1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 17-001-33-39-005-2020-00235-02 Demandante Elizabeth Londoño Alzate Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Providencia Sentencia No. 51 La Sala Segunda de Decisión desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional - FNPSM contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales el 14 de diciembre de 2022, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la parte demandante.
I. Antecedentes. 1. Pretensiones La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita: “1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 12 DE JUNIO DE 2020 frente a la petición presentada el día 12 DE MARZO DE 2020, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los SETENTA (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados desde los SETENTA (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le 2 reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. […]” 2.
Hechos. La parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías el 7 de febrero de 2019. Por medio de la Resolución No. 054 del 6 de febrero de 2019 le fue reconocida la cesantía solicitada. El pago de la referida prestación, según se dice en la demanda, se produjo el día 26 de febrero de 2020 a través de entidad bancaria.
Finalmente, afirma que la solicitud de pago de sanción mora fue respondida mediante acto ficto administrativo negativo. 3. Normas Violadas y Concepto de Violación Considera vulneradas las siguientes: Constitución Política Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Consideró que las entidades obligadas a responder por dicha prestación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, al incurrir en una mora injustificada en el pago de las prestaciones sociales. Sostuvo que la Ley 1071 del 2006 fue desconocida por parte de las entidades demandadas tanto en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías, como en la negativa y pago de los intereses moratorios, que a su vez, se desconoció el artículo 4 que habla de un término de quince (15) días para el reconocimiento de las cesantías y los cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar dicha prestación social; recalcando que se desconocieron tales términos a pesar de su perentoriedad. 4.
Contestación de la Demanda 3 4.1. La Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Dentro del término previsto para ello, la entidad demandada emitió respuesta a la demanda, señalando que el Decreto 2831 de 2005 consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, sin realizar discriminación respecto del tipo de prestación que se tramite por dicho procedimiento, quedando entonces las cesantías sujetas a aquel y excluidas por disposición expresa las primas contenidas en el parágrafo 2, numeral 4 del artículo 15 de la misma ley.
Señala frente al caso concreto que, es el ente territorial el llamado a responder por la mora en la que incurrió en la expedición del acto administrativo que le reconoció a la accionante las cesantías solicitadas. Propuso las siguientes excepciones de mérito y perentorias: • “Prescripción extintiva”: alegando la prescripción trienal de las obligaciones Salariales. • “Cobro indebido de la sanción moratoria”: indicando que los días de mora alegados por la parte accionante no corresponden a las fechas reportadas y reales. • “Falta de legitimación en la causa por pago de la sanción moratoria generada en el 2020”: indicando que corresponde a la entidad territorial el pago de la sanción moratoria causada después del año 2019. • “Improcedencia de la indexación”: Solicitando se niegue la pretensión de indexar los eventuales valores que se reconozcan. • “Compensación”: Solicitando se tenga por compensado cualquier valor que resulte pagado a favor del demandante. • “Sostenibilidad financiera”: Indicando que es un principio rector del Acto Legislativo 03 del 2011 el equilibrio financiero en el marco de la sostenibilidad fiscal del estado. • “Excepción Genérica”: Solicitando que se declaren todas las que se encuentren como probadas de oficio. 5.
Fallo de primera instancia. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 14 de 4 diciembre de 2022, resolvió la litis en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRASE LA EXISTENCIA Y NULIDAD del acto administrativo ficto generado con ocasión de la petición radicada por la accionante el 12 de marzo de 2020, acto mediante el cual se negó el reconocimiento de la sanción por pago extemporáneo de cesantías a la señora ELIZABETH LONDOÑO ALZATE.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO pagar a favor de la señora ELIZABETH LONDOÑO ALZATE, si así no lo ha hecho, las sumas correspondientes a la sanción moratoria prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, causada desde el día 23 de mayo del 2019 al 25 de febrero de 2020, la cual será cancelada en la forma prevista en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: ORDÉNASE a la entidad demandada INDEXAR las sumas que resulten a favor de la demandante por concepto de sanción moratoria, en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: ORDÉNASE a la entidad demandada dar cumplimiento al presente fallo en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA, previniéndose a la parte accionante sobre la carga prevista en el inciso segundo de la citada disposición normativa.
QUINTO: SIN CONDENA EN COSTAS por lo expuesto. […]” El a quo encontró acreditado que, la señora Elizabeth Londoño Alzate, solicitó el 07 de febrero de 2019 el reconocimiento y pago de una cesantía definitiva, prestación a la que tenía derecho por los servicios prestados como docente en el Municipio de Manizales. Su solicitud fue atendida mediante la resolución Nº 054 del 06 de febrero de 2020 expedida por la Secretaría de Educación del aludido ente territorial en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconociendo y ordenando el pago de cesantías, el que tuvo lugar el 26 de febrero de 2020.
De esta manera, dado que fue superado el tiempo previsto en la ley para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías solicitadas (15 días hábiles) ya que este se expidió el 06 de febrero de 2020, resulta necesario contabilizar desde la fecha de la petición un total de 70 días hábiles (15 días hábiles para proferir el acto que resolviera la petición, 10 días hábiles de la ejecutoria de la actuación anterior y los 45 días con que contaba la entidad para el pago).
Manifestó que, en tanto la petición de reconocimiento y pago de cesantías fue presentada el 7 de febrero de 2019, el acto administrativo de reconocimiento debió ser expedido hasta el 27 de febrero del 2019; a su vez, conforme al numeral 2 del artículo 87 del CPACA en concordancia con el artículo 76 de la misma disposición, el término de ejecutoria transcurriría hasta el día 13 de marzo del mismo año, por tanto, el pago debió efectuarse por tardar el 22 de mayo de 2019.
Agregó que, en vista que la entidad realizó el pago el 26 de febrero de 5 2020, se hace responsable de la sanción prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, desde el 23 de mayo del 2019 al 25 de febrero de 2020. La sanción será pagada con base en el salario percibido por la demandante por el año 2017, último año de servicio.
Accedió a la indexación de la condena, desde que cesó la causación de la mora hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; ello, de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado sobre la materia.1 De otro lado, anotó que mediante memorial del 21 de febrero del año avante, la apoderada de la accionada solicitó la desvinculación de la entidad por el pago de la sanción mora pretendida y en muestra de ello, aportó pantalla de un cuadro generado por un sistema de consulta interna de la entidad, alegando que el objeto de la litis se encuentra agotado debido al pago de la obligación. De dicha solicitud se corrió traslado por secretaría a la accionante mediante traslado 014 del 07 de septiembre del 2022, sin que la parte demandante se haya pronunciado al respecto y que omitiera tocar el tema en sus alegatos.
Sobre ello, encuentra el Despacho que la entidad accionada pretende probar el pago de la obligación pretendida en la demanda mediante un comprobante de consulta de un sistema del que se desconoce su origen, sin que ello tenga la vocación de dar muestra de una consignación efectiva de dineros. Finalmente, en relación con la condena en costas consideró que, al llevar a cabo la valoración que exige la fijación de las mismas, con arreglo al criterio de examen de la conducta asumida por las partes, se establece que en la actuación no se comprueba que se hayan producido conductas temerarias o de mala fe dentro de la actividad procesal. 6.
Recurso de apelación 6.2. Parte demandada. Aduce que el Fondo sólo es responsable por la sanción mora causada hasta el 31 de diciembre de 2019; no obstante, asegura que la referida sanción ya fue pagada y por lo tanto, persistir en el presente litigio, ahora sin objeto, sería pretender incurrir en el cobro de lo no debido por parte del Fondo.
Alega la incompatibilidad entre la sanción por mora y la indexación y/o actualización. Así 1Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33- 000-2016-00406-01(1728-18). 6 mismo, considera que en este caso no se cumple con los requisitos de procedencia de la condena en costas. 7.
Alegatos de Conclusión en segunda instancia. Las partes no alegaron de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto. II. Consideraciones de la Sala 1. Cuestión previa. Resulta importante indicar que, en asuntos similares al aquí estudiado, existen pronunciamientos por parte de este Tribunal Administrativo – Sala Oral, en sentencias de primera instancia proferidas en audiencia simultánea llevada a cabo el día 07 de marzo de 20132, relacionadas con el pago tardío de las cesantías parciales, y se llegó a las siguientes conclusiones, las cuales se tendrán como precedente para el análisis del caso sub- examine: i) Es aplicable por identidad o analogía la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 27 de marzo 2007, con ponencia de Jesús María Lemus3, y por tanto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe y puede conocer de la presente controversia, a la luz del artículo 104 del CPACA, y en sede de juicio ordinario declarativo, medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA. ii) La Ley 1071 de 2006 es aplicable en su integridad al régimen especial de los docentes, y por tanto, se debe acatar el mandato legal allí contenido, relacionado con el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas. iii) Acorde con lo indicado en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, “(…) el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas (…)”.
Claro está, previo descuento de un total de 65 días4 hábiles, transcurridos los cuales, se causará la sanción moratoria. 2 Sala Oral del Tribunal Administrativo de Caldas. Ponente: William Hernández Gómez. Radicados 17001-23-33- 000-2012-00012-00 y 17001-23-33-000-2012-00080-00 demandado Nación-Ministerio de Educación – FNPSM – Ver también la sentencia del veintiséis (26) de agosto de 2015 M.P. William Hernández Gómez Rad: 2015-189. 3 Sala Plena del Consejo de Estado.
Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. 4 O de 70 días si la solicitud fue presentada en vigencia del C.P.A.C.A., pues en estos casos el término de ejecutoria de la Resolución de reconocimiento es de 10 días. 7 2.
Problemas Jurídicos. Teniendo claridad en lo expuesto anteriormente, compete a la Sala determinar conforme al recurso de apelación interpuesto, los siguientes interrogantes: 2.1. ¿Cuál es la entidad responsable de efectuar el pago de la sanción por mora? 2.2. ¿La Nación – Ministerio de Educación – FNPSM acredita el cumplimiento de su obligación en punto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No. 054 del 6 de febrero de 2020? 2.3.
¿Procede la indexación de la sanción moratoria? 2.4. ¿Se encuentra fundada la decisión de primera instancia en materia de condena en costas? 3. Primer problema jurídico: entidad obligada al pago de la sanción moratoria. La Ley 91 de 1989 en su artículo 3º, creó el Fomag como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).
A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señalaba que, las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fomag, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fomag de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.
Con fundamento en dichas disposiciones, el Consejo de Estado sostuvo que: “será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo”.5 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23- 33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 8 El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 20196 y en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías y el responsable del pago de la sanción moratoria, dispuso: Artículo 57º.
Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. […]
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. /rft/ PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. (Se resalta) Así, a partir del 25 de mayo de 2019, las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 deben ser reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fomag; en aquellos eventos en que el pago de las cesantías sea extemporáneo, como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fomag, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora.
Y de manera reciente, el Decreto 942 del 1 de junio de 2022, estableció: Artículo 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las 6 Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad. 9 responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
Parágrafo. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. /rft/ Artículo 2.4.4.2.3.2.22.
Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.
La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica. […] Artículo 2.4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías.
Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas. /rft/ 10 Artículo 2.4.4.2.3.2.27.
Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.
En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006. El Decreto 942 del 1 de junio de 2022 dispuso con toda claridad que, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente, la radicación y envío del acto ejecutoriado de reconocimiento de las cesantías para que la Fiduprevisora prosiga con el trámite para el pago dentro del término previsto para esto último.
Huelga decir, no obstante, que esta norma no estaba vigente para la fecha en que se causó la sanción moratoria en el sub examine (23 de mayo de 2019 inclusive, hasta el 25 de febrero de 2020 inclusive), motivo por el cual, se debe acudir a lo consagrado en la Ley 1955 de 2019, norma según la cual, “La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” /rft/ Ahora bien, aunque se encuentra demostrado que la solicitud de cesantías parciales se realizó el 7 de febrero de 2019 y que, por ende, el reconocimiento de las mismas mediante Resolución No. 054 del 6 de febrero de 2020 fue extemporáneo, lo que a la postre genera la sanción moratoria a cargo del ente territorial - Secretaría de Educación Municipal - es el incumplimiento del plazo para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tal y como se deprende de la Ley 1955 de 2019.
Ahora bien, del incumplimiento de esta última carga nada ha quedado documentado en el expediente, de modo que, no se cuenta con elementos de juicio para conocer si hubo mora atribuible a la entidad territorial. Situación diferente ocurre con el FNPSM, pues desde antes de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 y con mayor razón en aplicación de la misma, éste es responsable de la mora por el pago tardío de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, salvo que en el proceso quede demostrado que la mora es imputable en todo o en parte a la Secretaría de Educación del ente territorial, circunstancia que se itera, no fue acreditada en el curso de esta litis.
Resta decir que la responsabilidad por la sanción mora generada luego del 31 de diciembre de 2019 no puede ser atribuida a la Fiduprevisora S.A. comoquiera que la misma solamente se encuentra legitimada para tal efecto a partir de la vigencia del Decreto 942 del 1 de junio de 2022. 11 4. Del supuesto reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No. 054 del 6 de febrero de 2020 Durante el trámite de la primera instancia y luego, al momento de sustentar el recurso de apelación, la entidad demandada manifiesta que procedió a hacer el pago de la sanción moratoria a ella atribuible hasta el 31 de diciembre de 2019.
Para tal efecto, aporta la captura de pantalla de un cuadro generado por un sistema de consulta interno de la entidad, alegando que el objeto de la litis se encuentra agotado debido al pago de la obligación; en aquel se muestra lo siguiente: Al respecto debe decirse que, dicha captura no constituye prueba idónea para acreditar el cumplimiento de la obligación atribuida al Fondo, es decir, el pago efectivo del valor adeudado a la demandante por concepto de la sanción moratoria causada en razón a la cancelación de las cesantías parciales por fuera de término. Brilla por su ausencia un acto administrativo en el que se plasme una decisión de la entidad en tal sentido y tampoco obra en el expediente un recibo de pago o de consignación de tales recursos a órdenes de la aquí demandante, quien vale decir, ninguna información afirmativa en punto al pago ha aportado al proceso.
Se estima entonces que la declaratoria de nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho debe permanecer incólume, quedando para otro escenario procesal la acreditación del pago. 5. De la indexación de la sanción moratoria. La jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado apunta a la tesis según la cual, no resulta procedente la indexación de la 12 sanción moratoria porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente.
Ha dicho la Alta Corporación que, “al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo” y que “las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.”7 Se ha considerado por la jurisprudencia en cita, que “En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” En efecto, la sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, hace énfasis en que la improcedencia de la indexación de las sumas que componen la sanción moratoria por cesantías, se entiende “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”, referente al ajuste de las condenas conforme al IPC, actualización esta última que opera por disposición de la misma ley, ante lo cual no pudiera entenderse que por el hecho de que la sentencia de unificación, en los puntos de resolución del caso concreto, no ordenó la actualización conforme al artículo 187 del CPACA, estaría indicando que no debe darse alcance a dicha norma, cuando su aplicación deviene del mandato del legislador, sin que en la sentencia de unificación se dispusiera su inaplicación. Aspecto que ha sido reiterado por el H. Consejo de Estado8, precisando que, «según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad liquida de dinero». «De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Bogotá D. C. Dieciocho (18) de Julio de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580- 01(4961-15) 8 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez. 13 la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia ~ art. 187 - y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
(…)». Así lo entendió el juez de primera instancia al ordenar la actualización de la condena impuesta por concepto de sanción moratoria, tal y como se desprende de la parte considerativa y de la resolutiva de la sentencia objeto de apelación. Luego entonces, no prospera el cargo planteado por la parte demandada. 6. De la condena en costas en primera instancia. El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado9 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. Ahora bien, en el sub iudice no hubo condena en costas en primera instancia y aunque esa decisión se finca en un criterio subjetivo (ausencia de temeridad o mala fe de la parte vencida) y no en uno objetivo valorativo como lo dicta la jurisprudencia del Consejo de Estado, no existe en estricto sentido una decisión en materia de costas adversa a los intereses de quien interpuso el recurso de apelación. 7.
Costas en segunda instancia. No habrá condena en costas debido a la inactividad de la parte demandante en esta instancia. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 12 de abril de 2018, radicación No.05-001-23-33- 000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez. 14 8. Consideración final.
En razón a que procesos similares al presente ya han sido decididos mediante sentencia por esta Corporación, la Sala ha procedido a dictar fallo dentro de este, por autorizarlo así el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, lo que hace también en aplicación de los principios de economía y celeridad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
Falla Primero: Se confirma la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales el 14 de diciembre de 2022, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la parte demandante. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.
Notifíquese y cúmplase Discutida y aprobada en Sala de Decisión Ordinaria celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Dohor Edwin Varón Vivas Magistrado Augusto Morales Valencia Magistrado Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.