SIGCMA-SGC REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA RADICADO: 680012333000-20160106100 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CONSUELO ORDOÑEZ DE RINCON edsonabogado@hotmail.com DEMANDADO ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA notificaciones.judiciales@amb.gov.co davidquirozabogado@gmail.com MINISTERIO PÚBLICO Nelly Maritza González Jaimes nmgonzalez@procuraduria.gov.co ASUNTO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA TEMA La perspectiva de género en las decisiones judiciales- Estabilidad laboral reforzada- debilidad manifiesta MAGISTRADA PONENTE FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA EXPEDIENTE DIGITAL https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_proceso s.aspx?guid=680012333000201601061006800123 Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
I. LA DEMANDA En ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instauró demanda la señora CONSUELO ORDOÑEZ DE RINCON, en contra de AREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA en adelante AMB para que, se declaren las siguientes: 1. Pretensiones PRIMERA- Se declare nulo el decreto metropolitano No 001 del 19 de febrero de 2016 por el cual se declara insubsistente a la doctora CONSUELO RDOÑEZ DE RINCON como Directora del Área Metropolitana de Bucaramanga.
SEGUNDA-. Como consecuencia de lo anterior se ordene el reintegro de la señora Consuelo Ordoñez de Rincón en el cargo de Directora del Área Metropolitana de Bucaramanga. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 TERCERA- Que las entidades demandadas reconozcan y cancelen a favor de la demandante las siguientes sumas de dinero: i) Cincuenta y tres millones quinientos sesenta y tres mil ciento noventa y siete pesos ($ 53.563.197) por concepto de lucro cesante, producto de los salarios dejados de percibir desde el momento de la expedición del acto administrativo hasta la presentación de la demanda, ii) Las sumas que llegaren a causarse por concepto de lucro cesante desde la presentación de la demanda hasta el correspondiente fallo. iii) La suma de cincuenta y seis millones trescientos chenta y dos mil trescientos cuarenta y dos pesos ($56.382.342 por concepto de la indemnización prevista en el artículo 26 de la ley 361 de 1997 correspondiente a 180 días de salario devengado por la funcionaria.
CUARTA- Las condenas respectivas será actualizadas de conformidad con lo previsto Enel artículo 187 de la ley 1437 de 2011. QUINTA- Que como medida restaurativa se ordene al Alcalde del municipio núcleo del A;M en acto público a presentar disculpas a la dra Consuelo Ordoñez de Rincón y se comprometa a no incurrir en actos de igual o similar naturaleza.
SEXTA-. Se declare que n hubo solución de continuidad y se hagan los aportes a seguridad social. 2. Hechos 1. Mediante acuerdo metropolitano 001 del 11 de enero de 2012 la Demandante fue designada por la Junta Metropolitana de Bucaramanga como directora del AMB posesionada según consta en acta 0185 de 16 de enero de 2012. 2. El 29 de julio de 2015 le diagnosticaron carcinoma basocelular de la piel del cuero cabelludo y cuello, siendo remitida al dermatólogo oncólogo.
Dicha patología fue comunicada a la oficina del talento Humano de la entidad el 4 de agosto de 2015. 3. Mediante comunicación DAMB D 00215 de 18 de enero de 2016 la demandante solicita al ingeniero Rodolfo Hernández como Presidente de la Junta del Área Metropolitana permiso para asentarse durante los días 20, 21 y 22 de enero para someterse a cirugía por el cáncer en la piel que le fue detectado.
El permiso le fue autorizado a través del decreto 001 del 20 de enero de 2016. 4. El 20 de enero de 2016 mediante comunicación radicada 0223 presento a la junta metropolitana informe sobre la gestión realizada en el cuatrienio 2012- 2015- y renuncia en los siguientes términos: Dejo a su consideración este informe y a su disposición el cargo que desempeño para que realicen la evaluación otorguen las orientaciones que ustedes consideren necesarias para fortalecer nuestro territorio y administrara los hechos metropolitanos”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 5. El 9 de febrero de 2016 remite historia clínica a la profesional de talento humano del AMB., donde consta el procedimiento quirúrgico y el diagnóstico de cáncer. 6.
El Alcalde de Bucaramanga en medios públicos manifiesta la intención de reducir la tarifa de transporte en el sistema masivo, establecida por acuerdo metropolitano 038 de diciembre de 2015, solicitando a la junta metropolitana en sesión de 16 de enero y 9 de febrero esta reducción, frente a lo cual la demandante expreso que la tarifa definida en el acuerdo 038 correspondió a la aplicación rigurosa de las normas y contratos que regulan la materia y que sería irregular proceder a su reducción sin argumentos técnicos legales de soporte. 7.
Ante la insistencia del señor Alcalde y teniendo en cuenta que la gerente de Metrolínea también expreso públicamente la reducción de la tarifa aun en contra de lo establecido en los contratos y el acuerdo metropolitana la demandante sugirió modificar el convenio interadministrativo suscrito el 9 de febrero de 2007 a través del cual el AMB asumía la responsabilidad de la fijación de la tarifa del sistema de transporte masivo para que fuese la junta directiva de Metrolínea quien propusiera a la junta metropolitana la determinación de la tarifa, en razón de las diferencias conceptuales que se habían generado y para blindar su responsabilidad.
El proyecto de modificación se envió a Metrolínea sin obtener respuesta, manifestando verbalmente la gerente que no aceptaba modificación por lo que la responsabilidad tarifaria continuaría en cabeza del Área, por lo que se mantuvo el criterio para definir las tarifas conforme al convenio y a los contratos de concesión. 8. El 12 de febrero talento humano del AMB con radicado 0658 comunica al alcalde del municipio núcleo y para que obrara en la hoja de vida de la funcionara, su condición de salud. 9.
El 16 de febrero de 2016 el presidente de la junta del AMB expresa sus agradecimiento a la poderdante por acompañarlo en su gestión y califica satisfactoriamente su labor a cargo de la entidad, comunicación que le fue entregada personalmente por el profesional universitario adscrito al despacho del señor alcalde de Bucaramanga, como vocero del presidente de la junta metropolitana y cumpliendo su encargo le solicita a la Dra. Ordoñez que presente su renuncia, frente a lo que ella respondió solicitando reunión con el presidente de la junta y el señor alcalde.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 10. El 19 de febrero mediante DECRETO Metropolitano 001 y sin motivación alguna fue declarada insubsistente. 11. El profesional universitario que actuó como vocero en entrevista que concediera a caracol, manifestó que el alcalde del municipio núcleo reconocía el buen trabajo desempeñado por Consuelo Ordoñez que el AMB es una entidad estratégica importante y fundamental para el desarrollo de Bucaramanga, que Consuelo Ordoñez milita en el grupo político de Horacio Serpa y que evidentemente no forma parte del proyecto político Rodolfo Hernández y de los objetivos y principios de este proyecto.
Mencionó las discrepancias generadas con la gerente de Metrolínea por lo que reforzo aún más la decisión de declararla insubsistente. 3. Normas violadas y concepto de la violación Artículos 1,2,13,23,25,53,54,95. De la CP. Artículo 44 de la ley 1437 de 2011. Artículo 26 de la ley 361 de 1997. Parágrafo 2 artículo 41 de la ley 909 de 2004.
Decreto 2400 de 1968 articulo 26. Decreto 1950 de 1973 articulo 107. Primer cargo: violación al bloque de legalidad. Aduce que la demandante en razón de su enfermedad es sujeto de especial protección constitucional por lo que es acreedora al derecho a la estabilidad laboral reforzada, prerrogativa constitucional vulnerada por el acto de insubsistencia. Señala que el diagnóstico de cáncer conocido al momento de la declaratoria de insubsistencia no fue considerado, violándose los artículos 1, 2, 13 ultimo inciso que pregona la protección especial del estado a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, el articulo 53 en canto a la estabilidad en el empleo y la protección especial a la mujer.
Conforme a este marco desarrolla los siguientes institutos jurídicos vulnerados: Estabilidad laboral reforzada Derecho a la seguridad social y principio de continuidad en el servicio Derecho al trabajo en condiciones dignas Mínimo vital Principio de solidaridad. Cita abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la estabilidad laboral reforzada, enfatizando que, conforme a la misma, toda persona que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta como resultado del padecimiento de una enfermedad y sin importar el tipo de relación laboral existente tiene derecho a que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 se le garantice la estabilidad laboral reforzada por estar en una condición de debilidad manifiesta.
Segundo cargo. Expedición irregular del acto administrativo. -Dadas las condiciones de salud de la demandante para desvincularla debió solicitar autorización al Inspector de trabajo según lo prevé el artículo 137 del decreto nacional 019 de 2012, porque el Estado a través del Ministerio de Trabajo es garante de los derechos fundamentales del empleado o funcionario evitando que el despido se produzca por la discapacidad o enfermedad.
La Corte señala que el despido se presume por la condición que afronta la persona, por lo que, recae en el empleador la obligación de demostrar que se basó en argumentos objetivos y razonables sin que medie sospecha de un actuar discriminatorio. Tercer cargo. Desviación de poder. Una decisión de insubsistencia debe fundarse en razones de buen servicio y la buena marcha de la administración en la medida en que las facultades discrecionales no son absolutas.
La ley 1625 de 2013 estableció en el 24 que, “El director es de libre nombramiento y remoción del Alcalde del municipio núcleo…por su parte el artículo 4 de la misma ley indica que será el municipio núcleo la capital de departamento, es decir, que el alcalde de Bucaramanga es el alcalde del municipio núcleo. La facultad que ejerció adolece de desvío de poder porque se produjo con un marcado interés político consistente en perseguir a los funcionarios que no pertenecía a su proyecto político, especialmente a quienes militaban en el partido liberal.
Este motivo fue manifestado por el profesional Manuel Francisco Azuero Figueroa como vocero oficial del Alcalde, en rueda de prensa pese a haber calificado satisfactoriamente la gestión de la demandante: “…De la presentación del informe se refleja una entidad con claros objetivos y definida organización, sobre lo cual debo reconocer su calidad indiscutible de liderazgo” Además se motiva la insubsistencia en las discrepancias surgidas con la gerente de Metrolínea quien públicamente manifestó su aprobación a una reducción tarifaria por lo que la Directora del AMB solicito modificación al convenio interadministrativo suscrito el 9 de febrero de 2007 para que fuese la junta directiva de Metrolínea quien propusiera al AMB la determinación de la tarifa y así salvar responsabilidad, propuesta que o recibió ninguna respuesta, habiendo manifestado verbalmente la gerente que no aceptaba ninguna modificación por lo que la demandante se mantuvo en su posición con independencia responsabilidad y rigor técnico, por lo que días más tarde le solicitan renuncia muy a pesar de conocer su estado de salud, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 solicitando esta una reunión con el señor Alcalde para definir su situación por su estado de salud, sin embargo se procedió la declaratoria de insubsistencia. Enfatiza en los indicios que deben ser analizados a la luz del artículo 44 de la ley 1437 de 2011 por cuanto pese a ser una medida discrecional esta debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Sin embargo, esto no se evidencia ni por el mejoramiento de las calidades del nuevo funcionario designado ni por conveniencia y oportunidad, ni conformidad o proporción en relación con la condición de salud, ni el ser mujer, ni con su gestión. Pese a existir renuncia protocolaria – 20 de enero de 2016- junto con el informe de su gestión disponiendo el alcalde de 30 días para aceptarla según el artículo 27 del decreto 2400 de 1968, sin que finalizara dicho termino el 19 de febrero la declara insubsistente pese a conocer su estado de salud.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El AMB se opuso a la prosperidad de las pretensiones invocadas en la demanda con fundamento en que se trataba de empleada de libre nombramiento y remoción por lo que la presunción de legalidad del acto discrecional se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional, citando para ello varias sentencias del H. Consejo de Estado.
Insiste en que dada la naturaleza del cargo no tiene ningún fuero de estabilidad a menos que exista una limitación legal caso en el cual deberá ser alegada y probada en sede judicial. Además, el cargo por ser la cabeza de la entidad comporta un análisis de grado de confianza necesario para el desempeño de este tipo de cargos, mayor al que se predica de la función pública ordinaria, por lo que el Alcalde Metropolitano podía desvincularla sin motivación alguna.
En relación con la renuncia protocolaria afirma que es inexistente pues no fue presentada con las formalidades de ley ya que esta debe ser escrita e inequívoca e incuestionable donde se determine la voluntad del servidor de hacer dejación de cargo. De su condición de salud, la jurisprudencia constitucional ha establecido tres clases de estabilidad laboral: La primera corresponde a una estabilidad laboral denominada precaria y es característica de los trabajadores de libre nombramiento y remoción, por ello pueden ser despedidos sin que deba demostrarse justa causa por la discrecionalidad de que se goza.
Una segunda corresponde a la estabilidad Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 impropia que es adecuada a todo contrato laboral. Con ella se busca la protección del trabajador con miras a evitarle un despido injusto en razón a que el empleador únicamente está autorizado a la remoción cuando exista una justa causa.
Y una última, la estabilidad laboral reforzada en la que el vínculo laboral solo puede ser terminado por una justa causa sin que importe la modalidad contractual. Es un derecho que tienen los trabajadores que se encuentren en condición de vulnerabilidad a permanecer en el trabajo y gozar de cierta continuidad en el servicio. Reseña que no le asiste ningún fuero de estabilidad por razón de la naturaleza jurídica del cargo (libre nombramiento y remoción) y por razón de diagnóstico que le determinaron, los procedimientos a ella efectuados y las expectativas de éxito para las personas con esta enfermedad no la ubican en situación de debilidad manifiesta, ni discapacidad, ni minusvalía conforme a las definiciones de tales conceptos.
Además, no se viola el derecho al mínimo vital, valoración subjetiva que no soporta una situación crítica por los evidentes beneficios que su trayectoria laboral le ha concedido, ocupando altos cargos, lo que se traduce en muestras inequívocas de las óptimas condiciones sociales, económicas y de acceso laboral que le asisten a la actora.
Destaca con fundamento en literatura médica que el cáncer que aqueja a la demandante es de excelente pronostico y se caracteriza por tener bajo riesgo de metástasis. De acuerdo con la prueba documental obrante la señora Ordoñez de Rincón no ha presentado ningún factor de riesgo y las pruebas de laboratorio reportaron normalidad, no surgen razones ni fundamentos para pretender un beneficio a una estabilidad laboral reforzada.
El cáncer de la demandante no obliga al empleador a otorgar un beneficio especial. Finalmente, el cumplimiento eficiente en el ejercicio de sus funciones que le valieron reconocimiento escrito del alcalde y los logros obtenidos al frente de la administración no enerva el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. En lo que respecta a la desviación de poder que se configura por quien la demanda señala como vocero del alcalde, son solo opiniones personales que no comprometen al señor alcalde del municipio núcleo.
Frente a la afirmación de que la demandante había presentado renuncia al cargo…” dejo a su consideración este informe y a su disposición el cargo que desempeño Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 para que realicen evaluación y” es necesario precisar que el decreto nacional 2400 de 1968 establece en su artículo 27: “Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.
La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio…quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualquier otra circunstancia pongan con anticipación en manos del jefe del organismo la suerte del empleado.
La manifestación de la actora de poner a disposición el cargo desempeñado no es una renuncia formalmente presentada, siendo procedente la declaratoria de insubsistencia. La causal de desviación de poder debe acreditarse por quien la afirma, esto es, tiene la obligación de soportar jurídica y probatoriamente los supuestos que la configuran.
Finalmente, en relación con la preparación y capacidad de quien fuera nombrado como director del AMB en su reemplazo Víctor Azuero Diaz, analizada su hoja de vida se concluye amplia preparación, conocimiento, liderazgo y capacitación permanente que se entienden indispensables en quienes asumen esta clase de funciones III. ALEGACIONES 1.
Parte Demandante Está probado en el proceso que mi poderdante al momento de proferirse el Decreto Metropolitano No. 001 del 19 de febrero de 2016 por el cual se le desvincula como directora del AMB padecía cáncer de piel y que el Alcalde Metropolitano conocía el estado de salud de la funcionaria porque fue reportado a su hoja de vida.
Frente al argumento exculpatorio de la entidad relacionado con la debilidad manifiesta que no solo se predica del paciente limitado física o psíquicamente por el cáncer que padece conllevando una discapacidad, sino también porque al quedar sin trabajo tiene que enfrentar dificultades superiores a las del resto de la población para garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales, pues es obvio que para una mujer no es lo mismo enfrentar un desafío de salud de este tamaño trabajando que desempleada, incluso el trabajo puede mejorar el tratamiento de la enfermedad.
Nótese de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente que la demandante logra vincularse nuevamente a un empleo hasta el 15 de febrero de 2017 en la Procuraduría General de la Nación, casi un año después de su desvinculación del AMB. Es decir, producto de la ilegal decisión administrativa se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 vio obligada a enfrentar su enfermedad sin trabajo.
De manera que ¿cómo puede explicarse que una funcionaria que al presentar el 16 de febrero de 2016 su informe de gestión sea felicitada y luego declarada insubsistente. Hemos sostenido que en razón de su enfermedad para que se pudiera desvincular a la funcionaria era necesario mediar previamente permiso de la oficina de trabajo. Brilla por su ausencia la correspondiente autorización del Ministerio del trabajo como requisito sustancial de agotamiento previo que el señor Presidente de la Junta del Área Metropolitana de Bucaramanga, investidura que se encuentra en cabeza del Alcalde del Municipio Núcleo (Municipio de Bucaramanga, dada la condición de sujeto de especial protección constitucional y titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada de mi poderdante, situación fáctica suficiente para la procedencia de la causal de nulidad del acto administrativo por su expedición irregular y violación del debido proceso, que aunado a la no existencia de la configuración de una causal objetiva que ameritara su desvinculación del cargo, hace más rotunda la antijuricidad de la actuación administrativa desplegada por el Burgomaestre.
Señala el móvil político como causa de la desvinculación, expuesto por el Dr. MANUEL FRANCISCO AZUERO FIGUEROA, profesional asesor - para la época de los hechos - en Gobernanza y Transparencia del Municipio de Bucaramanga, y sin duda, vocero y representante del alcalde del municipio núcleo, como es de público conocimiento, donde luego de reconocer la importante labor de CONSUELO ORDOÑEZ como Directora del Área Metropolitana de Bucaramanga, convirtiéndola en una entidad pública estratégica, importante y fundamental para el desarrollo de la ciudad, descalifica a la funcionaria con el argumento mediante el cual al pertenecer al grupo político del Senador Horacio Serpa Uribe, evidentemente no forma parte del proyecto político de Rodolfo Hernández y de los objetivos y principios del proyecto político del actual alcalde.
Como oposición a este planteamiento el AMB, ha sostenido un par de curiosos argumentos: 1. que esa no es la voz de MANUEL FRANCISCO AZUERO FIGUEROA, y que si lo fuera 2. Esas declaraciones no comprometen a la administración. Frente al primero al escuchar la declaración permite concluir que se trataba del funcionario; de hecho, el entrevistador le llama “Manolo” como de ordinario se le conoció a lo largo de la administración del Ing.
Hernández. Frente al segundo es absurdo pensar que el jefe de gobernanza de una administración en el marco de una entrevista en la cual se están tratando temas de ciudad, no sean sus declaraciones reflejo de la posición institucional. 2. Parte Demandada Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 Ratifica los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y hace énfasis en que, en el presente caso no es posible que prospere el cargo de nulidad invocado pues no se acreditó la debilidad manifiesta en la que se basaba el argumento de la expedición irregular del acto administrativo demandado.
Ahora bien, debe hacerse hincapié en que la decisión de la insubsistencia no obedeció a una decisión abusiva por su condición de salud que hiciera obligatorio acudir ante el Inspector de trabajo para lograr la autorización de la desvinculación. Cita varas providencias de la Corte Constitucional vía tutela. Así las cosas, en el caso concreto de las pruebas decretadas y allegadas al proceso dentro de las cuales se resalta la hoja de vida de VICTOR JULIO AZUERO, se puede concluir que se surtió adecuadamente la actuación administrativa al interior del AMB para verificar que VÍCTOR JULIO AZUERO DÍAZ cumplía con los requisitos como experiencia y formación académica para asumir el cargo de director del Área Metropolitana.
Así mismo, no se acreditó que por razones diferentes al buen servicio, se declaró insubsistente a la demandante pues la misma obedeció a la facultad discrecional del alcalde de remover de su cargo a una funcionaria de libre nombramiento y remoción, en aras de mejorar la prestación del servicio, que, pese a tener un buen desempeño y calidad del trabajo en cumplimiento de las funciones encomendadas, no se desnaturaliza el carácter de libre nombramiento y remoción y no se convierte en un impedimento para proceder a la declaratoria de insubsistencia. 3.
Ministerio Público No rindió concepto de fondo. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció el control de legalidad sin evidenciarse causal de nulidad que invalide lo actuado. Por ello y como no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a resolver el presente asunto.
V. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta corporación tiene competencia para proferir sentencia de primera instancia en el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 152 del CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 2.
Problema Jurídico 1 Como problema jurídico de análisis previo y atendiendo a la petición especial formulada por el señor apoderado de la demandante, corresponde determinar si este caso debe ser manejado con enfoque diferencial de género. Tesis: No 3. La perspectiva de género en las decisiones judiciales. Solicita el señor apoderado de la parte demandante: Teniendo de presente que el artículo 53 de la Constitución Política prevé como uno de los principios mínimos en materia laboral la protección especial de la mujer solicito al Tribunal Administrativo de Santander que por favor este caso sea analizado desde el inicio con perspectiva de género, lo que implica un abordaje multinivel y una interpretación profémina, pues ciertamente la señora CONSUELO ORDOÑEZ DE RINCÓN ha sido víctima de violencia y trato discriminatorio que puede sufrir una mujer por parte del Estado y de quienes lo dirigen, como en este caso la violencia psicológica, económica, patrimonial, a partir de la relación asimétrica basada en el poder que ejerció el AMB en cabeza del Alcalde Metropolitano sobre la demandante, obligándole a renunciar en principio, luego declarando su insubsistencia y dejándole desamparada laboralmente para afrontar su cáncer.
Al respecto, comienza por señalar la Sala, que el género es una categoría apropiada por el feminismo para explicar las opresiones y la subordinación de las mujeres, útil para el análisis histórico de este sistema. Determinar si una decisión judicial debe manejarse con enfoque diferencial, exige el cumplimiento de unos presupuestos que conduzcan a visibilizar que en el caso concreto se han dado actuaciones discriminatorias, violentas u opresivas, por razón del género, partiendo del contexto en el que se desarrollaron los hechos y a partir de la siguiente premisa orientadora para el caso: No es el género el que determina la capacidad para el desempeño de un cargo, ni la permanencia. El enfoque o la perspectiva de género tienen como fundamento el principio de igualdad y no discriminación, desarrollado constitucionalmente al amparo del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 artículo 13 de la Constitución Política1, y el 432 que hace parte del bloque de constitucionalidad por ser Colombia Estado parte, en virtud de los principios consagrados en la declaración universal de derechos humanos, en la Convención Americana de Derechos Humanos, en el pacto internacional de derechos civiles y Políticos y en especial en la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer CEDAW3, en la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer -BELEN DO PARA- de aplicación en Colombia mediante las leyes 16 de 1972, 51 de 1981 y 248 de 1995.
Y dicho principio en el ámbito legal ha sido desarrollado en la ley 1257 de 2008 sobre violencia de género, considerando esta como violación a los derechos humanos, normativa de la que se destaca: <<ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER. Por violencia contra la mujer se entiende cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado.
Para efectos de la presente ley, y de conformidad con lo estipulado en los Planes de Acción de las Conferencias de Viena, Cairo y Beijing, por violencia económica, se entiende cualquier acción u omisión orientada al abuso económico, el control abusivo de las finanzas, recompensas o castigos monetarios a las mujeres por razón de su condición social, económica o política.
Esta forma de violencia puede consolidarse en las relaciones de pareja, familiares, en las laborales o en las económicas. ARTÍCULO 3o. CONCEPTO DE DAÑO CONTRA LA MUJER. Para interpretar esta ley, se establecen las siguientes definiciones de daño: a) Daño psicológico: Consecuencia proveniente de la acción u omisión destinada a degradar o controlar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otras personas, por medio de intimidación, manipulación, amenaza, directa o indirecta, humillación, aislamiento o cualquier otra conducta que implique un perjuicio en la salud psicológica, la autodeterminación o el desarrollo personal. b) Daño o sufrimiento físico: Riesgo o disminución de la integridad corporal de una persona. c) Daño o sufrimiento sexual: Consecuencias que provienen de la acción consistente en obligar a una persona a mantener contacto sexualizado, físico o verbal, o a participar en otras interacciones sexuales mediante el uso de fuerza, intimidación, coerción, chantaje, soborno, manipulación, amenaza o cualquier otro 1 Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozaran de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionara los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 2 La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades.
La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyara de manera especial a la mujer cabeza de familia. 3 Articulo 1. A los efectos dela presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sore la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las liberades fundamentales en las esferas políticas, económica, social cultural y civil en cualquier otra esfera Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 mecanismo que anule o limite la voluntad personal.
Igualmente, se considerará daño o sufrimiento sexual el hecho de que la persona agresora obligue a la agredida a realizar alguno de estos actos con terceras personas. d) Daño patrimonial: Pérdida, transformación, sustracción, destrucción, retención o distracción de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores, derechos o económicos destinados a satisfacer las necesidades de la mujer.>> Bajo el marco anterior, para aplicar la perspectiva de género en una decisión judicial, y establecer si en el caso se actuó con violencia y se ocasionó un daño a la demandante por su condición de MUJER, lo primero a abordar son los hechos y derechos en disputa: Se trata de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, designada en un alto cargo directivo, que previo informe de su gestión pone a disposición del alcalde de núcleo su cargo.
Se le diagnostica cáncer de piel enfermedad reportada en su hoja de vida y que posteriormente es declarada insubsistente no obstante haberla felicitado por la gestión adelantada como directora del AMB. Se pretende el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada y otros de estirpe legal. Frente a ese contexto lo primero que ha de examinarse es si se advierten situaciones de exclusión, de discriminación, de asimetría, de violencia de género, concretamente en contra de la mujer, debiendo responder para ello los siguientes interrogantes: ¿Se puso en duda su capacidad laboral por su condición de mujer? No, por el contrario, la prueba que obra en el expediente es un reconocimiento expreso sobre la gestión realizada al frente de la dirección del AMB.
¿Se utilizo un Lenguaje irrespetuoso? No ¿Se advierten estereotipos? No ¿En el sistema sexo -genero se evidencia una relación de poder que ponga de manifiesto un sistema patriarcal? No. No se pone de manifiesto un sistema patriarcal, porque su condición de mujer no fue determinante para la adopción de la decisión, no existe un elemento de juicio que permita concluir que, si el desvinculado hubiera sido un hombre el tratamiento habría sido diferente.
Puede afirmarse que en su retiro no fue determinante el género, pues no existe prueba alguna ni directa ni indiciaria que así lo evidencie. ¿Hay violencia simbólica a través del lenguaje androcéntrico? La violencia basada en genero responde a patrones de poder donde todo gira alrededor del hombre en un lenguaje en el que se invisibiliza a la mujer, empero tal panorama no se observa en el asunto bajo análisis.
Se destaca su capacidad laboral, su gestión y su liderazgo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 No se identifica categorías sospechosas asociadas a la raza, etnia, lengua, religión, condiciones de pobreza, situación de calle, discapacidad.
Podría argumentarse la condición política como sospechosa para efecto de dar un trato discriminatorio. No obstante, esta categoría debe implicar discriminación y en asuntos como el que nos ocupa no puede aducirse como criterio concluyente para el enfoque de género, porque no se presenta por su condición de mujer, presupuesto indispensable para tener por violenta cualquier acción u omisión que se ubique en esta categoría. Y es que, ha sido reiterada la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en el sentido de que el nuevo mandatario debe rodearse de las personas que son de su entera confianza, sin que la renuncia de quienes venían desempeñando el cargo o su remoción implique una desviación de poder.
Esto porque en los niveles más altos de la organización estatal, en los cuales se diseñan, formulan y adoptan políticas públicas o se profieren decisiones con fundamento en programas políticos de gobierno, los empleados de los cuales se rodea el mandatario establecen un vínculo con este de forma tal que también tengan como objetivo el programa del nominador, vinculo de derecho público legal y reglamentario al que se ha llegado por voluntad de quien designa sin que pueda predicarse una estabilidad al mismo, como quiera que se accede a él por virtud del ejercicio discrecional de la autoridad nominadora que lo consideró en su momento de su confianza, investida de la potestad de proveer empleos de libre nombramiento y remoción, cuya existencia se justifica, única y exclusivamente, en la naturaleza política y/o en la confianza especialísima que exigen las funciones asignadas al cargo.
Y en relación con su estado de salud, se pregunta, en el binomio mujer-salud están operando dos sistemas que la hacen víctima de violencia por tales condiciones? ¿Se da una opresión de dos sistemas en forma simultánea que evidencian discriminación en cabeza de la demandante? Sistemas de opresión que se entrecruzan en cada situación de la vida, y que se conoce como interseccionalidad, ¿pero este concepto permite en el caso concreto abordar su análisis con un enfoque diferencial de genero? Indudablemente no, porque ninguno de estos dos factores fue manejado en un espacio opresivo o discriminatorio o violento.
¿Si alguno de estos dos factores no hubiera existido el tratamiento habría sido diferente? Para la Sala la respuesta al anterior interrogante es negativa. Lo que hace la diferencia con independencia de hombre o mujer, es una condición -estado de salud- que si bien da lugar al análisis del cargo planteado por el demandante en relación con la estabilidad laboral reforzada, no impone que esta decisión verse sobre un tema de equidad de género para considerar la condición de mujer con miras a garantizarle un trato igual y no discriminatorio.
Y es que tampoco se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 observan patrones socio culturales que se manifiesten a través de la violencia, lo que se advierte es una dinámica que opera por igual -hombre o mujer- de movimiento en altos cargos, que permite a quien arriba por nombramiento o elección rodearse de las personas que lo acompañaron y que comparten plenamente su programa.
De ahí su denominación de empleados de dirección, confianza y manejo. 4. Problema jurídico 2 Procede la declaratoria de nulidad del acto administrativo, que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Directora del Area Metropolitana de Bucaramanga, por encontrarse incurso en las causales de desviación de poder, expedición irregular y no observancia de la estabilidad laboral reforzada? Tesis: No 5.
Fundamento 5.1. La estabilidad laboral reforzada o reten social 5.1.1 Marco normativo y jurisprudencial El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política y en el 43 son normas en las que, atendiendo al Estado Social de Derecho, tienen el propósito de hacer efectiva la igualdad material y no meramente formal, de manera que, tales dispositivos avalan el diseño de medidas de acción afirmativa que protejan a los grupos discriminados o a quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.
En ese contexto y para el caso, en el mundo laboral, se han manejado normativa y jurisprudencialmente situaciones que reclaman acciones afirmativas de protección cuando el retiro del servicio es resultado de una decisión discriminatoria por parte del empleador, vulneradora del citado derecho a la igualdad, entre otros. Así, se contempló la protección constitucional para la mujer embarazada y en periodo de lactancia. De igual modo, se reconoció la aludida protección a las personas con discapacidad- física o mental, debiendo en tales casos, cuando la pérdida de capacidad laboral es inferior al 50% solicitar autorización al Ministerio de Trabajo para proceder a su retiro.
Y también se ha extendido esta protección a los trabajadores que se encuentren a menos de tres años de lograr la consolidación de su derecho a percibir una pensión de jubilación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 En ese contexto se consagró la protección reforzada conocida como retén social en la Directiva Presidencial Nro. 10 de 2002, para aquellos casos en los que el Estado se reestructura, identificándose en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 a los sujetos que serían objeto de la especial protección por ella prevista para precisar que, de conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública, las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.
Esta protección constitucional, impone un cuidadoso análisis de caso, dado que la aplicación de la misma puede afectar derechos ubicados en el otro extremo, como los de carrera, la facultad de libre nombramiento y remoción, la liquidación o reestructuración de entidades o de sus plantas de personal, imponiéndose por ello, que tanto las normas legales que la desarrollen como los pronunciamientos de la jurisprudencia en torno a las mismas y a la protección de derechos fundamentales, en la práctica contemplen de acuerdo a cada situación una protección de distinto grado o diferente extensión, colisión dicha que debe resolverse con apoyo en el principio de proporcionalidad, ponderando los derechos del servidor público escalafonado en carrera administrativa, el que desempeña empleo de carrera, pero nombrado en provisionalidad o el titular de un cargo de libre nombramiento y remoción. Ahora, la protección especial referida se ha aplicado indistintamente al empleado de carrera, al provisional y al de libre nombramiento y remoción, en atención a que la ley no distingue su observancia por la naturaleza del empleo, como funcionario que reúna los requisitos para pertenecer al retén social, como los de padre y madre cabeza de familia, personas discapacitadas, personas prepensionadas o se esté en presencia de una mujer embarazada.
El Consejo de Estado también ha considerado que la protección especial aquí reseñada -por ejemplo, en favor de quienes están próximos a consolidar el estatus pensional- resulta aplicable tanto a empleados nombrados en provisionalidad en empleos de carrera administrativa como a empleados de libre nombramiento y remoción, de manera que en estos casos el nominador debe procurar, con apoyo en la utilización del principio de proporcionalidad4, se insiste, el hallazgo de 4 El principio de proporcionalidad busca que la medida no sólo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 alternativas que permitan, a la vez que se ejerce la facultad de retirar del servicio a este tipo de funcionarios, mantenerlos en algún otro cargo o con alguna clase de vínculo con la entidad.
La Corte Constitucional5l en sentencia de unificación sobre el tópico comentado refiriéndose puntualmente a la situación de prepensionados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción y alta dirección concluyó que tal derecho a la estabilidad laboral reforzada en favor de estos, no aplica tratándose de empleos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. Por ello, extender la protección individual de la garantía de estabilidad laboral reforzada a estos servidores supondría desconocer, de modo absoluto, la finalidad o naturaleza de estos empleos, la cual se ha considerado ajustada a la Constitución, entre otras, en las sentencias C-195 de 1994 y C-514 de 1994. << Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada.
Para efectos de fundamentar esta primera regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la normativa que regula esta categoría especial de servidores públicos, a su delimitación cuando ejercen función administrativa y a las razones relevantes para su justificación. 45. Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente, “los altos funcionarios del Estado”.
Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos de más alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central[47] y descentralizada[48] del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial[49], y en la administración descentralizada del nivel territorial[50].
Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. 56.
Este tipo de empleos, tal como se indicó supra, exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. Por tanto, extender la protección individual de la garantía de estabilidad laboral reforzada a estos servidores supondría desconocer, de modo absoluto, la finalidad o naturaleza de estos empleos, la cual se ha considerado ajustada a la Constitución, entre otras, en las sentencias C-195 de 1994 y C-514 de 1994.
En la primera, se señala como razón suficiente para su existencia el que en su ejercicio se exija una 5 Corte Constitucional. Sentencia SU 003 de 2018 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 confianza plena y total, y que se atribuye su poder de nominación y remoción a servidores que ejercen una función eminentemente política.
En la segunda se indica que dicha confianza se refiere a la “inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial, aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata”. Son, pues, estos dos criterios, de manera fundamental, los que ha considerado relevantes la jurisprudencia constitucional para justificar la validez constitucional de este tipo de empleos: uno de índole material, en razón a las funciones que desarrollan, y, otro, de índole subjetivo, que da cuenta del alto grado de confianza que exige su ejercicio.>> Y pese a que el caso manejado por la Corte es el de prepensionado, la Sala estima que los razonamientos expuestos en la ratio decidendi son extensibles a las restantes circunstancias que generan estabilidad laboral reforzada, cuando se ostenta un cargo alto de dirección. 6.
Caso concreto Sobre la facultad de libre nombramiento y remoción la jurisprudencia se ha ocupado en extenso, diferenciando siempre que una cosa es la discrecionalidad y otra la arbitrariedad, por ello en esta naturaleza de empleos la desvinculación del empleado debe estar inspirada en motivos del servicio, lo que significa que pese a la discrecionalidad que opera no es posible que motivaciones ocultas o desviadas sean fundamento del acto, de ahí que los mismos puedan ser acusados por falsa o falta de motivación o desviación de poder.
Sin embargo, la tesis precedente en la actualidad se ha limitado significativamente cuando se trata de empleos que pertenecen a la cúspide de la estructura organizacional de las entidades estatales, es decir, aquellos cargos que tienen funciones de dirección confianza y manejo, conducción institucional o una confianza cualificada que obedece a una función política o de gobierno más que a una función puramente administrativa.
La demandante se desempeñaba como directora del AMB, cargo que corresponde a la descripción anterior en donde, no solamente es de libre nombramiento y remoción, sino que obedece a una política organizacional de confianza del mandatario de turno de forma tal que consulte su objetivo político de gobierno. De ahí que, en casos como este, tampoco podamos hablar de una violencia institucional como criterio sospechoso para darle enfoque de género a la decisión, por cuanto los lineamientos que se han expuesto desnaturalizan este tipo de violencia que bien puede presentarse en el ámbito laboral, cuando la mujer es sometida a discriminación violentando el derecho a la igualdad -que no es el caso-.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 Ahora, ¿aplica a esta clase de servidores la figura de la estabilidad laboral reforzada, cuando se encuentran en situación que en principio amerita una especial protección por razones de salud? Está acreditado como ya se dijo, que la Directora del AMB desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción -ley 1625 de 2013 articulo 24- que corresponde a un alto nivel directivo.
De igual manera se probó el diagnóstico de cáncer de piel y el reporte que del mismo se hizo a la hoja de vida6. Al amparo del marco expuesto queda claro que, no se trata en este caso de ninguno de los eventos manejados jurisprudencialmente como de aquellos en que pueda observarse la estabilidad laboral reforzada: reten social, estado de embarazo, lactancia, discapacidad física o psíquica, madre o padre cabeza de familia o prepensionado.
La condición que se predica de la demandante es la afectación en su salud que en principio la coloca en una situación de vulnerabilidad, debiendo establecerse si frente a la misma puede reclamarse fuero de estabilidad tratándose de cargo en el que debe prevalecer la confianza del nominador en el funcionario que lo desempeñe. La Corte Constitucional ha señalado que para que las condiciones de salud den lugar a estructurar una situación de debilidad manifiesta, debe concurrir lo siguiente: «.- Requisitos para que opere el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada y las garantías del fuero de salud.
La protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada por razones de salud está supeditada al cumplimiento de tres requisitos. Primero, el juez debe constatar el “deterioro significativo de [la] salud” del trabajador. Esta condición se verifica “siempre que el sujeto sufra de una condición médica que limite una función propia del contexto en que se desenvuelve, de acuerdo con la edad, el sexo o factores sociales y culturales” Al respecto, esta Corte ha aclarado que dicha condición no necesariamente debe ser acreditada por medio de un dictamen de pérdida de capacidad laboral.
Segundo, deben existir suficientes elementos de prueba que demuestren que la. persona que se encuentre en estas circunstancias está en estado de debilidad manifiesta, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite tal condición, y el despido en razón de la enfermedad que padezca, constituye un trato discriminatorio condición de salud impide o dificulta sustancialmente el desempeño de las funciones del cargo que ocupaba.
(…). 72.- Tercero, debe constatarse que el deterioro significativo de la salud del accionante fue conocido por el empleador con anterioridad al despido» 6.1 La situación de la demandante conforme al marco jurisprudencial precedente. 6 Fl 81 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 1.Deterioro significativo de la salud del trabajador. -Examinada la historia clínica de la accionante7 el diagnostico dado corresponde a CBC recidivante de la ceja izquierda (tercio externo).
En el informe anatomopatológico se lee: se recibe para estudio por congelación una biopsia de una lesión de aspecto tumoral de localización en la región frontal izquierda, cercana al tumor ya resecado. El fragmento mide 3x2x2 mm. Los cortes histológicos muestran piel con carcinoma basocelular disperso de patrones nodular, micronoduar y superficial.
En fecha 21/01 de 2016 hay informe de cirugía micrográfica, indicando que se da por terminada sin complicaciones, sangrado mínimo, no observa CBC ni infiltrado inflamatorio significativo, ni cicatriz. Este CBC tenía una extensión subclínica menor de 3mm En el extremo medial menor de 10 mm hacia el extremo lateral. La anterior referencia para demostrar que la patología que la aquejaba, si bien es de cuidado y sin subestimar que frente a un diagnóstico de cáncer cualquiera que sea, la sola palabra es impactante, en el caso de la Dra. Ordoñez es una afección que no denota como consecuencia un deterioro significativo en su salud.
La historia clínica que obra en el expediente no da cuenta de que se alteró de alguna manera su vida de forma tal que se imposibilitara el ejercicio de su función o su vida cotidiana. En la valoración post -operatoria concretamente en recomendaciones se incluye la actividad física, sin otorgar ninguna incapacidad, ni limitación de carácter discapacitante. 2.
Existir suficientes elementos de prueba que demuestren que la persona que se encuentre en estas circunstancias está en estado de debilidad manifiesta. <<Quien está en situación de debilidad manifiesta por cuestiones de salud es el individuo que: “i) pueda catalogarse como persona con discapacidad, ii) con disminución física, síquica o sensorial en un grado relevante, y (iii) en general todas aquellos que (a) tengan una afectación grave en su salud;
(b) esa circunstancia les ‘impida[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares’, y (c) se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho, está en circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto, tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada>> 8 En este orden de ideas, la situación particular de la demandante no se ajusta a los supuestos fácticos expuestos, pues no es persona con discapacidad ni disminución física psíquica o sensorial, ni puede hablarse de afectación grave en su salud que le impida desempeñar sus labores, para ser considerada persona de especial 7 Fl 537 8 Corte Constitucional.
Sentencia T 277 de 2020 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 protección. Como quedo expuesto en el acápite precedente toda la documentación relacionada con diagnostico e intervención quirúrgica no dan cuenta de una afectación grave que la imposibilite para el ejercicio de su función. No obra siquiera una incapacidad médica posterior a la cirugía. Solo se encuentra el permiso que solicita por 2 días y medio para ser utilizado en el procedimiento a realizar en la ciudad de Bogotá. 3.
Que el deterioro significativo de la salud del accionante fue conocido por el empleador con anterioridad al despido. Este presupuesto se satisface en la medida en que el diagnóstico de la actora si fue conocido por la administración, pero ello en modo alguno cambia la conclusión a que se ha arribado por cuanto los dos supuestos anteriores no se satisfacen.
Agregase que su estado de salud no fue un factor para su desvinculación en cuyo caso este seria discriminatorio. No hay prueba alguna que a ello apunte, retomando para finalizar el estudio de este cargo, que la naturaleza del empleo desempeñado es de alto nivel, correspondiéndole dirección, c9nduccion, orientación, alta responsabilidad, y máximo grado de confianza por parte del nominador. 5.2 Expedición irregular del acto administrativo. -Dadas las condiciones de salud de la demandante para desvincularla debió solicitar autorización al Inspector de trabajo según lo prevé el artículo 137 del decreto nacional 019 de 2012.
Sea lo primero señalar que el artículo 137 del decreto 019 de 2012 fue declarado inexequible. El texto de esta disposición era el siguiente: << No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo.>> De revivir por la declaratoria de inexequibilidad el artículo 26 de la ley 361 de 1997 9 que había sido derogado por el 019 de 2012, el cual es similar en su contenido, ha de concluirse que no es posible en el caso de la demandante beneficiarse de tal disposición debido a que dicha normatividad aplica para aquellas personas que se 9 Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación <en situación de discapacidad> y se dictan otras disposiciones.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 encuentran en situación de discapacidad, que no se corresponde con la condición de salud que aquejaba a la actora, que conforme a lo dicho no aparejo una debilidad manifiesta al momento de su desvinculación. Artículo
26. NO DISCRIMINACION A PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
Conforme a la normatividad transcrita es claro que la condición de la actora no queda amparada en los supuestos facticos que la informan. 5.3 Desviación de poder Se argumenta que la declaratoria de insubsistencia no se inspiró en razones de buen servicio por cuanto se motiva la insubsistencia en las discrepancias surgidas con la gerente de Metrolínea, en el elemento político -la demandante pertenecía al grupo de Horacio Serpa- el buen rendimiento de la Directora reconocido antes de la insubsistencia y la renuncia NO aceptada.
Ninguna de estas argumentaciones prospera frente a la facultad de libre nombramiento y remoción de un cargo con la connotación a que se ha venido aludiendo a lo largo de esta providencia: Examinado el acto demandado, no contiene ninguna motivación, por cuanto estos actos discrecionales no lo exigen. Lo que el demandante alega como móvil para la expedición del mismo y frente a lo cual solicita el manejo de la prueba indiciaria ha de señalarse que no está acreditado ni siquiera a través de este medio probatorio indirecto.
La naturaleza de estos cargos exige una potestad nominadora libre por tratarse de empleos de dirección política o de confianza especialísima -donde se busca cuando menos proximidad de criterio, ideológica o política para garantizar una comunicación fluida con intereses de administración común y no criterios disimiles, sin que esto signifique unanimismo, pudiendo exigir a plenitud la responsabilidad - política- que corresponde a los gerentes o altos funcionarios públicos, por razón de la gestión que adelanten en las entidades o dependencias a su cargo.
Por ello el que se haya dicho por el colaborador del señor Alcalde que la no pertenencia a su corriente política fue motivo para desvincularla, o que existía discrepancia de criterio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 con la gerente de Metrolínea son factores que no alcanzan a viciar el acto de insubsistencia. En este punto se considera importante señalar que, no obstante que la elección del Director del Area Metropolitana de conformidad con la ley 1625 de 2013 recae en la junta directiva, esta designación se efectúa de terna que presentada el señor Alcalde de núcleo esto es, el Alcalde de Bucaramanga, de donde puede afirmarse que es una facultad limitada en cuanto al nombramiento, pero la escogencia de la terna es de su resorte conforme a su libre criterio, condicionada obviamente al cumplimiento de los requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de ley.
Sin embargo, la remoción radica exclusivamente en el Alcalde de núcleo. 5.3.1 La renuncia En cuanto a la renuncia a que alude la demanda, esta, en términos de ley no existió. El siguiente su contenido: <<Quedan pendientes aun temas esenciales para consolidar la entidad y su protagonismo regional en apoyo a la labor de los municipios y su necesaria coordinación. Sin embargo, dejo a su consideración este informe y a su disposición el cargo que desempeño para que realicen la evaluación otorguen las orientaciones que ustedes consideren necesarias para fortalecer nuestro territorio y administrar sus hechos metropolitanos>>10 El artículo 11 del decreto 1950 de 1973 dispone: La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito en forma espontánea e inequívoca su decisión de separarse del servicio.
Atendiendo al texto de lo dicho por la Dra. Ordoñez, esta no efectuó manifestación alguna en forma clara de separarse del servicio. La disposición del cargo tenía un propósito, que se realizara una evaluación de toda la gestión realizada, pero en modo alguno apuntaba a presentar renuncia al mismo. 5.3.2 La eficiencia en el desempeño de la labor Respecto del cumplimiento de las funciones en forma eficiente, ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que esto no impide hacer uso de la facultad de remoción, pues es este el deber constitucional y legal de todo funcionario.
El ejercicio del cargo con idoneidad, eficiencia, eficacia, responsabilidad, compromiso y pertenencia, no es una dadiva para la administración es la obligación que le asiste 10 Fl 79 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 al empleado, razón por la cual no puede tornarse en elemento para otorgar inamovilidad cuando la naturaleza del cargo desempeñado es otra. 5.3.3 Las calidades del reemplazo La Subsecretaria Administrativa del Municipio de Bucaramanga, conceptúa sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 1625 de 2013, por parte de las personas que conforman en terna para escoger al Director de la entidad, tal y como quedó establecido en la junta Directiva celebrada el 17 de marzo de 2016, toda vez que la terna debe ser presentada por el Señor alcalde de Bucaramanga.
La norma que establece los requisitos para señor Director del Área Metropolitana contenida en la ley 1625 establece: "ARTICULO
24. DEL DIRECTOR DEL ÁREA METROPOLITANA. El Director es empleado público del Área, será su representante legal y su elección corresponderá a la Junta Metropolitana de tema que le presente el Alcalde del municipio núcleo del área metropolitana dentro de los diez días siguientes a la presentación de la vacante. Si la Junta no designa al Director dentro de los treinta días siguientes a la presentación de la terna, lo hará el Alcalde del municipio núcleo.
El Director es de libre remoción del Alcalde del municipio núcleo, deberá tener título universitario y acreditar experiencia administrativa en cargo de dirección en el sector público o privado por más de cinco años.
PARÁGRAFO. En caso de falta temporal o renuncia del Director del Área Metropolitana, el Alcalde del municipio núcleo designará un director provisional por el término de la vacancia." De donde se deduce que los requisitos contenidos en la norma son: i. Que el candidato tenga título profesional. Que el postulado debe tener experiencia en cargos de dirección de más de 5 años, ya sea en el sector público y/o privado.
Que verificado los soportes allegados con la comunicación enunciada se pasa a conceptuar sobre el cumplimiento de requisitos de los tres candidatos, esto es los señores Carolina María Galeano Rodríguez, María Isabel Acevedo Serrano y Víctor Julio Azuero Díaz, señalando que los tres cumplen con las exigencias normativas. En cuanto a Víctor Julio Azuero Díaz, quien reemplazo a la Dra. Consuelo Ordoñez se conceptuó: Estudios de Pregrado y Post Grado -Acredita como título profesional el de Ingeniero Civil de la Universidad Industrial de Santander. -Acredita como título de Especialista en Vías Terrestres de la UPB.
Alcaldía de Bucaramanga Experiencia en Cargos Directivos -Como Gerente del proyecto de construcción de la Vía Santa Fé de Bogotá-Villavicencio, para el Instituto Nacional de Vías, en los siguientes períodos: desde el 15 de febrero de 1995 al 14 de enero de 1996, 15 de marzo de 1996 al 26 de enero de 1997, Desde el 13 de febrero de 1998 hasta el 7 de noviembre de 1998, para un total de 2 años, 6 meses y 7 días. -Como Gerente del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga, desde el 2 de octubre de 2001 al 2 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 octubre de 2003, para un total de 2 años. -Como Gerente de la empresa Profesionales Consultores y Constructores Limitada —PACC LTDA, desde el 22 de junio de 2006 a la fecha 29 de marzo de 2016, para un tiempo 9 años, 9 meses y 8 días.
Total de tiempo de servicios cargos directivos 14 años, 3 meses y 15 días. Por lo expuesto, se tiene que las personas que han sido presentados como conformantes de la terna para que de allí se efectúe el nombramiento en el cargo de Director del AMB cumplen con los requisitos para el ejercicio de! cargo. El anterior concepto tiene respaldo en la documentación obrante en el expediente contentiva de la hoja de vida del Dr. Azuero.11 En este orden de ideas no se configura una desviación de poder como lo predica la demanda, en la medida en que se atendió la normatividad para efecto de nombrar el reemplazo de la demandante cumpliendo este con todos los requisitos, sin que sea dable realizar un juicio comparativo para establecer si se tiene más o menos calidades. 6.
Costas En relación con la condena en costas se precisa que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se condena en costas a la parte demandante en la medida de su comprobación12. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: NIEGANSE las pretensiones de la demanda SEGUNDO: Se pone de presente que la firma Aclarar SAS renuncio al poder que le había conferido el Area Metropolitana de Bucaramanga, enviando la comunicación respectiva a la entidad..
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 27 /2023 11 Fl 465 a 492 12 Articulo 365 -8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consuelo Ordoñez de Rincón. Demandado: AMB Radicado: 680012333000- 2016-0106100 FIRMADO SAMAI FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente FIRMADO SAMAI AUSENTE CON PERMISO IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado