo claro entonces que la desaparición forzada es un crimen de lesa humanidad, resulta necesario precisar que cuando en determinado caso se debate la responsabilidad del Estado por graves violaciones a derechos humanos, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que el mismo debe ser estudiado bajo la óptica de la falla del servicio: “En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sede de reparación directa ha condenado en varios fallos a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por víctimas del conflicto armado que, inexplicablemente, perdieron la vida en presuntos operativos militares o combates armados con grupos organizados al margen de la ley; de estas situaciones fácticas se ha derivado la responsabilidad del Estado bajo el título jurídico de imputación de falla del servicio por las violaciones a deberes funcionales de origen convencional, constitucional y legal”14. 4.3.

Hecho de un tercero 13 Sentencia C-587 de 1992 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, sentencia del 28 de agosto de 2014, radicación n.º 05001-23-25-000-1999-01063-01 (32988), actor: Felix Antonio Zapata González y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 17 Debe precisarse que el Estado se exonera de cualquier tipo de responsabilidad cuando acredite como causa del daño el caso fortuito o fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero; toda vez que en el fondo lo acreditado con la configuración de una de estas eximentes es la inexistencia de causalidad entre la falla del servicio y el daño causado.

Respecto al hecho exclusivo de un tercero en asuntos como el que nos ocupa, el Consejo de Estado15 ha indicado que este eximente de responsabilidad se configura siempre y cuando se demuestre que la circunstancia extraña es completamente ajena al servicio y que este último no se encuentra vinculado en manera alguna con aquel. Además, indicó la Alta Corporación que para que prospere esta causal de exoneración de responsabilidad, se deben cumplir los siguientes requisitos: 1) que el hecho del tercero sea la causa exclusiva y adecuada del daño, motivo por el cual la entidad tiene que probar que no hay ningún vínculo causal entre la conducta del demandado y el daño producido; 2) que el hecho del tercero sea ajeno al servicio, es decir, que el tercero no esté vinculado a la persona de derecho público demandada ni realice actividades vinculadas al servicio público; y 3) que el hecho del tercero sea imprevisible e irresistible para la entidad.

Adicionalmente, sobre la revisión del actuar del tercero en la producción del daño, el Consejo de Estado puntualizó que no se requiere que el tercero haya actuado con culpa, porque la relación causal es un aspecto de carácter objetivo. Sin embargo, para que excluya la responsabilidad de las entidades demandadas, debe haber constituido la causa determinante.

5. DEL CASO CONCRETO. En el presente asunto los demandantes acudieron ante esta jurisdicción con la finalidad de que se declare la responsabilidad administrativa y patrimonial de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA— EJÉRCITO NACIONAL, con ocasión a los hechos acaecidos el 18 de mayo de 2003 en la Vereda Castillo Venencia del Municipio de San Francisco - Antioquia, cuando los señores Jaivel Antonio Vergara Soto, José Nicolás Daza Castaño y Rogelio Daza Castaño fueron presuntamente desaparecidos forzosamente por miembros de grupos 15 Consejo de Estado, Sección Tercera- Subsección C; sentencia del 19 de julio de 2022;

Consejero Ponente: Dr. Nicolás Yepes Corrales: radicado núm. 08001 2331 000 2010 000905 01 (44839) MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 18 paramilitares en colaboración y aquiescencia de miembros del Ejército Nacional, que además presuntamente ocasionó el desplazamiento forzado de sus familiares, aquí demandantes. 5.1.

Del daño antijurídico. El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y sólo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado. En el proceso de la referencia, el hecho causante del daño, es la desaparición de Jaivel Antonio Vergara Soto, José Nicolás Daza Castaño y Rogelio Daza Castaño, situación que pudo ser verificada a través de los siguientes medios probatorios: -Obra a folio 32 del expediente, constancia expedida por la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de El Santuario – Antioquia, en la que se informa que la señora Luz Miriam Gallego García denunció la desaparición forzada de Jaivel Antonio Vergara Soto, en hechos ocurridos en la Vereda El Castillo Venecia, del Municipio de San Francisco el 18 de mayo de 2004. - Con fecha del 3 de octubre de 2011, ante la Fiscalía General de la Nación, la señora Nelly de Jesús Gallego García, denunció la desaparición forzada del señor Rogelio Daza Castaño, por grupos paramilitares en hechos ocurridos el 18 de mayo de 2003, en el lugar antes enunciado (folios 44 a 46). - A folio 50 obra un registro civil de defunción, el cual da cuenta que, mediante sentencia del 20 de marzo de 2014 el Juzgado Promiscuo de Familia de El Santuario, declaró la muerte presunta por desaparecimiento del señor José Nicolás Daza Castaño. - Al expediente se aportó la investigación con NUNC 050056000720201500016, que se tramita por el delito de desaparición forzada del señor José Nicolás Daza Castaño y la investigación NUNC 050016000248201102586 que se tramita por la desaparición forzada del señor Rogelio Daza Castaño, ambas investigaciones realizadas por la Fiscalía 53 Especializada Destacada ante el Gaula de Oriente (folios 194 a 226).

MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 19 Con los anteriores elementos probatorios se tiene verificado el primer elemento de la responsabilidad –Daño- procede entonces a la Sala a establecer si el mismo puede ser atribuido, o no, a la entidad demandada. 5.2.

Imputación y nexo de causalidad. Comprobada la existencia del daño en el presente asunto, la Sala se adentrará en el estudio de la imputación con el fin de determinar la influencia de la acción u omisión de la entidad demandada en la causación de éste, para establecer el deber de reparar los perjuicios solicitados o si, por el contrario se presentó algún eximente de responsabilidad.

Así entonces, para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Medellín, la Sala tendrá en cuenta las siguientes pruebas allegadas y practicadas en el plenario: - Denuncia formulada por la señora Luz Miriam Gallego García ante la Personería del Municipio de San Francisco el 28 de marzo de 2006 en la cual señaló que “el día 18 de mayo de 2004, mi esposo de nombre Jaivel Antonio Vergara Soto, se encontraba en la vereda el Castillo Venecia cogiendo caña para moler.

Él se encontraba en esa estancia que quedaba atrás de la casa eran las ocho de la mañana, ahí vinieron tres soldados del ejército nacional y paramilitares, ellos andaban juntos, le dijeron que se fuera para que les ayudara a sacar ganado de una finca, yo escuché que le dijo que no tenía ganado en esa finca, ellos contestaron que ‘a usted también lo necesitamos, camine’.

Él les dijo ‘llevo papeles’ ellos dijeron ‘no, seguida vuelve’ (sic), y no, él se fue con ellos, no me dijo nada….como a las diez de la mañana al frente de la casa estaba lleno de ejército, cuando menos pensé se fueron… como a las diez y media escuchamos disparos, vino un helicóptero que estuvo bombardeando y ya pero no asentó, mi esposo no volvió, como a él se lo llevaron con otro muchacho de la vereda de nombre Ubaldo Giraldo, este contó que estuvo con los soldados y JAIVEL en una casa que estaba sola en la misma vereda, en una manga…a los días uno de los que se llevó a JAIBEL que era un tío de UBALDO que militaba en las autodefensas le dijo que a ese lo habían matado que le habían dado más plomo, que lo habían llevado a Rionegro o Medellín podridos.

Ese día también desaparecieron a un tío esposo de nombre ROGELO DAZA CASTAÑO y al marido de mi mamá NICOLÁS DAZA, hermano del anterior…esa muerte fue un domingo y el helicóptero vino el jueves se asentó en una manga del Porvenir Aquitania de nombre Santana, porque ahí encontraron la ropa de los tres desaparecidos, la cachucha del marido de mamá, la camisa y la bota del MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA.

LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 20 marido mío. PREGUNTADO: díganos si usted sabe apellidos o nombres de los presuntos miembros del Ejército Nacional que se llevaron a su esposo. CONTESTÓ: no sé, estos soldados llevaban unos dos meses por el sector en un operativo denominado MARCIAL…” (folios 22 a 24). - A folio 44 a 46 obra un formato Único de Noticia Criminal, a través de la cual el 3 de octubre de 2011 la señora Nelly de Jesús Gallego, interpuso ante la Fiscalía General de la Nación una denuncia por la desaparición forzada de Rogelio Daza Castaño, en la cual narró que “llegaron los paramilitares y se lo llevaron, él estaba trabajando en la casa como a las ocho de la mañana cortando caña para las bestias, cuando llegaron por él y como a las 10 de la mañana se oyeron unos disparos y luego llegó un helicóptero al sitio donde se escucharon los disparos y cuando se fue el helicóptero y fueron la mamá y la hermana mía al sitio y no encontraron a nadie, solo encontraron la sangre de él y las botas y la gorra de él, pero no estaba el cadáver y hasta el momento no sabemos nada de él” (resaltos de la Sala) - En respuesta a un exhorto, el Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 4 “Juan del Corral”, respecto a la situación operacional en el municipio de San Francisco, para el 18 y 19 de mayo de 2003 informó lo siguiente: “primer punto: según los INSITOP para el mes de mayo de 2003, se encontraba en desarrollo la operación marcial en la zona rural del Municipio de San Francisco.

Segundo punto: la operación que se desarrolló para la fecha 18 y 19 de mayo de 2003, en el área rural del Municipio de San Francisco se denominó operación Marcial y según los archivos que reposan en esta unidad no se encontró documento alguno que nos indique que para la fecha en mención se haya obtenido resultado operacional alguno. Tercer punto: no reposa documentación física o magnética que nos diga que para los días 18 y 19 de mayo de 2003, se hayan hecho ametrallamientos y bombardeos en dicho municipio.” (folios 150). - Al proceso también fue aportada información respecto al señor Carlos Arturo Giraldo Valencia, a quien los testigos mencionaron en sus declaraciones como un reconocido paramilitar en el Municipio de San Francisco.

Al respecto, la Fiscalía 47 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá informó que esta persona ingresó a los 17 años a la guerrilla del ELN, grupo en el que permaneció 9 años, es decir, desde el año 1991 hasta el año 2000. Que, en el segundo semestre de 2000, ingresó a las Autodefensas Campesinas del Magdalena Medio- frente José Luis Zuluaga, donde realizó labores de inteligencia y patrullaje; teniendo en cuenta que MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA.

LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 21 conocía la tipografía y a los integrantes de la guerrilla. Informó que “el 7 de noviembre de 2004, cuando se encontraba en un patrullaje de rutina, saliendo hacía el sector del aguacate, en San Francisco Antioquia, fue herido por una mina antipersona del ELN, que produjo la perdida de una pierna, una vez recuperado fue asignado a labores de inteligencia o recaudo de información sobre la autopista Medellín- Bogotá, en el sector Rio Claro, hasta Samaná, labores cumplidas hasta el momento de la desmovilización colectiva ocurrida el 7 de febrero de 2006, en el corregimiento de las Mercedes, del Municipio de Puerto Triunfo Antioquia.// Es postulado al procedimiento especial de la Ley 975 de 2005, siendo su nombre remitido en el listado elaborado por el Alto Comisionado para la Paz al Ministro del Interior y de Justicia, se entrega Voluntariamente el 31 de agosto de 2009.” (Folio 151). - La Fiscalía 53 Especializada Destacada ante el Gaula Oriente, allegó la investigación con NUNC 050056000720201500016 que se tramitan ante ese despacho por la Desaparición forzada del señor José Nicolás Daza Cataño y de acuerdo al informe rendido por el investigador de campo en los hechos se dejó constancia que “según información suministrada en el formato nacional para búsqueda de personas desaparecidas, el señor JOSÉ NICOLÁS DAZA CASTAÑO…desapareció el 1º de noviembre de 2007 en Ciudad Bolívar – Antioquia.

Al respecto de la desaparición, se lee lo siguiente: ‘se encontraba realizando trabajos agrícolas y llegó un grupo armado al parecer Ejército de Colombia y se lo llevaron, se dice que lo mataron y se lo llevaron en un helicóptero junto con dos más Jaibel Antonio y Rogelio Daza Castaño.”. (resaltos de la Sala) En dicho informe se concluyó que “después de cumplir con las actividades establecidas en el procedimiento de búsqueda de las personas reportadas desaparecidas de la Fiscalía General de la Nación, se establece que a la fecha el señor José Nicolás Castaño continúa desaparecido” (folios 194 a 201).

La misma Fiscalía Especializada, adjuntó también la investigación NUNC 050016000248201102586, que se tramitó por la desaparición forzada de Rogelio Daza Castaño. En dicho documento, el investigador de campo dejó constancia que la Secretaría de Gobierno de San Francisco y la Personería del mismo municipio informaron que no se encontró denuncia alguna o base de datos referente a la desaparición forzada de Rogelio Daza Castaño. Así mismo indicó que, con la finalidad de ampliar los hechos, después de varios intentos se comunicó con la señora Nelly de Jesús Gallego, quien manifestó que vivía en el Municipio de Maceo y que no podía ir a la ciudad de MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA.

LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 22 Medellín, porque se encontraba muy ocupada y no podía desplazarse (folios 217 y 218). - En respuesta a un exhorto, el Subdirector Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Antioquia, informó se contactó a la Unidad Seccional de Fiscalías del Municipio de El Santuario, Antioquia, con el fin de indagar por la posible denuncia formulada por la desaparición forzada de los señores Jaivel Antonio Vergara Soto, José Nicolás Daza Castaño y Rogelio Daza Castaño, por hechos ocurridos en la vereda Castillo Venecia del Municipio de San Francisco, el día 18 de mayo de 2003.

Ante esta solicitud de información, la Unidad de Fiscalías de Santuario indicó que revisados los libros radicadores y el sistema SIJUF se halló el proceso con radicado 158.240 (6199) donde aparece denuncia formulada por la señora Nelly de Jesús Gallego García por la desaparición forzada única y exclusivamente del señor Rogelio Daza Castaño. Que con relación a los señores Jaivel Antonio Vergara Soto y José Nicolás Daza Castaño no existe denuncia alguna formulada ante esa Unidad de Fiscalías (folios 251 y 252). - Es así que al plenario se allegó la citada investigación con radicado 158.240 (6199), en la cual la Sala encuentra relevante destacar los siguientes elementos: El 30 de noviembre de 2008, la señora Nelly de Jesús Gallego García formuló denuncia ante la Estación de Policía de Maceo -Antioquia, por el delito de desaparición forzada de Rogelio Daza Castaño, en los términos que se indica a continuación: “yo vengo a denunciar la desaparición de mi esposo quien se identificaba con el nombre de Rogelio Daza Castaño, el cual para el año 2004, llegó un grupo de autodefensas a la vereda donde vivíamos en San Francisco Antioquia, lo encerraron en una pieza, sentía que gritaban como que lo torturaron, lo sacaron de la casa y se lo llevaron, desde ese momento no se volvió a saber nada de él…PREGUNTADO: diga al despacho porque cree usted que ese grupo ilegal desapareció a su esposo.

CONTESTÓ: porque ellos vivían en una zona muy guerrillera, digo ellos porque yo ya no vivía con ellos en esa vereda yo vivía en San Luis.” – Resaltos de la Sala- (folio 288). Una vez asumida la competencia por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal de El Santuario, el 12 de noviembre de 2009 se inició la investigación por la desaparición forzada de Rogelio Daza Castaño en la MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA.

LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 23 Vereda El Castillo de San Francisco, siendo que mediante decisión del 16 de noviembre de 2010, dicha investigación finalizó mediante Resolución inhibitoria, con fundamento en los siguientes argumentos: “En la misma fecha anterior, es decir, el 12 de noviembre de 2009, se abrió investigación previa y se ordenó la práctica de algunas pruebas tendientes a la identificación e individualización del autor o autores de estos hechos, con resultados negativos, ya que el informe de la policía judicial no logró identificar a los responsables de la desaparición forzada del señor antes relacionado.

(…) Han transcurrido ya más de seis meses de haberse iniciado la presente investigación preliminar y con las pruebas allegadas a la misma, no existe mérito para decretar apertura de instrucción, por lo que este despacho se abstendrá de hacerlo…” (folios 272 a 274). De otra parte, para determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en el cual presuntamente ocurrieron los hechos que se alegan en la demanda, por solicitud de la parte demandante, también se practicaron los testimonios que se relacionan a continuación: - El testigo Diosdado Carvajal Henao, al indicarle que contara los hechos por los que había sido llamado a declarar señaló: “Fue un domingo 18 de mayo por la mañana yo me fui a un trabajadero, donde yo trabajo la agricultura llamado sitio ‘El Retiro’, me fui por un revuelto, por unas yucas, yo me madrugué…yo fui arranqué las yucas las eché a un costal y me vine, cuando iba llegando a una casa vieja donde hay unos potreros me encontré con el Ejército.

El Ejército se me presentó a mí, me dijo somos el Ejercito, somos del Juan del Corral, yo le miraba en el hombro y decía número 4. Ahí me miraron un costal que llevaba yo con yucas, me lo miraron, me dijeron sígase, más adelante encontré más y ya llegue a la casa, a la casa que había en un potrero había ejército habían de 20 a 25 soldados ahí volvieron y me cogieron, volvieron y me requisaron me abrieron el costal miraron que llevaba yucas y en ese momento como a término de 8 metros o más cerquita, llevaban al señor Jaivel Antonio, a Nicolás Daza y a Rogelio Daza y a don Gildardo Ramírez él era un trabajador un motosierrista… lo llevaban amarrado y ya lo metieron para allá y a mí me tuvieron ahí. Entonces uno de ellos le dijeron a los otros entonces que hacemos con este “culiseco”? lo dejamos acá o que se lo lleven?, el otro dijo: no, que se vaya y ya ahí afuera estaba un muchacho que era conocido mío llamado Ubaldo Giraldo…a él lo tenían ahí yo no le pregunté nada…yo mire que llevaban a ellos amarrados, en ese momento los metieron a una casa en una pieza, no sé qué pasó ahí.” Continuó su declaración indicando: “por ahí a las 10.30 se prendió un voleo de candela un voleo de plomo, bastante… dieron candela por ahí 15 minutos escuché yo, se sosegó todos preocupados…y unos 15 minutos más adelante, que se sosegó el fuego llegó un helicóptero y dijo que va a dar candela por ahí 15 minutos y sonaban explosiones duras ….

Después de que pasó todo… me fui para donde los vecinos … allá estaba Ubaldo ya, le pregunte que había pasado con los otros muchachos MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 24 que tenían amarrados, allá también estaba ya don Gildardo y dijo no hermano se los llevaron posiblemente los hayan matado, no sé, eso se quedó así. Como en término de 4 días un helicóptero aterrizó y como al otro día hablamos entre todos y la familia de Jaivel Antonio se desplazaron para el pueblo dejando todas las pertenencias todo lo dejaron por perdido.

“…Por ahí como al mes yo me junte con un primo mío y con mi papá y nos fuimos… para los lados donde más se escuchaban las explosiones encontré una camisa naranjada, una bota negra y una cachucha negra, la cachucha tenía un hueco, a la camisa si le miré más huecos … cogimos eso, nosotros pensamos eso era de los muchachos la camisa se me era conocida…entonces se las llevé a la señora Luz Miriam Gallego que ella si distinguía más, yo se las traje al pueblo….ella se puso a llorar… entonces dijo que sí que era de Jaivel la camisa y la cachucha….al mes siguiente, hay una parte muy conocida en San Francisco que es una cantina que se llama “cachon”…ahí estaba tomando cerveza un muchacho que se llama Arturo Giraldo, estaba tomando con un familiar de él que también era amigo mío y él dijo yo estaba así como estamos acá él dijo, hermano yo me siento como enfermo que porque, le contestó el sobrino que llama Darío Giraldo y dijo porque después que matamos esos ‘hijueputas’ en el castillo yo los lleve a la morgue y me siento como enfermo.” (negrillas de la Sala) En lo referente a la presunta participación del Ejército y las autodefensas, en la desaparición de los señores Jaivel Antonio Vergara, José Nicolás y Rogelio Daza Castaño, el mismo testigo indicó lo siguiente: “PREGUNTADO: ¿a estas personas que usted menciona se los llevaron miembros del ejército o de las autodefensas? CONTESTÓ: ahí estaban revueltos.

PREGUNTADO: ¿Manifieste si los señores Jaivel Antonio Vergara Soto, José Nicolás Daza Castaño y Rogelio Daza Castaño, habían recibido amenazas en la zona y por parte de quien o porque razón? CONTESTÓ: no ellos no me comentaron nada, que recibieron amenazas de nadie (sic)… nunca me dijeron porque yo charlaba con ellos mucho e incluso trabajamos hasta juntos a veces (sic)… y nunca me mentaron que tenían amenazas de un grupo armado.

PREGUNTADO: ¿dígale al despacho a que personas de las autodefensas usted distinguía ahí? CONTESTÓ: distinguí a Carlos Arturo Giraldo, alias “caballon” y distinguí a otro que le decían canga y otro que le decían Jaimito, los distinguí porque hacían parte de las autodefensas. PREGUTADO: ¿y cómo estaban vestidas estas personas? CONTESTÓ: estaban vestidos de ejército de camuflado.” (…) PREGUNTÓ ¿Sabe usted si para la fecha de la desaparición de las tres personas que nos hemos estado refiriendo existía alguna base militar o centro de operaciones en la zona rural de San Francisco? CONTESTÓ: si, había una base militar en un sitio llamado el alto del aguacate, por el camino por donde una pasaba para la vereda, ahí había una base militar, tanto que ahí nos requisaban a nosotros.

PREGUNTADO: ¿usted cuando pasaba por esa base militar, usted en alguna oportunidad llegó a ver al señor Arturo Giraldo, alias “cabellon” ahí revuelto con el Ejército? CONTESTÓ: si lo miraba en el alto del aguacate con el Ejercito, cuando nos requisaban y todo. También miraba a los otros muchachos uno que le decían canga y a otro que le decían Jaimito también los miraba ahí.” - El testigo Gildardo de Jesús Ramírez Ocampo, respecto a los hechos por los cuales fue llamado a declarar narró: MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA.

LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 25 “El 18 de mayo de 2003, a las 7.30 a 8 de la mañana, nos sacaron de la casa, porque a mí también me iban a ajusticiar. Los sacaron de la casa con mentiras que eran de la guerrilla, pero nosotros caímos en cuenta que no eran, porque el día anterior habían llegado el ejército a mirar que hacíamos…nos sacaron 3 de la casa y en el camino se encontraron con el señor Nicolás, también se los llevaron, nos llevaron y nos pasaron por la casa del señor Ubaldo, al señor Ubaldo ya se lo habían llevado en ese presente.

Cuando llegamos a una casa que nos encerraron yo alcé a mirar, los que nos sacaron fueron tres hombres de camiseta negra y uno con pañoleta, cuando yo alcé a mirar…la casa donde nos entraron estaba rodeada yo alcancé a mirar las insignias del Ejército….cuando entramos a la casa sola me sacaron la peinilla y me la estregaron en la nuca y me dijeron con esto lo vamos a degollar ….me estaban maltratando cuando entró un encapuchado y dijo ese no, entonces el de la pañoleta dijo: es que ese man tiene corona?, pero dijo ese no….

¿Cuándo se asomó otro en la puerta dijo cuál es? Ese no es, entonces déjelo y le alcancé a mirar que decía ejército, ya nos separaron a ellos tres los entraron a una pieza y yo me quedé ahí, nos tuvieron en esa pieza mínimo una hora, cuando a ellos los sacaron… me voltearon de espaldas…se fueron y se quedó el encapuchado conmigo, y me dijo ojo demanda, porque si demanda nos damos cuenta y no dura 15 días, me amenazaron, de ahí se los llevaron me dejaron y que no podía salir en una hora y no me di cuenta de más nada.” (…) ¿PREGUNTADO Informe porqué se presentaron esos hechos? CONTESTÓ: la causa que porque éramos guerrilleros y no era así todos eran trabajadores.

PREGUNTADO ¿Cómo conoce usted quienes eran miembros del ejército y quienes eran miembros de otras organizaciones? CONTESTÓ: los que nos sacaron a nosotros los de camiseta negra. En la vereda se mentaba que el día antes llegaron acá está el ejército con las autodefensas, en su conjunto y el encapuchado que entró a hablar conmigo, yo lo distinguí por la vos…PREGUNTADO: ¿en qué lugar se presentaron estos hechos y donde estaba instalado el Ejército Nacional y si sabe al mando de quien estaba la operación? CONTESTÓ: era la operación marcial, estaban apoderando desde un punto que se llamaba el aguacate, una base militar…PREGUNTADO: ¿sabe quién estaba al mando del grupo insurgente? CONTESTÓ: en esa vereda oí mentar a un Arturo, alias Arturo, yo no lo distinguí. PREGUNTADO: ¿conoce al señor Jaivel Antonio Vergara Soto? ¿Cuánto tiempo y por qué razón? CONTESTÓ: yo tenía seis meses trabajando en la vereda, en el momento que nos sacaron yo estaba trabajando con él, estaba cortándole una madera para él arreglar su casita.

PREGUNTADO: ¿dónde vive este señor y que se encontraba haciendo en el lugar de los hechos? CONTESTÓ: Estábamos en la casa era domingo, él estaba cortando caña para cuidar unas bestiecitas…PREGUNTADO: ¿conoce al señor José Nicolás Daza Castaño, cuanto hace que lo conoce? CONTESTÓ: yo lo distinguí en el tiempo que estuve trabajando en la vereda…PREGUNTADO: manifieste si usted sabe o conoce qué pasó con estas personas.

CONTESTÓ: desaparecieron se los llevaron y nunca jamás volvieron. PREGUNTADO: ¿quién se los llevó? CONTESTÓ: el ejército. PREGUNTADO: ¿porque razón? CONTESTÓ: porque nos tildaban a todo el mundo de guerrilleros. PREGUNTADO: ¿manifieste si estos hechos y lo que le paso a usted se puso en conocimiento de las autoridades penales? CONTESTÓ: yo no demandé porque quedé con mucho miedo y me amenazaron porque como yo si los distinguí PREGUNTADO: ¿conoció usted algún miembro del Ejército por sus nombres y apellidos y el cargo que desempeñaba? CONTESTÓ: no, porque no nos dejaron mirar. - La testigo María Zoneida Carvajal Henao, quien para la época de los hechos que se narran en la demanda contaba con 14 años de edad; en su versión de lo ocurrido el 18 de mayo de 2003 (en su narración recuerda la fecha exacta), indicó: MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA.

LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 26 “estaba yo en mi casa con mi mamá que es Doralba Henao y mi hermana que es Orfa Carvajal, a las 7 de mañana más o menos comenzó a llegar Ejercito porque nosotros vivíamos pues la casa estaba ubicada cerca de la escuela ahí mismo, entonces comenzó a llegar ejército, tres fueron donde mi mamá y le dijeron que si les podía regalar desayuno que estaban sin comer….mi mamá se los dio, se identificaron con que eran del Ejército Nacional y entonces estuvieron ahí por ahí 10 o 15 minutos, mientras se comieron lo que mi mamá les arreglo y ya se fueron.

Como a mediados por ahí de las 9:30, no recuerdo bien porque eso pasó hace mucho tiempo, comenzó a subir Ejército, el camino principal, pasaba por ahí por la casa… entonces miramos y llevaban a Jaivel Antonio a Nicolás y a Rogelio, los llevaban amarrados, con las manos atrás, iban muy aporreados, Nicolás llevaba una camisa blanca y una gorra negra, Rogelio iba sin camisa y muy aporreado, Jaivel llevaba una camisa naranjada, iban muy aporreados, “cabeci agachados”, recuerdo que él nos miró y nos dijo que le dijera a Miriam y a los niños que los quería mucho y que se cuidaran.

No fue más y siguieron ese camino dirigía a una vereda cercana que se llama el Porvenir de Aquitania, pero es ahí muy cerquita…. Después como a las 10 o 10 y poquito sentimos una balacera, sonaba plomo por todo lado…eso paró por ahí 10 minutos, entonces allá se quedó todo quieto y ya volvimos y nosotros salimos para afuera, después por ahí como a las 10.30 iban siendo como las once, cuando llegó el helicóptero a bombardear a tirar como bambas…estuvo por ahí algunos 10 o quince minutos y se fue.” La testigo, a pesar de su edad, para la época de los hechos recordó qué dijeron los retenidos, cómo iban, las insignias del Ejercito, la hora en que pasaron los hechos, pero solamente cuando el apoderado de la parte demandante preguntó si “¿Sabe si llego a reconocer alguno a que personas reconoció, que más personas iban ahí, con estas personas retenidas?” la testigo contestó: “si, hubieron (sic) dos personas que recocí (sic), prácticamente de esa área, era un paramilitar que era Arturo Giraldo que siempre lo han apodado alias el “ Cabellon” y canga que el nombre de él es Rodrigo Alonso Quintero me parece que es y ellos eran paramilitares e iban con el Ejército.

PREGUNTADO: ¿y cómo iban vestidos estos dos paramilitares? CONTESTÓ: camuflados como el Ejercito, sabía yo que eran paramilitares por lo que a ellos los distinguía”. Luego, continuó preguntado la apoderada del Ejército Nacional en los siguientes términos: “PREGUNTADO: ¿Para año 2003, usted qué edad tenía? CONTESTÓ: 14 años, yo nací y crecí en esa vereda.

PREGUNTADO: usted con qué criterio preguntaba y sabía identificar que personas hacía parte de grupos paramilitares y que personas hacía parte de Ejército Nacional. CONTESTÓ: si sabía leer, y le leí en el brazo izquierdo a uno de los muchachos que desayunaron en mi casa que decía Batallón Juan del Corral, no recuerdo bien acá, en el otro brazo, tenía ahí como un animalito, pero si decía Cuarta Brigada.

PREGUNTADO: ¿teniendo en cuenta que la época de los hechos tenía 14 años recuerda que grupos ilegales, armados hacían presencia en el lugar? CONTESTÓ: por allá la guerrilla, pero en ese tiempo ese operativo era muy bravo que llamaban el operativo marcial, creo que era que le decían y yo ni no tengo ninguna duda que fue haya sido el ejército, porque guerrilla si no había, porque mantenían de huida, si el ejército vivía de acá para con helicóptero y hasta se entraban por ahí en las veredas, entonces guerrilla si no iba a haber.

PREGUNTADO usted porque sabe que la operación se llamaba marcial CONTESTÓ: porque uno encontraba papeles que decía operativo marcial. PREGUNTADO: ¿quién repartía esos papeles? CONTESTÓ: el Ejército MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 27 PREGUNTADO: ¿porque sabía que era el ejército? CONTESTÓ: cómo no voy a saber que es el Ejército… PREGUNTADO: ¿indíquele al despacho si las personas que usted identificaba como paramilitares que tipo de prenda utilizaban? CONTESTÓ: ese día que se llevaron a los muchachos esos que desaparecieron, prendas del Ejercito eran unas camisas manga larga de abotonar, era camuflado y el pantalón también camuflado y con botas pantaneras PREGUNTADO: ¿el lugar donde usted vio que llevan a estos señores, amarrados, fue el mismo lugar donde escuchó la balacera o fue otro o quedaba más lejos o le contaron donde fue ese lugar? CONTESTÓ: a mí nadie me contó yo lo escuché. Igualmente, no fue ahí donde yo los miré donde los llevaba porque es ahí mismo, prácticamente de haber sido en el mismo sitio tuvo que haber sido en mi casa.

Ellos se dirigieron por un camino que llevaba a la vereda vecina que era el Porvenir aquitana y eso fue más o menos calcula uno que fue un punto que se llama Santa Ana, más o menos calcula uno porque ellos se dirigían por el camino que va para esa vereda PREGUNTADO: ¿y la deducción se hace porque escuchaba cercanía de los impactos, porque cree que la balacera fue en ese lugar y no en otro? CONTESTÓ: porque eso es un sitio que es cerca de ahí, aunque eso sí sonaba por mucho lado, por eso digo yo que era un lugar cerca de ahí y ellos se dirigían para allá para ese sitio…PREGUNTADO: ¿Cuándo vio al señor Carlos Arturo Giraldo, en la base del Ejercito y que estaba haciendo señor allá? CONTESTÓ: de yo decirle una fecha exacta, cuando fue que lo vi, no sé, como lo dije en varias oportunidades, porque esa era el camino para ir allá y no sé qué estaría haciendo.

PREGUNTADO: ese señor Carlos Giraldo y alias “canga”. ¿Estos señores eran allá reconocidos allá en el municipio, eran reconocidos como paramilitares? CONTESTÓ: todas las personas lo iban a reconocer así. Arturo vivió en la vereda, hace muchos años el primero fue guerrillero y después como que se desmovilizó y resultó enrolado con el ejército y el otro señor tengo conocimiento que había sido lo mismo que el anterior que menciona, pero como que él había vivido un tiempo en la vereda el Porvenir…PREGUNTADO: ¿Antes de la fecha de los hechos, el ejército había tenido presencia o solamente aparecieron el día antes el 18 de mayo de 2003? CONTESTÓ: obvio que ellos mantenían Vivían yendo por allá, porque igual estaban en ese operativo, no fue solamente ese día que lo habíamos visto PREGUNTADO: y usted sabe de lo que recuerda, lo que le han contado, ese operativo a que iba dirigido? CONTESTÓ: según tengo entendido a la guerrilla.” (NEGRILLAS DE LA SALA) Previo a realizar el análisis de la prueba aportada y practicada en el proceso, es necesario establecer que en delitos de lesa humanidad como la desaparición forzada, donde por su modalidad sistemática y oculta es difícil encontrar pruebas directas, el órgano de Cierre de esta Jurisdicción ha indicado que “… la carga probatoria no se traduce en la demostración de un nexo de causalidad que, se insiste, no es posible probar estrictamente en materia de omisiones, sino en la necesidad de aportar elementos que hagan razonablemente inferir que, en las circunstancias del caso concreto, el incumplimiento de la carga obligacional contribuyó de modo relevante a la configuración del daño…”16.

De tal manera, se tiene que el apoderado de la parte demandante señaló que en la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta que el asunto de la 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-31-000-2001-01492-01(41187 MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA.

LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 28 referencia se debía resolver también bajo la prueba indiciaria. Sin embargo, en este aspecto, la Sala aclara que el indicio es una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, donde concluye un hecho indicado, partiendo de la existencia de unos hechos indicadores debidamente probados en el proceso, para así deducir determinadas consecuencias, a través de una regla de la experiencia, de la técnica, de la lógica o de la ciencia. Quiere decir ello, que la prueba indiciaria no puede generarse a través de suposiciones, sino de hechos ciertos de donde se deducen otros.

Aclarado lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse frente a los puntos objeto del recurso de apelación. Afirma el apoderado recurrente que con relación a las certificaciones expedidas por los exalcaldes JOSÉ DARIEL CARDONA CIRO y SÉRBULO GUZMÁN CASTRILLÓN, el juez de primera instancia las declaró inconducentes bajo el argumento de que se trataban de unas declaraciones, las cuales debían ser rendidas bajo la solemnidad que exige el Código General del Proceso.

Que discrepa de tal argumento, ya que las certificaciones otorgadas por los señores exalcaldes, constituyen un documento privado de contenido declarativo proveniente de terceros, de conformidad con lo reglado en el artículo 262 del CGP, y como tal tenían que haber sido apreciados por el juez sin necesidad siquiera de ratificación, a menos que la contraparte hubiese solicitado la ratificación, lo cual no se dio.

En efecto, el artículo 262 del CGP, dispone que son prueba documental, los documentos privados emanados de terceros, los cuales al momento de valorarse deberán ser apreciados por el juez, sin necesidad de ratificar su contenido. En este sentido a folio 57 y 58 obran dos certificaciones, suscritas por los señores JOSÉ DARIEL CARDONA CIRO, alcalde del Municipio de San Francisco entre el 24 de marzo de 2002 y el 23 de marzo de 2005; y por SÉRBULO DE JESÚS GUZMAN CASTRILLÓN, alcalde de dicha municipalidad para el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2005 y el 31 de diciembre de 2007; en las cuales coinciden en expresar que los señores Jaivel Antonio, José Nicolás y Rogelio Daza “el día dieciocho (18) de mayo de 2003 extrañamente fueron desaparecidos forzosamente en la Vereda El Castillo Venecia por miembros del Ejército Nacional, época en la que se estaba desarrollando la operación Marcial”.

No obstante, a juicio de la Sala, esta MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 29 afirmación, no tiene ningún asidero dentro del plenario, puesto que los deponentes no explicaron los motivos de tal aseveración ni la soportaron en otros medios de prueba.

Adicionalmente, la operación marcial ocurrió en el año 2003 y el señor Sérbulo Guzmán Castrillón fue alcalde entre el 18 de marzo de 2005 y el 31 de diciembre de 2007, sin que explicara porque tenía conocimiento de la presunta desaparición de las personas antes mencionadas, cuando para esa fecha no era alcalde municipal. En todo caso, estos documentos denominados “certificación” serán valorados, de manera simple junto con las demás pruebas aportadas y practicadas en el proceso, sin otorgarles más relevancia que a las otras pruebas aportadas al proceso.

Ahora bien, de la prueba que obra en el dossier, podría inferirse que la desaparición de los señores Jaivel Antonio Vergara, José Nicolás y Rogelio Daza Castaño, ocurrió en el marco de una ola de violencia que vivió el Municipio de San Francisco, por presencia de grupos al margen de la ley, tales como autodefensas y el ELN, que mantenían enfrentamientos entre ellos y de estos con el Ejército Nacional; sin embargo, ello no implica que de la presencia de la Fuerza Militar estatal, se pueda inferir que actuaron en complicidad con tales grupos y con la finalidad de cometer el ilícito de la desaparición que se atribuye en la demanda.

Así pues, no en todos los casos en que se argumente la configuración de desapariciones forzadas, puede presumirse que hayan sido ocasionadas por miembros de Agencias Estatales, siendo que, en cada caso concreto deberá acreditarse tal circunstancia con certeza, a efectos de endilgar responsabilidad al Estado por su ocurrencia. En línea con lo expuesto, se advierte que la parte demandante afirma que, derivado de la presunta desaparición forzada de los señores Jaivel Antonio Vergara, José Nicolás y Rogelio Daza, sus familiares se vieron obligados a desplazarse hacia el casco urbano del municipio de San Francisco; sin embargo, se trata de una circunstancia frente a la cual no se logró sustento probatorio en el proceso; ni se probó que tal fenómeno estuviera ligado al actuar de la entidad demandada.

MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 30 Es por ello, que contrario a lo que manifiesta el apoderado de la parte demandante, no es un hecho determinante de la causación del daño antijurídico, que en la fecha de desaparición de las personas ya mencionadas un helicóptero sobrevolara la zona y, presuntamente, arremetiera con disparos, situación que según los testigos volvió a ocurrir unos días después. Sin embargo, este hecho no fue reconocido por el Ejército Nacional en el documento que obra a folio 150.

Además, no existen testigos presenciales o prueba documental, en la que se muestre por lo menos de manera indiciaria, que las personas presuntamente desaparecidas fueron subidas a un helicóptero del Ejército Nacional o que fueran asesinadas por disparos desde esa aeronave; las declaraciones rendidas en el proceso son meras conjeturas, que parten del hecho de que vieron un helicóptero sobrevolando en la zona.

De hecho, de acuerdo al plenario, es claro que en el Municipio de San Francisco, para el mes de mayo de 2003, había presencia del Ejército Nacional, realizando operaciones militares contra grupos al margen de la Ley, pues según información de los pobladores (testigos), para esa época, operaban allí tanto paramilitares como guerrilla del ELN.

Estas operaciones militares, comúnmente implican patrullaje, instalación de bases militares, combates y eventualmente presencia de aeronaves. Sin embargo, según información del Batallón Mecanizado Juan del Corral, para los días 18 y 19 de mayo de 2003, no se reportaron bajas, ni ametrallamientos o bombardeos desde helicópteros. De otra parte, según narraron los testigos, en la zona hacía presencia un paramilitar conocido con el nombre de Carlos Arturo Giraldo Valencia, que, según afirmaron, era oriundo del Municipio de San Francisco, por lo que era fácil identificarlo y que inicialmente había militado en el ELN.

Conforme lo corroboró la Fiscalía General de la Nación, esta persona se desmovilizó el 7 de febrero de 2006 y se postuló al procedimiento especial de la Ley 975 de 2006 (Justicia y Paz). No obstante, si bien el señor Arturo Giraldo es un reconocido paramilitar, perteneciente a la Autodefensas Campesinas del Magdalena Medio, bajo las órdenes de Luis Eduardo Zuluaga Arcila, cuya función era la de inteligencia y patrullaje en los Municipios de San Francisco, Samaná y Puerto Triunfo, ello no es suficiente, para afirmar categóricamente que, en compañía de miembros del Ejército Nacional, ayudó a perpetrar la desaparición de los señores Jaivel Antonio Vergara y José Nicolás y Rogelio Daza Castaño (folio 151).

MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 31 De hecho, en el proceso de la referencia, no existe alguna declaración o indagatoria, rendida por el postulado a Justicia y Paz, ante la Fiscalía o ante los Jueces Penales, de la que se pueda por lo menos inferir que el postulado tuvo responsabilidad directa o indirecta, respecto a los hechos narrados en la demanda, ni mucho menos en el que dé a entender que Jaivel Antonio Vergara y José Nicolás y Rogelio Daza Castaño fueron desaparecidos con ayuda y por el accionar conjunto del Ejército Nacional.

Si bien es cierto los testigos indicaron que habían visto al reconocido paramilitar con miembros del Ejército, o en cercanías de la Base Militar ubicada en el Sector “El Aguacate” de dicha municipalidad, esto no es determinante, atendiendo al conjunto de la prueba aportada, para afirmar categóricamente que el Ejército Nacional actuó junto con los paramilitares, en los hechos que dieron lugar a la desaparición de las víctimas.

Resalta también la Sala que si bien los familiares de los desaparecidos, interpusieron denuncias penales, varios años después de ocurridos los hechos, ante la Fiscalía General de la Nación por la presunta desaparición forzada de los señores Jaivel Antonio Vergara y José Nicolás y Rogelio Daza Castaño, tampoco hay constancia que dichas investigaciones hubieran arrojado como resultado que el Ejército o los paramilitares hayan sido los causantes de dicho delito; tampoco existen decisiones de la justicia ordinaria o de las Salas de Justicia y Paz, en las que se le endilgue la responsabilidad al mencionado paramilitar o algún miembro del Ejército Nacional, por delitos de lesa humanidad cometidos para el año 2003 en el Municipio de San Francisco, relacionados con los acá desaparecidos.

Puede decirse entonces que la presencia del Ejército Nacional en el Municipio de San Francisco, patrullando la zona, asentados en una base militar y combatiendo grupos ilegales, no implica por si misma que hayan actuado en complicidad con grupos paramilitares. No pasa desapercibido para la Sala que uno de los testigos, el señor Gildardo de Jesús Ramírez Ocampo, afirmó que a las personas desaparecidas los sacaron de la casa con mentiras, diciéndoles que eran de la guerrilla.

Sin embargo, esta afirmación no resulta relevante para la imputación del hecho dañoso, ni para definir qué diferencia representa para las víctimas el hecho de que hubiera sido la guerrilla y no los paramilitares quienes los hayan sacado de sus viviendas. MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS.

NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 32 Del análisis de las declaraciones realizadas por los testigos, revisadas en conjunto con las denuncias hechas por los familiares de los desaparecidos ante la Fiscalía General de la Nación, encuentra la Sala discrepancias, entre dichas pruebas. En las declaraciones rendidas por los testigos, el señor Gildardo Ramírez menciona que a las personas desparecidas las sacaron de la casa unos sujetos con camisa negra, encapuchados; la testigo María Zoneida dice que vio al ejército y los paramilitares y que todos estaban de camuflado y las presuntas víctimas iban aporreadas, algunas sin camisas; el señor Diosdado Carvajal afirma haber visto a las víctimas que estaban con el Ejército y amarradas, pero no manifestó que estuvieran aporreados o sin prendas de vestir, como lo mencionada la anterior testigo.

En su declaración, María Zoneida Carvajal Henao indicó: “PREGUNTADO: ¿indíquele al despacho si las personas que usted identificaba como paramilitares que tipo de prenda utilizaban? CONTESTÓ: ese día que se llevaron a los muchachos esos que desaparecieron, prendas del Ejército eran unas camisas manga larga de abotonar, era camuflado y el pantalón también camuflado y con botas pantaneras” Por su parte, Diosdado Carvajal dijo “en ese momento como a término de 8 metros o más cerquita, llevaban al señor Jaivel Antonio, a Nicolás Daza o Rogelio Daza y a don Gildardo Ramírez él era un trabajador un motosierrista… lo llevaban amarrado y ya lo metieron para allá y a mí me tuvieron ahí. Entonces unos de ellos le dijeron a los otros entonces que hacemos con este “culiseco”? lo dejamos acá o que se lo lleven?, el otro dijo: no, que se vaya y ya ahí afuera estaba un muchacho que era conocido mío llamado Ubaldo Giraldo…a él lo tenían ahí yo no le pregunté nada…yo mire que llevaban a ellos amarrados, en ese momento los metieron a una casa en una pieza, no sé qué pasó ahí”.

Dijo el mismo testigo en su declaración, que al mes de ocurridos los hechos antes narrados, él y otras personas volvieron supuestamente al lugar donde había aterrizado el helicóptero y aseguró en la declaración que habían encontrado las prendas de vestir de las víctimas: una gorra negra, una camisa naranjada y unas botas, y se las llevaron a una de las esposas de los desaparecidos y que ella había reconocido que la camisa era de Jaivel Antonio y la cachucha era de Nicolás. Estas prendas fueron encontradas supuestamente un mes después de que un helicóptero aterrizara; sin embargo, no hay certeza, ni del hecho del aterrizaje, ni de que a las víctimas las hubieran transportado en dicha aeronave; así como MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA.

LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 33 tampoco se puede concluir que los objetos encontrados fueran las prendas con las que estaban vestidos los desaparecidos, pues fueron encontradas un mes después, a la intemperie, con posibles daños y desgastes, además no eran prendas con distintivos relevantes, eran prendas comunes y de colores comunes, “una gorra negra” y una “camisa naranjada”.

Además, tampoco se le puede dar credibilidad a ese aspecto de la declaración cuando en la denuncia realizada el 3 de octubre de 2011 por la señora Nelly de Jesús Gallego, esposa de Rogelio Daza Castaño, ante la Fiscalía General de la Nación, indicó al narrar los hechos que, el 18 de mayo de 2003, los paramilitares se llevaron a su esposo, que llego un helicóptero al sitio donde se escucharon los disparos y que cuando se fue, la mamá de la denunciante y la hermana, se fueron al lugar de los hechos y no vieron a nadie, solo unas botas y una gorra de él. La señora María Zoneida Carvajal en la declaración dijo que como a eso de las 9:30, “comenzó a subir Ejército por el camino principal, pasaba por ahí por la casa… entonces miramos y llevaban a Jaivel Antonio a Nicolás y a Rogelio, los llevaban amarrados, con las manos atrás, iban muy aporriados, Nicolás llevaba una camisa blanca y una gorra negra, Rogelio iba sin camisa y muy aporriado (sic), Jaivel llevaba una camisa naranjada, iban muy aporriados, ‘cabeci agachados’ (sic)”.

Como se puede observar un testigo dice que los llevaban amarrados, sin camisa, aporreados, pero el otro no refiere nada de dicha situación. En algunos momentos uno de los declarantes dice que a los desaparecidos los llevaba el Ejército, otros que paramilitares, el otro que unas personas con capuchas con camisas negras manga larga, de pañoleta; es decir, revisados los testimonios no hay paridad entre las narraciones, ni hay congruencia con las demás pruebas del proceso, por lo que no logra vislumbrarse con claridad y sin duda alguna, cuáles fueron las circunstancias en que desaparecieron los señores Jaivel Antonio, Vergara Soto, José Nicolás Daza Castaño y Rogelio Daza Castaño. De otra parte, el Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Medellín, al negar las pretensiones de la demanda, señaló que la desaparición Forzada de los señores Jaivel Antonio Vergara, José Nicolás Daza y Rogelio Daza, fue imputada a los paramilitares, por lo que se configuró la excepción de culpa exclusiva de un tercero. No obstante, la Sala discrepa respecto a esa conclusión, pues no obra en el plenario alguna prueba contundente que demuestre que el actuar de los MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA.

LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 34 paramilitares en el Municipio de San Francisco es un hecho determinante e indicar que sólo ese grupo al margen de la Ley, tuvo la responsabilidad en la desaparición de las personas antes mencionadas. Se reitera que, conforme a las pruebas aportadas por la Fiscalía General de la Nación, si bien se reportó que el postulado Carlos Arturo Giraldo Valencia, era un reconocido paramilitar de dicha municipalidad y que allí realizaba labores de inteligencia y patrullaje, ello no es determinante para indicar que haya sido ese grupo de autodefensas el perpetrador de la desaparición hoy discutida.

No reposa dentro de los elementos materiales probatorios, alguna decisión judicial o declaración del postulado, donde indique, o por lo menos se avizore de manera sumaria o indiciaria, que la responsabilidad de la desaparición de los señores Jaivel Antonio Vergara, José Nicolás Daza y Rogelio Daza, fue por cuenta de grupos paramilitares.

Tampoco es clara la manifestación realizada por testigos al respecto, pues uno de ellos dice que fueron los miembros del Ejército, otro dice que fueron los paramilitares junto con el Ejército, los que se llevaron a estas personas. En las denuncias realizadas ante la Fiscalía General de la Nación, la señora María Leticia García informó que a José Nicolás Daza se lo llevó “un grupo armado al parecer Ejército de Colombia” (folio 197-198); la señora Nelly de Jesús Gallego en su denuncia dijo que a Rogelio Daza Castaño se lo llevaron los paramilitares (folios 258); a folio 32 obra una constancia expedida por la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Santuario, en la que se indica que la señora Luz Miriam gallego García denunció la desaparición forzada de su esposo en hechos ocurrido el 18 de mayo de 2004, señalando “que a ese sitio llegaron varios hombres paramilitares y del ejército” Como se puede analizar no son contundentes y congruentes, ni las denuncias ni las declaraciones de los testigos, en señalar que fueron los paramilitares los perpetuadores exclusivos y determinantes del delito de desaparición forzada sobre las personas antes mencionadas.

Tampoco se puede dejar de lado que no se probó en el expediente un avance significativo en las denuncias formuladas ante la Fiscalía General de la Nación por la desaparición forzada de las personas antes mencionadas, de lo cual se pueda corroborar que miembros de grupos paramilitares y/o del Ejército Nacional, fueron los perpetradores de dicho delito.

De hecho, en la investigación MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 35 radicada con el No. 5427 que se adelantó por la desaparición forzada del señor Jaivel Antonio Vergara Soto se dispuso que “vencido el término de la indagación preliminar, se dictó resolución inhibitoria y las diligencias pasaron al archivo definitivo”, lo anterior, teniendo en cuenta que en la fase de indagación preliminar no se pudo establecer e identificar el autor o los autores de los hechos (folio 32).

En el mismo sentido, dentro de la investigación adelantada, por la desaparición forzada de que fue objeto Rogelio Daza Castaño, el 16 de noviembre de 2010, la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Santuario, profirió resolución inhibitoria y ordenó el archivo del expediente al constatar que al verificar el autor o los autores de los hechos investigados y que conforme al informe de la policía judicial “no logró identificar a los responsables de la desaparición forzada del señor antes relacionado” (folios 272-273).

En cuanto a la investigación que se tramitó por la desaparición forzada de José Nicolás Daza Castaño, solo se adjuntó la denuncia presentada ante la Fiscalía por la señora María Leticia García y el informe del investigador de campo en el cual concluyó que “después de cumplir con la actividades establecidas en el procedimiento de búsqueda de las personas reportadas como desaparecidas de la Fiscalía General de la Nación, se establece que a la fecha el señor JOSE NICOLÁS DAZA CASTAÑO, CONTINÚA DESAPARECIDO”, sin embargo, no se señaló si se configuró el delito de desaparición forzado y consecuentemente los presuntos autores.

Así entonces, contrario a la decisión tomada por el A Quo, en este asunto tampoco se probaron los aspectos jurisprudenciales para determinar que la desaparición de las personas antes mencionada, haya sido culpa exclusiva de un tercero (grupo paramilitares), pues por su accionar como grupo ilegal en el Municipio de San Francisco, no se infiere que haya sido el responsable exclusivo y determinante de la desaparición de las personas.

Se reitera que con la sola presencia de paramilitares en la zona y vistos presuntamente junto con las víctimas, no son situaciones o momentos de los cuales se pueda deducir que los grupos paramilitares son responsables del delito mencionado. La única certeza que se tiene en el proceso, es que los señores Jaivel Antonio Vergara Soto, José Nicolás Daza Castaño y Rogelio Daza Castaño, se encuentran desaparecidos, pero no hay certeza de que algún grupo al margen de la Ley sea MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA.

LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 36 guerrilla o paramilitares, o por el contrario el Ejército Nacional, hayan participado en los hechos o sean autores del delito que se alega en esta demanda. Según lo probado, no se acreditaron las circunstancias que rodearon la desaparición de Jaivel Antonio Vergara Soto, José Nicolás Daza Castaño y Rogelio Daza Castaño. No se demostró que miembros del Ejército Nacional participaron en los hechos narrados en la demanda, ni que grupos paramilitares cometieron el delito con autorización o asentimiento de miembros del Estado.

En efecto, según las pruebas, la Fiscalía inició investigación penal por los hechos de la desaparición de los mencionados, con la finalidad de identificar y sancionar a los autores del presunto delito, sin que se individualizara algún miembro de la Fuerza Pública o de algún grupo ilegal. Por lo tanto, ante la falta de certeza, se archivaron dos investigaciones, y en la investigación de José Nicolás Daza, solamente se concluyó que estaba desaparecido, sin que se aportaran más avances.

Tampoco se allegó investigación y proceso penal de justicia ordinaria o de justicia y paz, del postulado Carlos Arturo Giraldo Valencia, donde se demuestre que es autor o actuó en complicidad con el Ejército Nacional, en la presunta desaparición forzada, objeto del presente proceso. Entonces, se insiste, realizada la valoración conjunta del acervo probatorio, no se logra acreditar que el Ejército Nacional haya participado en la desaparición de Jaivel Antonio Vergara Soto, José Nicolás Daza Castaño y Rogelio Daza Castaño, ni que permitió la comisión de ese delito, por lo que se concluye que no se acreditó la falla del servicio de la entidad demandada y por tanto no es posible endilgar la responsabilidad patrimonial de la entidad.

Por lo expuesto, se CONFIRMARÁ la sentencia del 13 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Tercero (3º) Administrativo del Circuito de Medellín, por las motivaciones expuestas anteriormente. 6. Condena en costas en segunda instancia. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, estableció que “Salvo en los procesos que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 37 Con la expedición de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, se adicionó el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal” (Negrilla para resaltar).

A su vez, el artículo 365 del Código General del proceso dispone: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Ahora bien, el Consejo de Estado ha acogido en su jurisprudencia reciente17 un criterio objetivo- valorativo, en la medida que, si bien las normas transcritas señalan que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, con las excepciones que consagra el CGP (criterio objetivo); también es cierto que el Juez debe revisar si efectivamente las costas se causaron o no, a través del pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso, sin que para dicha valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes (criterio valorativo).

De tal manera, en el presente proceso, no se encuentran evidencias de gastos o expensas que justifiquen su imposición en esta instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 17 Consejo de Estado. Sentencias del 7 de abril de 2016.

C.P. William Hernández Gómez. Radicado N° 13001-23-33-000-2013-00022-01; del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 19001-23-33- 000-2018-00029-01, del 2 de diciembre de 2021, radicado N° 88001-23-33-000-2017-00035-01, del 17 de febrero de 2022, radicado N° 17001-23-33-000-2016-00874-01 MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA.

LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 38 F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero (3º) Administrativo del Circuito de Medellín el 13 de septiembre de 2018, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las motivaciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el Expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en ACTA NRO. 039 LAS MAGISTRADAS, SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO NVM MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: REPARACIÓN DIRECTA. LUZ MIRIAM GALLEGO GARCÍA Y OTROS.

NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO 05001-33-33-003-2015-00121-03 39 Firmado Por: Sandra Liliana Perez Henao Magistrada 003 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Juliana Nanclares Marquez Magistrada 018 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Liliana Patricia Navarro Giraldo Magistrada Tribunal Administrativo De Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 96da688b7661a0f868d2b9f0667807b427dd3e80b245acf10aaf3db9e2d1a2d0 Documento generado en 22/04/2024 02:00:37 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica