SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente Encargada1: Diva Cabrales Solano Montería, catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE AUTO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23.001.33.33.007.2016.00350.01 Demandante: Ariel Ricardo Díaz Bechara Demandado: Colpensiones y SENA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto proferido en audiencia inicial el día 27 de agosto de 2018, por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a las demandadas Sena y Colpensiones y en consecuencia al no haber más demandados declaró la terminación del proceso.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda, se pretende que se declare la nulidad de los siguientes actos: i) acto administrativo proferido por el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), mediante el cual se niega la solicitud de reliquidación de la pensión de fecha de fecha 21 de octubre de 2011, contenido en la comunicación N° 2-2011-019796 de fecha 02/11/2011; ii) acto administrativo proferido por el SENA mediante el cual se niega la solicitud de reliquidación de la pensión de fecha 7 de junio de 2012, contenido en la comunicación N" 2-2012-011370 de fecha 09/07/2012; iii) acto administrativo proferido por el SENA mediante el cual se niega la solicitud de reliquidación de la pensión con fundamento en la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado, de fecha 21 de septiembre de 2012, contenido en la comunicación N° 2-2012-016227 de fecha 08/10/2012; iv) acto administrativo proferido por el SENA, mediante el cual se niega la solicitud de reliquidación de la pensión de fecha 20 de mayo de 2015, contenido en la comunicación N° 2- 2015-006829 de fecha 19/06/2015; v) de la resolución No. 00231 de 26 de febrero de 2002 suscrita por la Secretaria General del SENA, mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación, por no haberse liquidado el monto conforme a la ley.
Como consecuencia de lo anterior, se solicita que: i) se reliquide la pensión de jubilación del actor, teniendo como base para ello todos los factores devengados durante el último año de servicio de acuerdo con lo establecido en las leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, al ser este beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; ii) se condene a pagar el retroactivo, junto con todos los reajustes debidamente indexados y con intereses moratorios; iii) 1 La Magistrada ponente Diva Cabrales Solano se encuentra a la vez encargada de las funciones del Despacho 04 del Tribunal Administrativo de Córdoba que integra esta Sala, de conformidad con el Acuerdo 046 del 5 de marzo de 2024 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Radicación Nº 23.001.33.33.007.2016.00350.01 2 se condene al pago de la actualización monetaria de conformidad con los artículos 48 y 53 de la C. P y, por ultimo iv) que la suma que resulte de la reliquidación se le practiquen los reajustes anuales de ley y de conformidad con el artículo 1 de la ley 71 de 1988, artículo 14 de la ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.
II. AUTO OBJETO DEL RECURSO El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería decidió de oficio en audiencia inicial el 27 de agosto de 2018, declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades demandadas SENA y Colpensiones (fls.246-253cdno 1). Así, luego de proceder con la etapa del saneamiento del proceso, el A-quo a fin de evitar un posible fallo inhibitorio, encontró probada la aludida excepción sobre las entidades demandadas, para lo cual arguyó lo siguiente: En primer lugar, se resaltó que en el acápite de pretensiones, aunque la parte demandante solicita la reliquidación de la pensión y el pago de la misma, no se especificó sobre cuál de las entidades demandadas recaen estas.
Igualmente, en lo concerniente a la falta de legitimación en la causa del SENA, agregó el fallador que del acervo probatorio se encontró probado que mediante Resolución No. 015643 del 20 de agosto de 2008, el extinto Instituto de los Seguros Sociales (hoy Colpensiones) le concedió la pensión de jubilación al demandante a partir de 15 de agosto de 2006.
Situación que conllevó a la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 00231 de 26 de febrero de 2002 proferida por la Secretaria General del SENA, por conducto de la Resolución No. 03435 de 9 de diciembre de 2008. Por lo que dicha entidad solamente quedó a cargo de la diferencia concedida por esta y por el Instituto de los Seguros Sociales.
Por ello, consideró el A-quo que a partir de ese momento el SENA perdió competencia para reliquidar y pagar la pensión del actor, quedando está a cargo de Colpensiones. Además, se precisó que en referencia a las mesadas pensionales que fueron reconocidas y pagadas en su totalidad por el SENA en aplicación de la Resolución No. 00231 de 26 de febrero de 2002, sobre ellas operó el fenómeno de prescripción trienal consagrado en el Decreto 1848 de 1969.
Dado que la primera solicitud de reliquidación fue presentada ante el SENA el 21 de octubre de 2011, para lo cual se interrumpió el término de prescripción de la Resolución No. 03435 de 9 de diciembre de 2008. Sin embargo, la demanda solo fue presentada hasta el 5 de agosto de 2016, por lo que con ello se perdió el derecho a reclamar las mesadas pensionales y la reliquidación de las mismas que se hubieran causado antes del 5 de agosto de 2013.
Por su parte, en lo relativo a la ausencia de legitimación de Colpensiones, encontró el A-quo que aunque dicha entidad se referencia como demandada en el libelo, estudiadas las pretensiones no se avizoró ningún acto administrativo reprochado que hubiera sido proferido por el ISS o Colpensiones. Y que si bien el Instituto de los Seguros Sociales le reconoció una pensión de jubilación al actor, por medio de la resolución No. 015643 de 20 agosto de 2008; prestación que quedó a cargo de Colpensiones a través del artículo 12 del Decreto 002013 del 28 de septiembre de 2012, dicho acto no fue acusado en la demanda.
Por tanto, consideró el fallador que no era posible ordenar el restablecimiento del derecho a una entidad con base en actos de los cuales no es responsable de su expedición y sin que existiese una subrogación de las obligaciones emanadas por el ISS, por lo cual al no quedar ningún demandado se declaró la terminación del proceso. Radicación Nº 23.001.33.33.007.2016.00350.01 3 III.
R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N A través de su apoderado judicial, la parte demandante manifestó su inconformidad con el auto de primera instancia2. Para lo cual, alegó que al emitir la decisión referida a la falta de legitimación en la causa por pasiva de las únicas dos entidades responsables del reconocimiento de la reliquidación de la pensión del actor, con ello se vulneran los derechos fundamentales de este al acceso a la administración de justicia, a la tutela jurisdiccional efectiva y demás derechos laborales.
Ya que no habría más entidades sobre las cuales dirigir el reclamo de pretensiones que se pretenden. Agregó que en virtud de la compartibilidad de la pensión, las entidades demandadas se encuentran en la obligación legal de reconocer la reliquidación de la pensión del actor. Toda vez que la pensión fue reconocida en primera instancia por el SENA, luego por el Instituto de los Seguros Sociales y en la actualidad esta se encuentra bajo la responsabilidad de Colpensiones a partir de la subrogación que sobre esta devino del extinto ISS.
Precisó que en razón a que la liquidación de la pensión fue realizada por el SENA, las reclamaciones administrativas fueron dirigidas a esta entidad. Que sin embargo, en razón a la compartibilidad de la pensión, ambas entidades demandadas, esto es, tanto el SENA como Colpensiones en virtud de la subrogación del ISS, deben asumir el mayor valor y el valor legal de la reliquidación de la pensión del actor.
Por tanto, alegó que es la entidad judicial la encargada de determinar el monto y a partir de qué momento las entidades demandadas son responsables de la reliquidación en la pensión del actor. En ese sentido, solicita el apoderado del actor que en segunda instancia se restablezcan los derechos laborales de este y se apliquen los estándares internacionales y constitucionales relativos a la protección del trabajo.
A fin de que la justicia se pronuncie de fondo sobre las pretensiones que fueron planteadas en el libelo en contra de las entidades demandadas y se determine cuál de estas es responsable del pago de las mismas. IV. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de auto ya identificada. 5.1.
Problema jurídico Atendiendo la inconformidad del apelante, el problema jurídico, consiste en determinar si en el asunto objeto de estudio, opera el fenómeno de la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a las entidades demandadas Colpensiones y SENA, y como consecuencia de ello debe darse por terminado el proceso tal como lo consideró el A quo, o si por el contrario, no operó dicha figura, tal como lo argumenta el recurrente, para lo cual habrá de analizarse la figura de la compartibilidad pensional y subrogación pensional, así como el derecho al acceso a la administración de justicia y la aplicación de los estándares internacionales y constitucionales relativos a la protección del trabajo para establecer si debe revocarse la decisión tomada por el despacho en primer grado. 5.2.
Marco Normativo y Jurisprudencial 2 fls.246-253 cdno 1 Radicación Nº 23.001.33.33.007.2016.00350.01 4 De la legitimación en la causa por pasiva La legitimación en la causa, bien sea por pasiva o por activa, se refiere al vínculo indispensable que debe existir entre los sujetos procesales que integran o pretenden integrar la Litis.
El honorable Consejo de Estado, en su calidad de órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, ha definido a la legitimación en la causa por pasiva como “la facultad que surge del derecho sustancial y que deben tener ciertas personas para formular o contradecir respecto de determinado derecho subjetivo sustancial sobre el cual versa la pretensión que es objeto del proceso”3.
Asimismo, doctrinariamente, se considera a la condición jurídica aludida como “la relación sustancial que se pretende que exista entre las partes del proceso y el interés sustancial en litigio o que es objeto de la decisión reclamada4” Por tanto, de lo expuesto se concluye que, quien pretenda acudir a la jurisdicción como titular de un derecho (legitimación en la causa por activa) dirige sus intenciones en contra la otra parte, es decir, la parte demandada, al argüir que esta es responsable de la violación del derecho o porque legalmente puede ser a quien le corresponda asumir determinada obligación al estar (legitimada en la causa por pasiva).
Ahora bien, la legitimación en la causa, bien sea por activa o por pasiva, procesalmente puede presentarse de dos maneras: i) de hecho: cuando surge con la presentación de la demanda y la notificación del auto admisorio de esta. Situación que permite a los sujetos procesales a actuar dentro del proceso y ejercer su derecho a la defensa; ii) material: cuando existe una relación entre las partes y los hechos que soportan las pretensiones, ya sea porque aquellas ocasionaron la vulneración de los derechos o porque son las afectadas directamente con ellos.
Por lo que se ha entendido que únicamente es predicable está ultima a quienes participaron en los hechos que dieron lugar a la demanda. Concretamente, en las decisiones encaminadas al establecimiento dentro de un proceso de la falta de legitimación en la causa por pasiva, se ha determinado por parte del Consejo de Estado que, para ello, ha de tenerse en cuenta si el argumento invocado se refiere una legitimación material o de derecho.
Toda vez que, tal y como se indicó con precedencia, una y otra atacan distintos aspectos del proceso. Ahora, se debe acotar que no solamente las partes se encuentran legitimadas para alegar la ausencia de la legitimación en la causa, ya sea por activa o pasiva, y por el contrario, a partir de lo establecido en el numeral 5 del artículo 180 del C.P.A.C.A, el juez de oficio puede tomar las decisiones que considere pertinentes, para efectos de evitar decisiones inhibitorias.
Así, cuando se pretenda declarar dicha figura en el transcurso de la audiencia inicial, regulada en el precitado artículo 180 del C.P.A.C.A, la alegación de ausencia del legitimación en la causa por pasiva solamente puede hacerse referencia a la legitimación de hecho, mas no la material. Dado que es aquella la que ataca específicamente los incumplimientos de las partes procesales establecidos en el artículo 100 del CGP5 aplicados a la jurisdicción contenciosa administrativa por 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 11 de noviembre de 2015, expediente 54001-23-33-000-2014-0089-01 (2097-15), M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 4 Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del Proceso, octava edición, editorial A B C, Bogotá D. C., 1981, página 287. 5 ARTÍCULO 100.
EXCEPCIONES PREVIAS. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. Radicación Nº 23.001.33.33.007.2016.00350.01 5 remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A. Y, en ese orden, la ausencia de legitimación en la causa material solamente puede ser resuelta por el juez al resolver la sentencia de fondo.
En tanto posee directa relación con los derechos que se discuten y la responsabilidad de satisfacer el restablecimiento del derecho6. Sobre la naturaleza del acto administrativo con condición resolutoria expedido por el SENA En cuanto al régimen de servidores del SENA, se tiene que de conformidad con los decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 y la ley 27 de 1992, pertenecen a la Rama Ejecutiva del Poder Público, por lo que ello les da derecho a obtener las prestaciones sociales consagradas por la ley para esta clase de funcionarios.
Así, el Estatuto de personal del SENA, aprobado mediante el Decreto 2464 de 1970, establece que el personal perteneciente a dicha institución tiene derecho a las prestaciones sociales que de forma general se establecen para los funcionarios miembros de la rama ejecutiva. En consecuencia, al ser ello de tal forma, a estos funcionarios les son aplicables las leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y posteriores que regulen la materia.
En ese sentido, el SENA le garantiza a sus empleados el cubrimiento de los servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una Entidad Asistencial o de Previsión; además, les reconocen los derechos a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la Entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en su parágrafo que se refiere a funcionarios que se encuentran incapacitados por enfermedad.
Ahora, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 literal a) del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 y decreto 1748 de 1995, pese a que los empleados públicos del SENA se encontraren cotizando al fondo publico respectivo, dicha entidad tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general.
Mientras que de forma concurrente, el SENA igualmente cumplirá con la obligación de cotizar los rubros faltantes para efectos de que sus empleados públicos, de acuerdo con lo que previamente hayan aportado, pasen a recibir una pensión de vejez por parte del fondo público de pensiones, una vez cumplido con dichos requisitos establecidos en el régimen de transición del sistema general consignado en la ley 100 de 1993.
Con ello, el SENA deja de pagarle dicha prestación al empleado y, en cambio, se constituye esta obligación sobre el fondo de pensiones público, antes Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones. Ahora, se debe precisar para lo anterior que, en los casos en que la pensión de Jubilación que hubiera reconocido el SENA fuere superior a la obtenida posteriormente a partir de las cotizaciones en el fondo de pensiones, para efectos de proteger los derechos constituidos y adquiridos del pensionado, el SENA deberá cancelar en adelante y de forma concomitante, la 2.
Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.
Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada. 6 Consejo de Estado;
Sección Segunda; Auto Interlocutorio 25000-23-42-000-2014-02503-01(5897-18) Consejero Ponente Rafael Francisco Suarez Vargas; Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación Nº 23.001.33.33.007.2016.00350.01 6 diferencia que existiese entre la pensión reconocida por el ISS y/o Colpensiones y la que por ellos se encontrara disfrutando con anterioridad el empleado.
A ello se le conoce la compartibilidad de la pensión. Toda que en este último caso, ambas entidades, esto es, el fondo de pensiones y el SENA son las encargadas de aportar proporcionalmente mes a mes la pensión a favor del empleado. Ahora, sobre la manera en que el SENA estipula en sus actos administrativos el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de manera transitoria de sus empleados, a través de la incorporación de una clausula condicionada de forma resolutoria hasta tanto se hayan cumplido con los requisitos consignados en el sistema general de pensiones para que sea el fondo público desde entonces el encargado de dicha obligación. Ha dicho desde antaño el honorable Consejo de Estado, que dicha formulación se encuentra acorde a derecho y, en consecuencia, no constituye con ello una afrenta a los derechos constituidos y adquiridos de los asociados, especialmente de los empleados públicos vinculados al SENA.
Así, para sustentar tales premisas, el aludido órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa ha precisado reiteradamente que la condición resolutoria es una herramienta establecida en la estructura procesal administrativa que le permite a la administración, antes de la entrada en vigencia del acto, la determinación de los extremos temporales en los que este producirá efecto y las razones por las cuales perderá su fuerza ejecutoria.
En efecto, en sentencia proferida el 3 de noviembre de 2011, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado7 sobre lo expuesto en líneas anteriores indicó lo siguiente: “Se ha hecho énfasis en que a pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al ISS, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el ISS inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al ISS no puede de ninguna manera constituir un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley.
En otras palabras, la entidad patronal, es decir el ente público que afilió su personal al ISS, debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que consagra el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el ISS y para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado.
Dicha situación no significa que el ISS queda exonerado del reconocimiento y pago de esta prestación social, sino que inicialmente la asume el SENA, pero cuando se satisfagan los exigidos por el ISS, éste asumirá su obligación y el SENA cesará el pago de dicha prestación, salvo situación especial que luego se precisará. Cuando el ISS asume el riesgo de vejez sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.
La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargos de diferentes instituciones. 7 Rad: 25000-23-25-000-2007-00396-01(2089-08) Radicación Nº 23.001.33.33.007.2016.00350.01 7 Puede ocurrir que cuando el ISS reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el SENA deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida.
En esas condiciones los actos acusados demandados se encuentran ajustados a derecho pues el SENA podía válidamente declarar la pérdida de fuerza de ejecutoria del acto de reconocimiento de la pensión de jubilación que había reconocido por haberse cumplido la condición dispuesta en el mismo acto relacionado con el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS.
En relación con la pérdida de fuerza de ejecutoria de los actos administrativos el artículo 66 del C.C.A, dispone: “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: (…) 4.
Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.” No existe en consecuencia violación del artículo 73 del C.C.A., el cual dispone la revocatoria de actos de carácter particular y concreto, pues en el presente caso no se trata de revocatoria de actos sino del cumplimiento de una condición resolutoria implícita en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación que ocasiona la pérdida de su fuerza de ejecutoria”.
(negrillas de la Sala) A partir de lo anterior, se debe acotar lo siguiente. Por una parte, resulta concluyente que el SENA, en su calidad de autoridad administrativa, puede establecer en sus actos administrativos cláusulas de condición resolutoria para que, una vez el empleado público al cual se le encontrara pagando la pensión de jubilación cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez establecida en el sistema general de pensiones, dicha entidad garantice la no compatibilidad de las pensiones dadas por una y otra entidad; al ser devenidas de la misma circunstancia, esto es, los aportes realizados por el empleador/empleado en razón a la labor de este último al servicio del SENA y por encontrarse expresamente prohibida en lo establecido en el artículo 128 de la Carta Política cuando se establece que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley”.
Por la otra, aunque la citada jurisprudencia se refiere a disposiciones normativas propias del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), el cual fue derogado por el C.P.A.C.A (ley 1437 de 2011). El sentido y alcance allí consignado referente a la pérdida de la fuerza ejecutoria de los actos administrativos no ha cambiado en la actualidad.
Dado que el Código Contencioso Administrativo estipulaba en el artículo 66 que: “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: (…) Radicación Nº 23.001.33.33.007.2016.00350.01 8 4.
Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto”. Y, en ese mismo sentido, el artículo 91 del C.P.A.C.A establece sobre la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos lo siguiente: “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto”. Por tanto, los preceptos jurisprudenciales señalados previamente provenientes del Consejo de Estado gozan del mismo sentido y alcance en la actualidad que al momento que fueron expedidos.
Toda vez que, se itera, aunque hubo un cambio en las disposiciones legislativas, las premisas que sustentan el sentido y alcance de la fuerza ejecutoria de los actos administrativos, especialmente los referidos a la perdida de la fuerza ejecutoria de los mismos, conservan la misma esencia en una y otra disposición. El Consejo de Estado8 se ha pronunciado sobre el tema atinente a la compartibilidad pensional y la compatibilidad pensional en los siguientes términos: “70.
El alto tribunal constitucional explicó46 que existen las figuras de la compartibilidad y la no compartibilidad en materia pensional. La segunda de estas, opera cuando el empleador le reconoce una pensión al trabajador que puede ser la de jubilación, una convencional o una extralegal, pero le sigue cancelando los aportes a seguridad social, para que una vez el empleado cumpla con los requisitos de ley, el I.S.S. (hoy Colpensiones) le reconozca la pensión de vejez.
Al no ser compartida la prestación, el pensionado devenga las dos prestaciones, es decir, que son compatibles. 71. En cuanto a la compartibilidad, como su nombre lo indica, se trata de pensiones que no son compatibles, es decir que no se pueden percibir las dos a la vez, pero se complementan. En estos casos, el empleador le reconoce al trabajador una pensión, que también puede ser de jubilación, convencional y extralegal, pero le sigue cancelando los aportes a seguridad social para que se pensione en cuanto cumpla los requisitos de ley.
Una vez ello ocurre y Colpensiones concede la prestación, esta entidad libera al empleador de cancelar la mesada, con la salvedad que si la pensión otorgada por el empleador es superior a la de Colpensiones, este le debe pagar al empleado el valor de la diferencia que resulte. 72. Se tiene entonces, que la tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la expuesta de la Corte Constitucional en las citadas sentencias, se acompasan con el artículo 16 del Decreto 758 de 1990, en cuanto a que, en virtud de la compartibilidad una vez Colpensiones reconoce la pensión por vejez el empleador se subroga de pagar la pensión. No obstante, si el monto que cancelaba el empleador es superior al concedido por la entidad pública, el primero debe pagarle al trabajador la diferencia resultante.” (negrillas y subrayas de la Sala) De lo anterior se colige que la compartibilidad pensional surge cuando pensiones que no son compatibles se complementan, ello ocurre por ejemplo cuando empleador le reconoce al trabajador una pensión, que puede ser de jubilación, convencional y extralegal, pero le sigue cancelando los aportes a seguridad social para que se pensione en cuanto cumpla los requisitos de ley, en este caso una vez el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión, el 8 Consejo de Estado, providencia del 3 de marzo de 2022, radicado: 11001-03-15-000-2022-00033-00.
Radicación Nº 23.001.33.33.007.2016.00350.01 9 fondo de pensiones reconoce la pensión por vejez el empleador se subroga de pagar la pensión, sin embargo si el monto de la pensión es superior al concedido por la entidad pública, el empleador debe seguir pagando al trabajador la diferencia que resulte entre la pensión reconocida por la entidad pública y aquella que el trabajador venia disfrutando.
El Consejo de Estado9, ha señalado lo siguiente sobre el principio de acceso a la administración de justicia, así: “La jurisprudencia constitucional ha establecido4 que por razón de su vinculación directa con el debido proceso y con otros valores constitucionales como la dignidad, la igualdad y la libertad, el acceso a la administración de justicia se define también como un derecho medular, de contenido múltiple o complejo, cuyo marco jurídico de aplicación compromete, en un orden lógico: (i) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, que se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de los intereses particulares;
(ii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas; (iii) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos.” (negrillas de la Sala) 5.4.- Caso Concreto Ahora bien, se rememora que el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería decidió de oficio en el transcurso de audiencia inicial llevada a cabo el 27 de agosto de 2018 declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades demandadas Colpensiones y SENA respecto a la solicitud de reliquidación de pensión del demandante y al no existir otros demandados declaró la terminación del proceso.
Para sustentar su decisión, precisó el fallador que no se especificó sobre cuál de las entidades demandadas recaía la solicitud de reliquidación pensional. Además, en cuanto a la ausencia de legitimación por pasiva del SENA, agregó que el acto por medio del cual dicha entidad reconoció pensión de jubilación a favor del actor (Resolución No. 00231 de 26 de febrero de 2002) había perdido fuerza ejecutoria por el cumplimiento de la condición resolutoria en ella establecida.
Dado que el extinto ISS le concedió pensión al actor a partir del 15 de agosto de 2006 por medio de Resolución No. 015643 del 20 de agosto de 2008. Situación que el SENA hizo efectiva a través de la Resolución No. 03435 de 9 de diciembre de 2008. Por lo que consideró el fallador que dicha entidad solamente estaba obligaba a pagar el excedente entre la pensión reconocida y pagada por el ISS, hoy Colpensiones, y la que por ellos fue reconocida.
Excluyéndole así la obligación de reliquidar la pensión. Precisó además que, en todo caso, las pretensiones incoadas, en referencia a esta entidad había ocurrido el fenómeno de la prescripción trienal, dado que no fueron presentadas dentro del término respectivo. Por otra parte, en cuanto a la ausencia de legitimación en la causa por pasiva de Colpensiones, indicó el fallador que, de las pretensiones del actor ninguna estuvo dirigida a un acto proveniente de la aludida entidad o del ISS, aunque esta última entidad le reconoció una pensión de vejez por 9 Consejo de Estado, providencia de fecha 10 de marzo de 2011, radicado: 11001-03-15-000-2010-01061-01(AC).
Radicación Nº 23.001.33.33.007.2016.00350.01 10 medio de la Resolución No. 015643 de 20 agosto de 2008. Por tanto, que si bien existe una subrogación de las obligaciones pensionales contraídas por el ISS a Colpensiones por vía del artículo 12 del Decreto 002013 del 28 de septiembre de 2012, no es posible establecer una responsabilidad de dicha entidad en el presente caso, dado que no existe un acto demandado proveniente de ella que hubiere sido demandado.
A la anterior decisión, se opuso el apoderado de la parte demandante al indicar que con ella se vulneran los derechos del actor al acceso a la administración de justicia, la tutela jurisdiccional efectiva, aunado a sus derechos laborales. Se precisó que ambas entidades demandadas, en razón a la compartibilidad de la pensión, se encuentran en la obligación legal de reconocerle la reliquidación pensional al actor y que la demanda únicamente se dirige a las reclamaciones administrativas proferidas por el SENA, dado que fue esta entidad quien realizó la liquidación de pensión del actor.
Ahora bien, antes de ahondar en el problema jurídico del sub examine, la Sala procederá a reconocer los hechos probados del material contentivo del proceso: -Por medio de Resolución No. 00231 de 26 de febrero de 2002 el SENA10 le reconoce una pensión de jubilación al recurrente con base en los requisitos consagrados en la ley 33 de 1985.
Dicho acto se encontró sometido a condición resolutoria, de acuerdo a la cláusula segunda del mismo, concerniente en el pago de las mesadas pensionales hasta el momento en que el ISS reconociera y pagara la pensión de vejez con base en las cotizaciones que entidad siguiera haciendo. Sometiendo con ello al SENA únicamente, al pago de la compartibilidad de la pensión cuando la pensión reconocida por ISS sea menor a la reconocida por aquella entidad en referencia a las sumas correspondientes al mayor valor. - Resolución No. 015643 del 20 de agosto de 2008 por medio de la cual el ISS11 reconoció pensión de vejez del actor por haber cumplido con los requisitos establecidos en el régimen de transición de la ley 100 de 1993 y serle aplicable, en consecuencia, lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año. Por lo que se le liquidó al actor pensión de vejez desde el 15 de agosto de 2006 con base en 1,675 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $1.592.357.00 y tasa de remplazo del 90% de lo liquidado. -Resolución No. 03435 de 9 de diciembre de 200812 por medio del cual el SENA declara la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 00231 de 26 de febrero de 2002 por cumplirse la condición resolutoria allí establecida.
Además de establecer la compartibilidad de la pensión desde 15 de agosto de 2006 por la suma de ($266,313) correspondiente al mayor valor entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía cancelando el SENA. Suma que quedo proporcionalmente a cargo del SENA y quedó sometida al ajuste de acuerdo con las normas legales. -Reclamaciones administrativas incoadas por el actor ante el Director del SENA con fechas de 21 de octubre de 201113, 7 de junio de 201214, 21 de septiembre de 201215 y 20 de mayo de 201516, por medio del cual se solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida con la inclusión de todos los factores salariales. 10 Folio 30 del expediente. 11 Folios 32-34 del expediente. 12 Folios 42-44 del expediente. 13 Folios 55- 60 del expediente 14 Folios 64-69 del expediente. 15 Folios 73-77 del expediente. 16 Folios 86-95 del expediente.
Radicación Nº 23.001.33.33.007.2016.00350.01 11 Pues bien, sea lo primero precisar que, en esta instancia, se procederá a revocar el auto de primera instancia proferido por el A-quo el 27 de agosto de 2018 por medio del cual se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades demandadas Colpensiones y SENA, dadas las siguientes razones: En primer lugar, en lo concerniente a la falta de legitimación en la causa por pasiva de parte del SENA, considera esta Sala de decisión que, de acuerdo a lo preceptuado en el acápite anterior, referido al sentido y alcance del reconocimiento de pensión de forma transitoria por parte del SENA; aunado a las probanzas del proceso.
Es diáfano concluir que, a partir de lo establecido en el artículo 5 literal a) del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 y decreto 1748 de 1995; el SENA, por conducto de la condición resolutoria establecida en la cláusula segunda de la resolución No. 00231 de 26 de febrero de 2002, se comprometió únicamente al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación hasta cuando el ISS le reconociera a esta la pensión de vejez, sin embargo en dicho acto administrativo también se precisó que el SENA sería responsable por las diferencias que se causaran si la pensión reconocida por el ISS resultara menor a la que venía disfrutando el actor.
Por tanto, si bien al expedirse la Resolución No. 015643 del 20 de agosto de 2008, por medio del cual el ISS le reconoció la pensión de vejez al actor, el SENA procedió a emitir la Resolución No. 03435 de 9 de diciembre de 2008, por medio de la cual se declaró la perdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 00231 del 26 de febrero de 2002, al cumplirse la condición resolutoria.
Lo cierto es que el SENA quedó obligado al pago del mayor valor de la pensión frente a la reconocida por el ISS, por el valor de $266.313, en virtud del principio de la compartibilidad; tal como se estableció precisamente en la Resolución No. 03435 de 9 de diciembre de 2008. De lo anterior, se desprende claramente que existe una obligación a cargo del SENA, cual es el pago de la diferencia por el mayor valor entre la pensión reconocida por dicha entidad en calidad de empleador y la pensión que reconoció el ISS (hoy en día Colpensiones), este solo hecho permite colegir que en esta etapa procesal no está acreditada la falta de legitimación en la causa por pasiva de dicha entidad, pues, el SENA es responsable proporcionalmente por la pensión del actor, y en el eventual caso de ordenarse alguna reliquidación esta entidad podría responder proporcionalmente por la misma y será en la sentencia donde deba definirse si existe una legitimación material de la entidad demandada, por lo cual no se comparte el criterio por el cual declaró la falta de legitimación en la causa de dicha entidad, pues, se reitera la responsabilidad de la misma no ha cesado como precisamente lo reconoce el SENA en la Resolución No. 03435 de 9 de diciembre de 2008, máxime, si lo que reprocha el actor en la demanda es que al reconocerse su pensión por parte del SENA no se incluyeron todos los factores salariales, y que la cuantía de su pensión debió ser mayor, de contera si la diferencia aumenta ello podría implicar una mayor suma de dinero a cargo de la entidad demandada, razón suficiente para concluir que esta etapa procesal no está acreditada la falta de legitimación. De otro lado, frente a Colpensiones en esta etapa procesal tampoco está acreditada la falta de legitimación en la causa, pues, aunque no se demanda ningún acto proferido por dicha entidad, lo cierto es que como se explicó estamos en un caso de compartibilidad pensional, por tanto la pensión del actor esta proporcionalmente a cargo del SENA y de COLPENSIONES, de suerte que aunque no se demanda un acto proferido por dicha entidad; si puede evidenciarse su relación sustancial con la pensión del demandante, aunado a lo anterior, con la demanda se aportó copia de la Resolución No. 015643 del 20 de agosto de 2008 por medio de la cual el ISS reconoció la pensión del demandante, y se relacionó en la demanda, por lo cual debe tenerse en cuenta que estamos en presencia de derechos laborales de carácter pensional, y en consecuencia al juez le asiste el deber de realizar la interpretación sistemática de la demanda e inclusive como director del proceso adoptar las medidas tendientes a evitar fallos inhibitorios, por lo cual en caso de considerar que era necesario que se demandará dicho acto, debió señalarlo en la oportunidad de la admisión de la demanda o realizar alguna medida de saneamiento, con la finalidad de integrar Radicación Nº 23.001.33.33.007.2016.00350.01 12 la demanda y ordenar que la misma se dirigiera contra el acto expedido contra el ISS, pero no se comparte la decisión de declarar la falta de legitimación y la terminación del proceso, pues, se itera no es claro en esta etapa procesal la falta de legitimación, y como consecuencia de ello debe continuarse el proceso y en la sentencia analizar lo pertinente si le asiste o no el derecho al actor.
Por último, aunque en el acápite de pretensiones la parte demandante no especificó frente a cuál de las entidades demandadas recae el deber de reliquidar y pagar la pensión, ello no podría tener como consecuencia la falta de legitimación de ambas entidades, sino por el contrario en el fallo se analice si existe el derecho a la reliquidación pensional y si está a cargo de una de ellas o de ambas entidades, pues, la demanda se dirige contra el SENA y Colpensiones.
En consideración a lo aludido en precedencia la Sala a reformar la decisión a través de la cual se declaró de oficio probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades SENA y Colpensiones y como consecuencia de ello se ordenó la terminación del proceso, proferida en audiencia el 27 de agosto de 2018, por parte del Juez Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: Revocar el auto datado 27 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y la terminación del proceso, y en su lugar ordenar que se continue con el trámite del proceso, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE