SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Bucaramanga, doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADECUADO A CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, con C.C. No. 10.116.218, en calidad de miembro del consorcio VASCA william_aponte80@yahoo.es Demandada EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP. ventanilla.unica@esant.com.co; francoabogadousta@hotmail.com;

Ministerio Público XIRIS MARÍA MORA ALVARADO, PROCURADORA 160 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS xmora@procuraduria.gov.com; Radicado 68001233300020180092300 Tema Falta de competencia de una ESP para expedir actos administrativos, en este caso, el que declara la ocurrencia de un siniestro y hace efectiva la póliza de cumplimiento, en el contexto de un contrato estatal que le fue cedido por una entidad sometida al EGCP Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, se dicta sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. I.

ANTECEDENTES A. La demanda1 1. Pretensiones El demandante pretende que se declare la nulidad de (i) la Resolución No. 52 del 24 de mayo de 2018 proferida por la Empresa de Servicios Públicos de Santander ESANT SA ESP, mediante la cual se declaró el siniestro de inestabilidad de la obra objeto del contrato No. 2003 de 2011 celebrado entre el Departamento de Santander y el Consorcio VASCA, cedido posteriormente por el primero a la aquí demandada ESANT SA ESP; cuyo objeto fue la optimización del acueducto urbano y rural del municipio de Vélez (Santander); y (ii) la Resolución No. 56 del 29 de mayo de 2018 proferida por la misma empresa, por medio de la cual se decidieron negativamente los recursos de reposición interpuestos contra la primera.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la ESANT SA ESP: i) reintegrar los recursos descontados y/o cobrados por vía administrativa o judicial en cumplimiento de los actos administrativos demandados, o que se abstenga de hacer el descuento o cobro; y ii) cancelar las comunicaciones enviadas a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio donde se encuentran registrados los miembros del consorcio VASCA.

Así mismo, solicita que se condene en costas a la parte demandada. 1 Expediente Digital, cargado en SAMAI. Consecutivo de la actuación 122. One Drive, documento denominado: 001Demanda.pdf RADICADO: 68001233300020180092300 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, miembro del consorcio VASCA DEMANDADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP 2 2.

Hechos Sostiene el demandante que el 10 de noviembre de 2011 el Departamento de Santander y el consorcio VASCA -del cual era miembro con una participación del 25%-, suscribieron el contrato de obra No. 2003 de 2011, para la optimización del acueducto urbano y rural del municipio de Vélez (Santander), por un valor total, luego de dos adiciones, de seis mil ochocientos treinta y ocho millones ochocientos noventa y cuatro mil cuatrocientos treinta y nueve pesos con veintidós centavos ($6.838.894.439,22).

Señala que la interventoría del contrato estuvo a cargo de la empresa Civing Ingenieros Contratistas S en C hoy Civing Ingenieros SAS. Afirma que el Gobernador de Santander, mediante Decreto 284 del 22 de octubre de 2013, designó como gestor del plan departamental de Aguas PAP-PDA a la Empresa de Servicios Públicos de Santander ESANT SA ESP y que el 13 de enero de 2014 celebró con esta la cesión del referido contrato de obra.

Manifiesta que el 27 de agosto de 2015 se suscribió el acta de recibo final de la obra y el 1o de diciembre de 2015 la liquidación bilateral del contrato. Indica que, según los actos acusados, el 7 de junio de 2016 el supervisor del contrato No. 2003 de 2011 reportó fallas en la estructura de la represa Batanera, la cual hizo parte del objeto contractual; y que, en virtud de lo anterior, la ESANT SA ESP profirió la Resolución No. 105 del 14 de septiembre de 2016, mediante la cual inició el procedimiento administrativo para determinar la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la póliza No. B 100001736 expedida por la Compañía Mundial de Seguros S.A. cuyo tomador fue el consorcio Vasca, así como la garantía 1368461- 6 de Seguros Generales Suramericana S.A. correspondiente al contrato de obra No. 201 del 2015.

El 29 de enero de 2018, agrega, la gerente de la ESANT SA ESP lo citó a audiencia pública para debatir y decidir sobre el posible incumplimiento por inestabilidad de la obra, de conformidad con el trámite previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Relata que la ESANT SA ESP fundamentó el presunto incumplimiento por inestabilidad de la obra en los siguientes documentos técnicos: i) el informe de auditoría especial de la Contraloría de Santander de fecha 24 de agosto de 2016; ii) las conclusiones del informe presentado por la sociedad Santandereana de Ingenieros y la Universidad Industrial de Santander; y iii) las observaciones y soportes del supervisor del contrato sobre el informe anterior.

Por último, afirma que el 24 de mayo de 2018 la ESANT SA ESP emitió la Resolución No. 52 mediante la cual: (i) declaró el incumplimiento de obligaciones postcontractuales del contrato de obra pública No. 2003 de 2011; (ii) declaró la ocurrencia del siniestro de inestabilidad de la obra; (iii) ordenó al consorcio VASCA y a su garante Mundial de Seguros el pago de $6.970`627.610.48, por concepto de indemnización de perjuicios; y (iv) hizo efectiva la póliza No. B100001736 expedida por Mundial de Seguros; acto que fue recurrido y confirmado mediante Resolución No. 52 del 24 de mayo de 2018. 3.

Normas violadas y concepto de la violación RADICADO: 68001233300020180092300 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, miembro del consorcio VASCA DEMANDADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP 3 El demandante cita como infringidas las siguientes disposiciones: los artículos 2o y 29 de la Constitución Política, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y los artículos 7 y 17 de la Ley 1150 de 2007.

Destaca que la ESANT SA ESP se rige por normas del derecho privado y que, por ende, no está sometida al EGCP. Considera que la cesión que el Departamento de Santander le hizo del contrato No. 2003 de 2011 no cambia su régimen, por lo que aplicó un procedimiento administrativo sin tener competencia para ello. Explica que para ese momento el contrato ya estaba terminado y liquidado.

Por esta razón, dice, tampoco era viable aplicar el procedimiento consagrado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Agrega que, en todo caso, la ESP no cumplió con los requisitos previstos en la mencionada norma para declarar el incumplimiento y hacer efectiva la póliza, porque inició la actuación sin contar con un informe previo del supervisor del contrato.

Desestima el informe que tuvo en cuenta la entidad, aduciendo que contiene información falsa y sesgada. También asevera que a lo largo del trámite la ESANT SA ESP manipuló y desconoció pruebas relevantes. Todo lo anterior, en su criterio, constituye una violación del debido proceso y configura la causal de nulidad de falsa motivación de los actos acusados, por estar fundamentados en normas y procedimientos no aplicables al asunto.

También considera vulnerado el debido proceso, porque el presente caso exigía la práctica de pruebas técnicas de laboratorio, estudio y análisis de materiales utilizados en la obra, resistencia de los materiales, medición de las obras en estado de deformación, cualificación y cuantificación de las irregularidades y daños sufridos en las obras ejecutadas que afectaron su estabilidad y calidad, así como la determinación de responsabilidades para establecer a quién debía imputársele las presuntas anomalías; nada de lo cual se hizo, asegura.

Atribuye el colapso de la represa la Batanera a la falta de planeación del Departamento de Santander en el proceso de contratación de los diseños de la obra y a otras irregularidades que, según dice, no le son atribuibles al Consorcio VASCA. Manifiesta que la ESANT SA ESP no requirió al consorcio para informarle sobre las presuntas fallas en el contrato y tampoco le permitió restaurar o reconstruir las obras, derecho que, según él, le correspondía como contratista.

B. Contestación2 La entidad demandada se opone a las pretensiones. Afirma que el medio de control procedente es el de controversias contractuales y no el de nulidad y restablecimiento del derecho. Asegura que no vulneró el debido proceso del contratista, porque actuó de conformidad con la competencia y el procedimiento establecidos en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Explica que el contrato objeto de debate se rige por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, y que la cesión que le hizo el Departamento de Santander no cambia la naturaleza y régimen jurídico aplicable. Indica que la responsabilidad del contratista fue declarada en desarrollo de la garantía de estabilidad de la obra, la cual surge después de la ejecución y liquidación del contrato.

Refiere que la competencia para expedir los actos acusados también se deriva de la potestad que le confirió el Gobernador de Santander mediante el Decreto 0284 del 22 de octubre de 2013, en el cual la 2Expediente Digital, cargado a SAMAI. Consecutivo de la a actuación 122. One Drive, documento denominado: 023ContestacionDemanda.pdf RADICADO: 68001233300020180092300 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, miembro del consorcio VASCA DEMANDADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP 4 designó como gestora del Plan Departamental de Aguas PDA-PAP del departamento.

C. Alegatos de conclusión En esta etapa concurrieron el demandante y la entidad demandada. El Ministerio Público guardó silencio. La Sala sintetiza las intervenciones así: 1. La parte demandante3: reitera que la ESANT SA ESP no tenía competencia para expedir la resolución que declaró el siniestro de la obra, ni para adelantar el procedimiento contemplado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Insiste en las irregularidades que según él se presentaron tanto en el informe de supervisión que dio origen al procedimiento administrativo como en el recaudo de las pruebas que tuvo en cuenta la entidad para proferir los actos acusados. También reitera los argumentos relativos a la causa del colapso de la obra, esto es -de acuerdo con sus dichos-, la indebida planeación y diseño por parte del Departamento de Santander, y la negligente operación de la represa por cuenta de la ESANT SA ESP y EMPREVEL.

Recaba en que antes de declararse el siniestro de inestabilidad de la obra no se le dio la oportunidad al consorcio Vasca de enmendar el daño. 2. La ESANT SA ESP4: se mantiene en los argumentos expuestos en la contestación. Alega en síntesis que: i) en virtud del Decreto 0284 del 22 de octubre de 2013 que la designó como gestora del Plan Departamental de Aguas PDA-PAP del Departamento de Santander, el artículo 9 de la Ley 489 de 1998 y la cesión del contrato No. 2003 de 2011, gozaba de competencia para adelantar cualquier procedimiento administrativo encaminado a salvaguardar los recursos públicos y exigir al contratista el cumplimiento de las obligaciones adquiridas durante y después de la ejecución de los contratos, haciendo uso para tal efecto de las normas del EGCP; ii) sus actuaciones se ajustaron al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011; iii) el contrato estaba sometido al régimen público y la cesión no daba lugar a la «mutación» de su naturaleza jurídica y su régimen contractual; iv) de acuerdo con el material probatorio que obra en el proceso, las causas del colapso de la represa fueron los incumplimientos constantes del contratista y las decisiones erradas que adoptó con el interventor, en torno a la implementación de una válvula dentro de la tubería de desagüe no obstante que esta presentaba una fractura, v) no existía viabilidad de reparar la represa por las condiciones de la zona, ya que se construyó en un terreno inestable por coluviones, lo que también habría incidido en el colapso.

II. CONSIDERACIONES A. Adecuación del medio de control De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 141 del CPACA5, el medio de control de controversias contractuales está previsto para dirimir los conflictos que puedan surgir entre las partes de un contrato estatal. Por esta vía, el contratista del Estado puede pedir la nulidad de los actos administrativos contractuales, así como el restablecimiento del derecho conculcado o la indemnización de los perjuicios 3Expediente Digital, cargado a SAMAI.

Consecutivo de la actuación 172, documento denominado: 90_RECEPCIONDEMEMORIAL_ALEGATO SDECONCLUSI(.pdf) 4Expediente Digital, cargado a SAMAI. Consecutivo de la actuación 173. Documento denominado: 92_RECEPCIONDEMEMORIAL_ALEGATO S201800923(.pdf) 5 «Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes» RADICADO: 68001233300020180092300 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, miembro del consorcio VASCA DEMANDADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP 5 irrogados con esos actos, entre otras pretensiones.

La norma citada no excluye de su aplicación las pretensiones relativas a la nulidad de los actos administrativos expedidos con posterioridad a la ejecución o liquidación del contrato estatal. Si así lo hubiese querido el legislador, habría introducido una excepción a la regla como lo hizo frente a los actos anteriores a la celebración del contrato, para cuya impugnación previó los medios de control de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

En el presente caso, el demandante, miembro de un consorcio contratista, pretende la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales una ESP declaró la ocurrencia del siniestro de inestabilidad de la obra objeto de un contrato estatal e hizo efectiva la póliza, de manera que el medio de control es el de controversias contractuales, no el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por ende, atendiendo lo dispuesto en el artículo 171 del CPACA6, la Sala adecúa la vía procesal a la de controversias contractuales, ya que no se hizo en el auto admisorio de la demanda ni durante la audiencia inicial7. Con esto no se afecta el acceso a la administración de justicia de la parte demandante, ni se atenta contra el principio de lealtad procesal ni el debido proceso del demandado, toda vez que los requisitos de procedibilidad de la demanda en uno y otro medio de control son los mismos8 y el término de caducidad, más flexible con la adecuación, se satisface9.

Además, la variación procesal que aquí se hace fue propuesta en la contestación. B. Acerca de la competencia El Tribunal es competente para conocer del asunto como quiera que se cuestionan actos administrativos proferidos con ocasión de un contrato estatal ejecutado en el municipio de Vélez (S)10 (art. 156.4 CPACA), dentro de un proceso de controversias contractuales cuya cuantía asciende a $6.970.627.610,4811, suma que excede de 500 smlmv12.

C. El problema jurídico y su resolución De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala plantea y resuelve el siguiente problema jurídico: ¿Puede una Empresa de Servicios Públicos declarar un siniestro y hacer efectiva una póliza de cumplimiento, en el contexto de un contrato estatal que le fue cedido por una entidad pública sometida al EGCP? Tesis: No. Fundamento jurídico: La expedición de actos administrativos, típica manifestación del ejercicio de prerrogativas públicas, requiere de habilitación legal expresa.

Por regla general, las ESP están sometidas al derecho privado y excluidas del EGCP. El legislador no les otorgó competencia para expedir actos administrativos, entre ellos, los que declaran el siniestro de una obra y hacen efectiva la póliza de cumplimiento, y ni la cesión del contrato ni la delegación de funciones por parte de una autoridad que está investida de tal privilegio tienen el efecto de transferirlo. 6 «Artículo 171.

Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá…» 7 El presente asunto fue conocido por el despacho ponente al cierre de la etapa de pruebas. 8 La conciliación extrajudicial se agotó. En este caso, el recurso de apelación no era requisito de procedibilidad, dado que no era procedente. 9 La demanda fue presentada el 9 de noviembre de 2018, esto es, dentro de los 2 años siguientes a la notificación de última de las resoluciones acusadas.

Documento 010 One drive. Enlace contenido en el documento 25 expediente digital de SAMAI, índice 122. 10 Páginas 22 a 29. Documento 003 de one drive. Enlace contenido en el documento 25 expediente digital de SAMAI, índice 122. 11 El acto que declaró la correncia del siniestro ordenó el pago de $6.970.627.610,48, de manera solidaria e ilimitada a los consorciados, entre los que se encuentra el demandante, y a la aseguradora.

Fls. 102 a 105. Documento 003 de one drive, enlace en SAMAI: índice 122. 12 Art. 152.5 del CPACA, antes de su modificación por la Ley 2080 de 2021: «5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes» RADICADO: 68001233300020180092300 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, miembro del consorcio VASCA DEMANDADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP 6 Para sustentar la tesis planteada, la Sala estudiará la habilitación legal expresa que la Constitución exige para ejercer prerrogativas públicas mediante actos administrativos.

A continuación, expondrá las razones por las cuales se considera que las ESP no tienen competencia para ejercer facultades excepcionales al derecho común. Posteriormente, argumentará por qué ni la cesión del contrato ni la delegación de funciones tienen el efecto de transferir estas prerrogativas de poder público. Por último, con base en las pruebas válidamente recaudadas, demostrará la configuración del vicio de nulidad de los actos acusados por falta de competencia y determinará la forma de restablecer el derecho en el caso concreto.

C. Marco jurídico 1. La competencia para expedir actos administrativos requiere habilitación legal expresa El acto administrativo es una típica manifestación del ejercicio de prerrogativas públicas por parte de los sujetos que ejercen función administrativa13. Cuando la administración crea, modifica o extingue derechos u obligaciones «por su cuenta y por su sola voluntad»14 mediante decisiones unilaterales que gozan de presunción de legalidad y carácter ejecutivo y ejecutorio15, actúa prevalida de un poder público y exorbitante al derecho común16.

El gran logro del Estado de Derecho es que el ejercicio de prerrogativas públicas por parte de las autoridades, en este caso administrativas, esté inexorablemente condicionado a una habilitación legal expresa 17, entendida esta como la adscripción normativa explícita y específica que hace el Constituyente o el legislador de una o varias funciones administrativas a una autoridad concreta en virtud de la cual o las cuales esta adquiere competencia para expedir el acto18.

En consecuencia, el acto administrativo sólo puede ser producido por un sujeto con competencia para ello. Esa competencia, además de expresa, es «irrenunciable, improrrogable y excepcionalmente delegable, no negociable por la administración y de estricto cumplimiento»19. Como lo ha sostenido la jurisprudencia, «en un Estado de Derecho no pueden existir competencias implícitas, por analogía o por extensión, porque ello permitiría que la autoridad pública se atribuya competencias según su 13 Montaña Plata, Alberto.

Fundamento de Derecho administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, págs. 167, 171, 184 a 206. Ver también: Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Compendio de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2017, Págs. 91, 250, 509, 510; Morand-Deviller, Jacqueline, Curso de Derecho Administrativo, traducido por Zoraya Rincón Ardila y Juan Carlos Peláez Gutiérrez, Universidad Externado de Colombia, 2010, Bogotá, págs. 369, 420, 421 y 448.

La misma regla aplica, con mayor razón, cuando los particulares ejercen prerrogativas de poder público. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de agosto de 1999, C.P. German Rodríguez Villamizar, Exp. Acu- 798, Sección Quinta, sentencia del 16 de agosto de 2012, C.P. Mauricio Torres Cuervo, Exp. 2012- 00106-01(Acu). 14 Expresión doctrinal utilizada por el Consejo de Estado para referirse a la imposición de la voluntad del Estado como rasgo definitorio del ejercicio de prerrogativas de poder de la Administración cuando expide actos administrativos.

Sección Tercera, sentencia del 2 de julio de 2021, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Rad. 68001-23-33-000-2014-00656-01(58372) 15 Santofimio, ob. cit. Págs. 529 16 Morand-Deviller, ob. cit. págs. 369 a 371. Morand-Deviller explica esa diferencia en los siguientes términos: «[m]ientras que en derecho privado las relaciones jurídicas reposan principalmente sobre el acuerdo de voluntades sellado por un contrato, ya que un particular no puede, en principio, imponer obligaciones a otro sin su consentimiento, el procedimiento normal de la acción administrativa es el acto unilateral, creador de derechos y obligaciones respecto de los administrados, manifestación de poder público y revelador de la situación de desigualdad entre la administración y los particulares» pág. 370;

Esta distinción es reconocida desde Gaston Jèze. Principios Generales del Derecho Administrativo, La noción del servicio público, tomo II1, Editorial Depalma, Buenos Aires, pág.89. En similares terminos Libardo Rodríguez Rodríguez plantea la diferencia entre administración privada y pública, en Derecho Administrativo General y Colombiano, Tomo I, 20ª Ed., Bogotá, 2021, pág.30 17 Montaña Plata, ob. cit., págs. 74 a 79, 119, 124.

Montaña, refiriéndose al tipo de sujeción que el Estado de derecho supuso para la administración pública, señala: «Más que el sometimiento de una administración pública al derecho, lo que se subraya de esta etapa es una visión particular de ese sometimiento; la nueva comprensión de la administración pública que se adquiere por la división de las ramas del poder público; y la actuación de esta frente a las libertades individuales que se reconocen o reivindican (…) la legalidad que se obtiene y su consideración como un principio medular del nuevo estado, se comporta de manera distinta con los particulares y las administraciones públicas, en la medida que éstas deben necesariamente encuadrar su comportamiento en un mandato expreso.

Esta realidad no es otra cosa distinta a la materialización de la desconfianza de la administración pública en cuanto manifestación de poder político: en la medida en que las singulares administraciones públicas adoptan decisiones que infieren en la órbita de las libertades individuales deben encontrar una habilitación expresa y no deducida en la ley para poder actuar (…) La ley da forma y contenido a la administración pública, no sólo desde su perspectiva orgánica y estructural sino también funcional y esto en sí mismo es un logro histórico de grandes proporciones.

Si antes del estado de derecho (estado de policía) existían reglas (normas) alusivas a la administración pública, ahora estas no son fruto de una autorregulación de quienes administran, sino de un tercero independiente que detenta además la legitimidad política por excelencia del soberano (el pueblo)» págs.. 18 PAREJO ALFONSO, Luciano, Lecciones de derecho administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, Tirant lo blanch, Págs. 175 a 177 19 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Compendio de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2017, Pág. 538 RADICADO: 68001233300020180092300 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, miembro del consorcio VASCA DEMANDADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP 7 voluntad y capricho, trazándose los límites de su propia actividad, invadiendo la órbita de actuación de las otras autoridades, abusando del poder y cercenando los derechos y libertades públicas»20.

En los anteriores términos, la competencia para la expedición de actos administrativos no solo debe considerarse una exigencia constitucional21 y legal22. También es una garantía ciudadana 23 y un contenido esencial del derecho fundamental al debido proceso encaminado a evitar posibles abusos o arbitrariedades de la administración24. 2.

Las ESP no tienen competencia para expedir actos administrativos, salvo las excepciones de ley Por regla general, los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios (en adelante ESP) se rigen por el derecho privado y están excluidos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (en adelante EGCP)25.

La intención del legislador fue clara en el sentido de no otorgarles competencia para ejercer cláusulas exorbitantes ni expedir actos administrativos26, excepto en los supuestos de hecho y bajo las condiciones que prevé el inciso 2º del artículo 31 de la Ley 142 de 199427. La aplicación del régimen privado a las ESP obedece a la lógica negocial del escenario de competencia en el cual actúan con agentes privados, lo cual supone relaciones de igualdad en contraposición a la condición privilegiada que ostenta la administración cuando ejerce prerrogativas públicas28. 20 Corte Constitucional, sentencia C-319 de 2007.

En esta sentencia, el tribunal constitucional plantea el argumento aquí citado para referirse al régimen de competencias de las autoridades estatales de todas las ramas del poder publico como presupuesto de validez de su actuación. Su especial pertinencia para este caso estriba en que el mismo argumento ha sido citado por el Consejo de Estado para explicar el alcance de la habilitación legal que debe preceder a la expedición de los actos administrativos y que en similares términos analiza el profesor Montaña en su obra Fundamentos del Derecho Administrativo ya citada.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de julio de 2021, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Rad. 68001-23-33-000-2014-00656-01(58372). 21 Montaña Plata, Alberto. Fundamento de Derecho administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pág. 195. En el ordenamiento jurídico colombiano, la competencia para la expedición de actos administrativos es una exigencia constitucional derivada de los artículos 6, 121 y 122 de la Carta.

En este sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-705 de 1998, señaló: «Colombia es un Estado social de derecho y, en éste, la validez del ejercicio del poder público por parte de las autoridades constituidas está condicionada a la adscripción constitucional o legal de las funciones. Este principio fundamental de la organización política nacional se encuentra desarrollado en los artículos 121, y 122 de la Carta Política, sobre los cuales se fundamenta el desarrollo legal del sistema de responsabilidad exigible a los servidores públicos, quienes responderán ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones [art. 6]». 22 Art. 5º de la Ley 489 de 1998. «Competencia Administrativa.

Los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo. Se entiende que los principios de la función administrativa y los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad consagrados por el artículo 288 de la Constitución Política deben ser observados en el señalamiento de las competencias propias de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y en el ejercicio de las funciones de los servidores públicos».

En concordancia con lo anterior, el legislador prevé la falta de competencia como una causal de nulidad del acto administrativo (artículo 137 CPACA) 23 Montaña Plata, Alberto. Fundamento de Derecho administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pág.79. 24 Corte Constitucional, sentencia T-543 de 2017. La sujeción de las autoridades a las reglas de competencia para la expedición de actos administrativos corresponde a un contenido de los principios de legalidad, juez natural y respeto de las formas administrativas previamente establecidas. 25 Ley 142 de 1994. «ARTÍCULO 31.

Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Modificado por el art. 3 de la Ley 689 de 2001. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa (…) » «ARTÍCULO 32.

Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 066 de 1997 Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares».

Estas disposiciones deben analizarse en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 en torno a la aplicación de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. 26 Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: «El artículo 365 constitucional dejó en manos del legislador la disposición para definir el régimen jurídico aplicable a la prestación de los servicios públicos.

Legislador que, a través de la Ley 142 de 1994, decidió someter a un régimen privado (salvo puntuales excepciones) los actos y los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Así, los artículos 32 y 31 de la Ley 142 de 1994, establecieron un régimen de derecho privado para los actos, los cuales “se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”, y los contratos, que “no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” Sección Tercera, sentencia del 19 de junio de 2019, M.P. Alberto Montaña Plaga, Rad. 85001-23-31-001-2008-00076-01(39800); 27 «Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa» 28 Jèze Gaston, Principios Generales del Derecho Administrativo, La noción del servicio público. tomo II1, Editorial Depalma, Buenos Aires, pág.89.

Ver nota al pie 15. RADICADO: 68001233300020180092300 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, miembro del consorcio VASCA DEMANDADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP 8 El Consejo de Estado, en sentencia del 25 de mayo de 2023 (60777)29, anuló los actos administrativos proferidos por una ESP mediante los cuales declaró el incumplimiento y liquidó unilateralmente un contrato estatal que le había cedido una entidad regida por la Ley 80.

Según el alto tribunal, «A la luz del régimen jurídico del contrato, de derecho privado, y sin una habilitación expresa del ordenamiento para proferir los actos administrativos de declaratoria de incumplimiento y liquidación unilateral del contrato, es evidente que la ESP no tenía competencia para expedir esos actos administrativos»30. 3.

La competencia para declarar unilateralmente el siniestro y hacer efectiva la póliza de un contrato estatal entraña el ejercicio de prerrogativas públicas y no es transferible a una ESP por vía de cesión de un contrato ni por la delegación de funciones El procedimiento para hacer efectivas las garantías que amparan el cumplimiento de las obligaciones contractuales estipuladas a cargo del contratista del Estado varía según el régimen jurídico aplicable.

En el régimen público de contratación, la entidad estatal contratante está habilitada legalmente para declarar la ocurrencia del siniestro mediante un acto administrativo debidamente motivado31, previo adelantamiento del procedimiento regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 201132. Dicho acto goza de presunción de legalidad, ejecutividad y ejecutoriedad, lo cual implica el ejercicio de prerrogativas públicas en los términos atrás explicados.

Por el contrario, en el ámbito de los contratos estatales regidos por el derecho privado, no está permitida una decisión ejecutoria de tal índole. En este régimen, el asegurado o el beneficiario, una vez conoce el siniestro, debe formular la reclamación ante la aseguradora33, acompañada de las pruebas que lo demuestren y de los perjuicios34.

Si la aseguradora no objeta la reclamación, la póliza prestará 29 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, sentencia del 25 de mayo de 2023, M.P. Alberto Montaña Plata, Rad. 25000-23-36-000-2014-00851-02 (60777) 30 Ibídem. El Consejo de Estado, en la sentencia citada, dejó claro que la unilateralidad de una decisión no es el elemento determinante del ejercicio de prerrogativas públicas, porque en el marco de los contratos de derecho privado las partes pueden pactar la posibilidad de adoptar decisiones unilaterales (como la imposición de multas y la declaratoria de incumplimiento para efectos de hacer efectiva la cláusula penal).

Estas decisiones no entrañan el ejercicio de prerrogativas de poder público, sino que corresponden a acuerdos derivados de la autonomía de la voluntad, por tanto, no pueden considerarse actos administrativos sino actos contractuales de derecho privado. 31 Ley 1150 de 2007. «ARTÍCULO

7. DE LAS GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto (…) El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare…» 32Ley 1474 de 2011, art.

86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.

En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.

Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento…». 33 Código de Comercio, «Artículo. 1075. <AVISO DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO>. El asegurado o el beneficiario estarán obligados a dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer.

Este término podrá ampliarse, mas no reducirse por las partes. El asegurador no podrá alegar el retardo o la omisión si, dentro del mismo plazo, interviene en las operaciones de salvamento o de comprobación del siniestro 34 «Artículo 1077. <CARGA DE LA PRUEBA>. Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso.

El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad» RADICADO: 68001233300020180092300 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, miembro del consorcio VASCA DEMANDADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP 9 mérito ejecutivo y su cobro podrá solicitarse a través del proceso ejecutivo35.

En cambio, si la aseguradora objeta la reclamación, el asegurado o beneficiario tendrá la carga de acudir al proceso ordinario para probar ante el juez del contrato la existencia del siniestro y de los perjuicios reclamados36. Así, entonces, las ESP, cuyos actos y contratos se rigen por el derecho privado, no tienen competencia para expedir actos administrativos mediante los cuales se declara unilateralmente el siniestro y se hace efectiva la póliza, sino que deben cumplir con la carga que les impone el Código de Comercio de acudir al juez del contrato para demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida en caso de que la aseguradora objete su reclamación, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado en una línea pacífica desde el año 201937 Ahora bien, en contraposición a la tesis planteada por la entidad demandada, considera esta Sala que la cesión de un contrato estatal no tiene el efecto jurídico de transferir la competencia para expedir actos administrativos.

La cesión del contrato, entendida como el traspaso simultáneo de los créditos y las obligaciones recíprocas surgidos de un mismo contrato, por parte de uno de los contratantes a un tercero38, comprende la transferencia de «las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes»39.

Las prerrogativas públicas y, en particular, la posibilidad de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la póliza no son 35 «Artículo 1053. <CASOS EN QUE LA PÓLIZA PRESTA MÉRITO EJECUTIVO>. <Apartes tachados derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014.

En los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo subrogado por el artículo 80 de la Ley 45 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> La póliza prestará mérito ejecutivo contra el asegurador, por sí sola, en los siguientes casos: 1) En los seguros dotales, una vez cumplido el respectivo plazo. 2) En los seguros de vida, en general, respecto de los valores de cesión o rescate, y 3) Transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que dicha reclamación sea objetada de manera seria y fundada.

Si la reclamación no hubiere sido objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en la demanda» «Artículo 1080. <PLAZO PARA EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN E INTERESES MORATORIOS>. <Inciso modificado por el parágrafo del Artículo 111 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077.

Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad. El asegurado o el beneficiario tendrán derecho a demandar, en lugar de los intereses a que se refiere el inciso anterior <inciso primero original del artículo>, la indemnización de perjuicios causados por la mora del asegurador. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de noviembre de 2019, Rad. 11001-03-26-000-2009-00034-00 (36600) C.P. María Adriana Marín. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2018, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Rad. 05001-23-31-000-2007-02466-01(54688); sentencia del 19 de junio de 2019, M.P. Alberto Montaña Plaga, Rad. 85001-23-31-001- 2008-00076-01(39800); Sección Primera, sentencia del 14 de mayo de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad. 05001-23-31-000- 2005-07646-01.

La tesis que acogieron las anteriores sentencias tuvo origen en la Sala de Consulta y Servicio Civil; concepto 1.748 del 25 de mayo de 2006, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo, Bogotá, D.C, número único: 11001-03-06-000-2006-00050-00. En esta oportunidad se dijo: «b) La operatividad de las cláusulas penales en los contratos estatales que carecen de la cláusula de caducidad (…) Para la Sala es claro que esta estipulación contractual carece de la fuerza necesaria para atribuirle una competencia o potestad administrativa a una entidad pública, no sólo porque la administración no es parte del contrato de seguro de cumplimiento, sino porque sólo la ley y los reglamentos que la desarrollen pueden asignar funciones públicas.

Además sería inútil para la administración expedir unos actos administrativos para el cobro de las garantías que posteriormente serían anulados por la jurisdicción contencioso administrativa por falta de competencia. Entonces, la única solución posible es la de aplicar en éste tema en su integridad las reglas del código de comercio, según las cuales es necesario presentar una reclamación ante las compañías de seguros, quienes deberán proceder a pagar el siniestro o a objetarlo en forma motivada, recordando además que la póliza presta mérito ejecutivo por sí sola en los casos del artículo 1053 del código de comercio».

En el mismo sentido, la Sección Tercera señaló: «Se debe aceptar que la Ley 142 de 1994 estableció un régimen especial para las empresas de servicios públicos, en el cual no consagró la competencia para expedir actos unilaterales destinados a declarar el riesgo y hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento por la vía administrativa.

(…) Examinando los supuestos del derecho privado se llega a distinguir que la configuración del riesgo por incumplimiento no puede construirse a través de un acto unilateral de la entidad asegurada, en tanto, a falta de disposición legal específica, el riesgo no puede depender de la voluntad unilateral de la entidad asegurada…» (54688) 38 La cesión del contrato implica la transferencia íntegra de la posición contractual, vista como un objeto unitario, lo cual envuelve necesariamente crédito, debido y responsabilidad.

Se entiende por cesión «el traspaso simultáneo de unos créditos y de las obligaciones recíprocas, surgidos de un mismo contrato, por parte de uno de los contratantes a un tercero, esto es, en últimas, la transferencia de una posición o relación contractual, cuyo resultado es la sustitución de una de las partes (acreedora-deudora)» Hinestrosa, Fernando, Tratado de las Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Vol. 1, 3ª Ed., Bogotá, 2007, págs. 530 y 531. 39 Bohórquez Orduz, Antonio, De los Negocios Jurídicos en el derecho privado colombiano, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Vol. 2, Bogotá, 2013, pág. 188 RADICADO: 68001233300020180092300 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, miembro del consorcio VASCA DEMANDADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP 10 potestades inherentes a la naturaleza40 del contrato estatal41 ni tampoco a la naturaleza del contrato específico de obra42; ni son inherentes a las condiciones que puedan ser pactadas en esta clase de negocios jurídicos43.

Estas corresponden a manifestaciones de poder público que el legislador, en el marco de su libre configuración, le otorgó a ciertas entidades estatales como los departamentos (L.80) mientras que se las negó a otras como las ESP (L.142). En consecuencia, tales prerrogativas públicas se deben considerar, en los términos del artículo 895 del C.Co., «privilegios» fundados en causas ajenas a la naturaleza y a las condiciones del contrato.

La causa no es otra que la voluntad del legislador. Este asunto no es novedoso para la Jurisdicción. Según la interpretación que el Consejo de Estado44 ha hecho de los artículos 887 y 895 del Código de Comercio45, las prerrogativas públicas son intransferibles46 y la cesión del contrato estatal a una ESP no tiene el efecto de transferirlas, porque estas inexorablemente deben tener origen en una habilitación legal expresa.

En la sentencia atrás citada del 25 de mayo de 2023 (60777)47, el Consejo de Estado, al analizar un caso análogo, anuló el acto administrativo de una ESP que declaró el incumplimiento de un contrato estatal cedido por un Departamento y que inicialmente se regía por el EGCP. La referida Corporación hizo énfasis en que la figura de la cesión del contrato regulada en el artículo 895 del Código de Comercio no implica la transferencia de privilegios y beneficios legales fundados en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de los contratantes.

En este contexto, dice el Consejo de Estado, debe valorarse como hecho relevante que la cesión del contrato a una ESP implica el cambio de régimen jurídico en los términos del artículo 32 de la Ley 142 de 199448, de manera que, como el régimen del contrato pasa a ser privado por virtud de la cesión, la ESP no puede ejercer las prerrogativas públicas que otorga el EGCP49.

En otra 40 La naturaleza de un contrato alude a la conjunción de sus elementos esenciales. El profesor Bohórquez plantea un ejercicio práctico para identificar los elementos esenciales de un contrato, a partir del articulo 1501 del Código Civil: «[S]on de la esencia del contenido aquellas cosas sin las cuales el negocio no produce efecto alguno o degenera en otro diferente; es decir, son esenciales aquellos elementos que si se omiten el negocio dejaría de ser tal.

La norma no sugiere un ejercicio mental que es preciso realizar para poder determinar si un elemento en un contrato o en general, en un negocio, es o no esencial: el ejercicio consiste en quitar el elemento hipotéticamente y observar las consecuencias; si al prescindir de él la especie de contrato en particular que esté bajo análisis deja de ser tal, el elemento es esencial; por el contrario, si la especie de contrato se mantiene incólume, no pierde su identidad, el elemento no tiene esa calidad».

Siguiendo el ejercicio propuesto por el profesor Bohórquez, si se suprime la cláusula de un contrato estatal que le permite a una entidad proferir un acto administrativo motivado para declarar el siniestro de inestabilidad de la obra pactada y hacer efectiva la póliza de seguro, el negocio sigue siendo un contrato estatal, luego esta competencia no es inherente a la naturaleza del contrato. 41 La naturaleza del contrato estatal es la de ser un acuerdo de voluntades en virtud del cual una parte se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

De acuerdo con Expósito Vélez, el contrato es «el reflejo del acuerdo de voluntades que tiene como finalidad acordar los derechos y obligaciones de las partes, las cuales deben ser válidas, validez que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 1502 C.C. En efecto, los elementos esenciales de toda declaración de voluntad manifestada a través de un contrato, sea este privado o público, son la capacidad, el consentimiento, el objeto lícito y la causa lícita, sin perjuicio del deber de adecuada planeación del contrato…» Expósito Vélez, Juan Carlos, Forma y contenido del contrato estatal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pág. 111.

Adicionalmente, debe señalarse que el contrato estatal necesariamente debe ser celebrado por una entidad pública para que tenga tal naturaleza (Art. 32 Ley 80 de 1993). Finalmente, el contrato estatal tiene una naturaleza solemne (Art. 41 ibídem). 42 Código Civil, arts. 2053 y 2063. Son elementos esenciales que permiten identificar la naturaleza del contrato de obra: la confección de la obra y el precio.

Según la doctrina, todos los demás aspectos «son susceptibles de ser omitidos». Son obligaciones del artífice elaborar la obra, permitir la inspección o reconocimiento de la obra y la entrega de la obra; mientras que son obligaciones del ordenador pagar el precio y recibir la obra. Existen derechos y obligaciones especiales inherentes al contrato como el derecho de reconocimiento, el derecho a hacer cesar la obra con cargo de rembolsar los costos y pagar los perjuicios causados al artífice.

También existen obligaciones inherentes como el deber del empresario de responder por la ruina o amenaza de ella dentro de los 10 años siguientes a la entrega de la obra, por vicios de la construcción o del suelo que el empresario o sus dependientes hayan debido conocer por su profesión u oficio de los materiales empleados, por citar algunos ejemplos.

Bohórquez Orduz, Antonio, De los Negocios Jurídicos en el derecho privado colombiano, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Vol. 3, 2da. Ed., Bogotá, 2014, pags.540 a 545 43 Las condiciones 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2023, M.P. Alberto Montaña Plata, Rad. 25000-23-36-000- 2014-00851-02 (60777) 45Las normas citadas en su orden disponen: «ARTÍCULO 887. <CESIÓN DE CONTRATOS>.

En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido». «ARTÍCULO 895. <IMPLICACIÓN DE LA CESIÓN>.

La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes» 46 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, sentencia del 25 de mayo de 2023, M.P. Alberto Montaña Plata, Rad. 25000-23-36-000-2014-00851-02 (60777) 47 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, sentencia del 25 de mayo de 2023, M.P. Alberto Montaña Plata, Rad. 25000-23-36-000-2014-00851-02 (60777) 48 Al respecto, en la sentencia citada, el Consejo de Estado señaló: «independientemente del régimen jurídico que tenía este contrato en el momento de su celebración (…) el contrato fue cedido por el Departamento a una ESP.

Por lo tanto, este contrato, a partir de su cesión, tuvo un régimen jurídico de derecho privado de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994. Ello es así, como consecuencia de que ni la Ley ni la Constitución disponen expresamente que ese contrato tiene un régimen distinto del derecho privado y, en esa medida, este se rige “exclusivamente por las reglas del derecho privado”…» 49 «54.

La Sala no pierde de vista el artículo 895 del Código de Comercio, al tenor del cual “la cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato”. Una lectura desprevenida de esa norma podría llevar a pensar que la cesión de un contrato celebrado por una entidad estatal, sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, implica también la cesión de las potestades excepcionales contenidas en la Ley 80 de 1993; pues ellas hacen parte de los “privilegios y RADICADO: 68001233300020180092300 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, miembro del consorcio VASCA DEMANDADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP 11 oportunidad, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo sostuvo que la condición de sujeto de derecho privado de las mencionadas empresas es otorgada por el ordenamiento jurídico y es independiente del régimen del contrato estatal, incluso si es cedido por una entidad pública a una empresa de régimen privado50.

Por ende, «una empresa de servicios públicos no puede ejercer las prerrogativas que legalmente le han sido otorgadas a las entidades regidas por derecho público, por el hecho de habérsele cedido un contrato suscrito por ella»51. Ahora, si se asumiera que el régimen del contrato estatal no sufre modificaciones como consecuencia de la cesión52, se llegaría a la misma conclusión. Independientemente del marco jurídico aplicable, el ejercicio de prerrogativas públicas debe estar precedido de una habilitación legal expresa, lo cual excluye que sea otorgada por adscripción a partir de la interpretación de normas.

Se insiste, el legislador, en la Ley 80 de 1993, previó esa habilitación expresa a favor de unas entidades estatales y un año después, en la Ley 142 de 1994, se la negó a las ESP, salvo en la excepción prevista en el artículo 31. Siguiendo la misma lógica, tampoco es válido afirmar que la delegación de funciones53 a una ESP por cuenta de un Departamento, para que asuma la garantía de un servicio público en su territorio, implica el traslado de prerrogativas públicas.

Esto nuevamente supondría una consecuencia jurídica contraria a la determinación que ha hecho el legislador frente a la naturaleza de los actos y contratos de este tipo de entidades. La transferencia de funciones administrativas está condicionada a una autorización legal previa y, como se dijo al inicio, la administración pública, a motu proprio, no puede autoasignarse para sí prerrogativas de poder público que no le ha dado el legislador.

En este sentido, el artículo 11 de la Ley 489 establece que «no podrán transferirse mediante delegación: (…) las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación»54. De esta manera, la delegación realizada por un Departamento a una ESP de ciertas funciones administrativas relacionadas con la prestación de un servicio público55 no puede beneficios legales / 55.

No obstante, esta lectura debe ser descartada, pues el propio artículo 895 del Código de Comercio preceptúa que la cesión “no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes. / Las potestades excepcionales que otorga el Estatuto General de Contratación a las entidades estatales, para algunos contratos, son prerrogativas públicas y en tanto tales intransferibles.

Lo anterior, ha sido denominado por esta corporación como el “principio de innegociabilidad del ejercicio de las potestades públicas” y se deriva, directamente, de que en un Estado de derecho no existen prerrogativas públicas tácitas, ni competencias implícitas, y, menos aún, es posible que las entidades estatales a las cuales han sido otorgadas estas competencias las transfieran, sin previa y expresa autorización legal, a un tercero. En otras palabras, una cesión de la posición contractual no puede implicar la trasferencia de prerrogativas públicas que deben tener origen o habilitación legal expresa. / 56.

La anterior consideración revela el carácter derogatorio que, en ocasiones, tiene el derecho administrativo en relación con el derecho común. En este caso el principio de legalidad, tal y como se entiende en el derecho administrativo, impide entender que el artículo 895 del Código de Comercio puede interpretarse de manera tal que la cesión implique, también, la traslación de potestades excepcionales a una empresa sin una habilitación legal previa y expresa» 50 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Subsección A, Sentencia del 10 de septiembre de 2021, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Rad. 13001-23-33-000-2012-00162-01(50130) 51 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, sentencia del 25 de mayo de 2023, M.P. Alberto Montaña Plata, Rad. 25000-23-36-000-2014-00851-02 (60777) 52 Asi lo considera la parte demandante, bajo argumentos razonables que han sido objeto de discusión en el Consejo de Estado.

Al respecto puede analizarse el salvamento de voto del magistrado Fredy Ibarra Martínez en la sentencia varias veces citada del 25 de mayo de 2023, rad. 60777. Esta tesis está fundamentada en que la determinación del régimen legal aplicable a determinada materia es un asunto de orden público cuya definición compete al legislador, y no puede ser objeto de acuerdo o modificación por voluntad de las partes, porque ello quebrantaría el principio constitucional de legalidad. 53La delegación administrativa es entendida como una técnica de trasferencia de la función administrativa, que habilita al funcionario titular de un empleo público al cual están adscritas unas competencias, previa autorización legal, para que transfiera una o varias de tales competencias, usualmente por razones de eficiencia, eficacia y agilidad en el cumplimiento de la función administrativa.

Como lo indica la doctrina, la delegación es una técnica <<pertinente para descongestionar los centros de decisión política y para imprimir agilidad, eficiencia y eficacia a una función pública que ante todo debe garantizar los intereses generales>>, sin que el titular entregue de manera definitiva la competencia, cuya titularidad sigue reteniendo.

Vergara Mesa, Hernán Darío, Fundamentos de Derecho Administrativo, Universidad de Antioquia y Editorial Tirant lo blanch, Bogotá, 2021, Pág. 138. Está consagrada en los artículos 209 y 211 de la Constitución Política, como una forma de organizar la estructura institucional para el ejercicio de la función administrativa, mediante la cual una autoridad, a través de un acto administrativo, transfiere el ejercicio de determinadas funciones a sus subalternos o a otras autoridades que tengan funciones afines o complementarias, siempre que esté legalmente facultada para ello, en procura del mejor cumplimiento de las funciones administrativas y el logro de los fines del Estado.

La transferencia de funciones que se busca con la delegación administrativa tiene por finalidad la descongestión de los centros de decisión política y la eficiencia y eficacia de la función pública de tal manera que se garantice en mayor medida los intereses generales. Vergara Mesa, Hernán Darío, Fundamentos de Derecho Administrativo, Universidad de Antioquia y Editorial Tirant lo blanch, Bogotá, 2021, Pág. 138 54 ARTICULO

11. FUNCIONES QUE NO SE PUEDEN DELEGAR. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación: 1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. 2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. 3.

Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación. 55 ARTICULO

14. DELEGACION ENTRE ENTIDADES PUBLICAS. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> La delegación de las funciones de los organismos y entidades administrativos del orden nacional efectuada en favor de entidades descentralizadas o entidades RADICADO: 68001233300020180092300 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, miembro del consorcio VASCA DEMANDADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP 12 implicar el traspaso de las que entrañan el ejercicio de prerrogativas de poder público, porque estas, por naturaleza, son intransferibles, según quedó visto párrafos atrás. En este punto debe señalarse que la declaración unilateral del siniestro y la consecuente efectividad de la póliza no hacen parte de las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, por tanto, la regla56 prevista en el artículo 31 de la Ley 142 y en las Resoluciones CRA 01 de 199557 y 293 de 200458 no puede servir de fundamento para proferir actos administrativos como los aquí enjuiciados.

Finalmente, se precisa que los actos unilaterales de las ESP regidos por el derecho privado no son actos administrativos, así como tampoco las manifestaciones que hacen en el marco de un contrato regido por el derecho privado y que tienen origen en el pacto negocial. Estos se consideran «mero[s] acto[s] contractuale[s] que no administrativo[s], de manera que su control judicial debe darse por vía de incumplimiento contractual y no por vía de nulidad»59.

Sin perjuicio de lo anterior, el alto tribunal ha dicho que cuando el acto unilateral produce plenos efectos jurídicos que suponen una modificación de situaciones jurídicas -carácter ejecutorio que identifica los actos administrativos-60, tal acto debe considerarse administrativo y demandarse, porque, mientras no sea anulado o suspendido por esta Jurisdicción conservará su validez, tal como lo disponen los artículos 88, 89 y 90 del CPACA61.

Bajo el anterior entendimiento, el Consejo de Estado ha considerado que los actos proferidos por una EPS mediante los cuales hace efectiva una póliza de cumplimiento son actos administrativos y ha procedido a su nulidad62. D. Análisis de las pruebas Con fundamento en el material probatorio válidamente recaudado, el Tribunal encuentra probado lo siguiente: 1.

Mediante Resolución No. 017954 del 4 de noviembre de 2011, el Departamento de Santander adjudicó al Consorcio VASCA63 el contrato objeto de la licitación pública No. INF-OBR-11-020, para la «optimización del acueducto urbano y rural del municipio de Vélez, departamento de Santander» territoriales deberá acompañarse de la celebración de convenios en los que se fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria.

Así mismo, en el correspondiente convenio podrá determinarse el funcionario de la entidad delegataria que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones delegadas. Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos que la ley exige para los convenios o contratos entre entidades públicas o interadministrativos. 56 En virtud de esta regla, algunos contratos de obra celebrados por las ESP prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico pueden pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, siempre que: i) exista autorización de la CRA, y ii) el objeto del contrato, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos. 57 «por la cual se establecen reglas para la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo» 58 «por la cual se establecen disposiciones para la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo» 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2017, exp. 57394.

Cita de la sentencia del 23 de noviembre de 2022 (66700) 60 Morand-Deviller, Jacqueline, Curso de Derecho Administrativo, traducido por Zoraya Rincón Ardila y Juan Carlos Peláez Gutiérrez, Universidad Externado de Colombia, 2010, Bogotá, pág. 371 61 ARTÍCULO

88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.

ARTÍCULO

89. CARÁCTER EJECUTORIO DE LOS ACTOS EXPEDIDOS POR LAS AUTORIDADES. Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional ARTÍCULO

90. EJECUCIÓN EN CASO DE RENUENCIA. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, cuando un acto administrativo imponga una obligación no dineraria a un particular y este se resistiere a cumplirla, la autoridad que expidió el acto le impondrá multas sucesivas mientras permanezca en rebeldía, concediéndole plazos razonables para que cumpla lo ordenado.

Las multas podrán oscilar entre uno (1) y quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes y serán impuestas con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La administración podrá realizar directamente o contratar la ejecución material de los actos que corresponden al particular renuente, caso en el cual se le imputarán los gastos en que aquella incurra 62 Consejo de Estado, st. cit. 60777 63 Páginas 19 a 21.

Documento 003 de one drive. Enlace contenido en el documento 25 expediente digital de SAMAI, índice 122. RADICADO: 68001233300020180092300 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, miembro del consorcio VASCA DEMANDADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP 13 2.

El mencionado consorcio64 estuvo integrado por Jesús Alberto Almeida Saaibi, con un porcentaje de participación del 25%, quien fungía como representante del consorcio; Jairo Efraín Cerón Martínez con el 40%; José Fernando Suárez Duque, aquí demandante y quien fungía como suplente del representante legal, con el 25%; y Alfredo Amaya H. Cia. Ltda., con NIT 804001380-5, con un porcentaje de participación del 10%65. 3.

El 10 de noviembre de 2011 el Departamento de Santander y el Consorcio VASCA suscribieron el contrato No. 00002003 para la «optimización del acueducto urbano y rural del municipio de Vélez, departamento de Santander», por un valor de $5.514.019.016,2266, con un término de ejecución de 8 meses. En el mencionado contrato se pactó la adquisición de una garantía única para amparar, entre otros riesgos, la estabilidad y calidad de la obra por un monto equivalente al 30%, con una vigencia de 5 años a partir del recibo de la obra6768.

Allí se lee: «DÉCIMA: GARANTÍA ÚNICA: EL CONTRATISTA deberá constituir a favor de EL DEPARTAMENTO DE SANTANDER como cobertura del riesgo, una garantía de conformidad con lo establecido en el Decreto 4828 de 2008 y 2493 de 2009. La garantía podrá consistir en una póliza de seguro expedida por una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia o garantía bancaria expedida por un banco local, que incluya los siguientes amparos: (…) 2) DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO.

Por un monto equivalente al VEINTE POR CIENTO (20%) del valor total del contrato, su vigencia será POR EL TÉRMINO DEL CONTRATO Y SEIS (6) MESES MÁS. Este amparo cubrirá a la entidad de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total parcial, tardío o defectuoso de las obligaciones surgidas del contrato imputable al contratista.

Además de estos riesgos, este amparo comprenderá siempre el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria pactadas en el contrato. (…) 4) ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LA OBRA. Por un monto equivalente al TREINTA (30%) del valor del contrato, su vigencia se iniciará A PARTIR DEL RECIBO A SATISFACCIÓN DE LA OBRA POR PARTE DE LA ENTIDAD Y CINCO (5) AÑOS MÁS. El amparo cubrirá la totalidad de los perjuicios que se ocasionen como consecuencia de cualquier tipo de daño o deterioro, independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada, imputables al contratista.

EL CONTRATISTA será responsable por la reparación de todos los defectos que puedan comprobarse con posterioridad a la liquidación del contrato o si la obra amenaza ruina en todo o en parte, por causas derivadas de fabricaciones, replanteos, localizaciones y montajes efectuados por él y del empleo de materiales, equipo de construcción y mano de obra deficientes utilizados en la construcción. EL CONTRATISTA se obliga a llevar a cabo a su costa todas las reparaciones y reemplazos que se ocasionen por estos conceptos.

Esta responsabilidad y las obligaciones vigentes a ella, se considerarán vigentes por un periodo de garantía de cinco (5) años contados a partir de la fecha consignada en el Acta de Recibo Definitivo de las obras. EL CONTRATISTA procederá a reparar los defectos dentro de los términos que EL DEPARTAMENTO le señale en la comunicación escrita que le enviará al respecto.

Si las reparaciones no se efectúan dentro de los términos señalados, EL DEPARTAMENTO podrá efectuarlas por cuenta del contratista y hacer efectiva la garantía de estabilidad estipulada en el contrato. Así mismo, EL CONTRATISTA será responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de las obras defectuosas durante el periodo de garantía. Si las reparaciones que se efectúen afectan, o si a juicio del DEPARTAMENTO, existe duda razonable de que puedan llegar a afectar el buen funcionamiento o la eficiencia de las obras o parte de ellas, el DEPARTAMENTO podrá exigir la ejecución de nuevas pruebas a cargo del contratista mediante notificación escrita que le enviará dentro de los treinta (30) días hábiles siguiente a la entrega o terminación de las reparaciones.»69 64 Páginas 418 a 419.

Documento 057 de one drive. Enlace contenido en el documento 25 expediente digital de SAMAI, índice 122. 65 Páginas 401 a 416. Ídem. 66 Páginas 22 a 29. Documento 003 de one drive. Enlace contenido en el documento 25 expediente digital de SAMAI, índice 122. 67 Páginas 30 y 31. Documento 003 de one drive. Enlace contenido en el documento 25 expediente digital de SAMAI, índice 122. 68 Página 27.

Ídem. 69 Folio 23 del cuaderno 1 del expediente físico. Carpeta respuesta a oficio No. 169, Documento 12ContratodeObra., folios 7 a 8, dentro del enlace contenido en el documento 25 expediente digital de SAMAI, índice 122. RADICADO: 68001233300020180092300 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, miembro del consorcio VASCA DEMANDADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP 14 4.

El contratista tomó la póliza de seguro B 10001736 expedida por la compañía Mundial de Seguros S.A70. De esta se transcriben los apartes pertinentes: «COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. POLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO EN FAVOR DE ENTIDADES ESTATALES 23/04/2009-1317-P05-CU-14C-2 No. POLIZA B-100001736 No. ANEXO 0 VIGENCIA DESDE VIGENCIA HASTA 00:00 Horas del 10/11/2011 24:00 Horas del 08/11/2016 FECHA EXPEDICION (sic) 21/11/2011 (…) OBJETO DEL CONTRATO GARANTIZAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL CONTRATO No. XXX CUYO OBJETO ES LA OPTIMIZACIÓN DEL ACUEDUCTO URBANO Y RURAL DEL MUNICIPIO DE VELEZ.

DEPARTAMENTO DE SANTANDER PL. CONSORCIO VASCA ESTÁ CONFORMADO POR: JESUS ALBERTO ALMEIDA SAAIBI CC 19.381.186-4 PARTICIPACIÓN 25% JAIRO EFRAIN CERON MARTINEZ CC 10.531.557 PARTICIPACION 40% JOSE FERNANDO SUAREZ DUQUE CC 10.116.218 PARTICIPACION 25% ALFREDO AMAYA H. CIA LTDA NIT 801.001380-5 PARTICIPACION 10% NOTA: LA VIGENCIA DEL AMPARO DE ESTABILIDAD DE LA OBRA.

TENDRA UNA VIGENCIA DE CINCO (05) AÑOS CONTADOS A PARTIR DEL RECIBO A SATISFACCION DE LA OBRA POR PARTE DE LA ENTIDAD71. NOMBRE DEL AMPARO VIGENCIA DESDE VIGENCIA HASTA SUMAS ASEGURADAS VALOR PRIMA BUEN MANEJO DEL ANTICIPO 00:00 Horas del 10/11/2011 24:00 Horas del 03/01/2013 2.205.607.606,49 5.583.511,00 CUMPLIMIENTO 00:00 Horas del 10/11/2011 24:00 Horas del 03/01/2013 1.102.803.803,24 2.791.755,00 PRESTACIONES SOCIALES 00:00 Horas del 10/11/2011 24:00 Horas del 03/01/2013 1.102.803.803,24 8.873.794,00 ESTABILIDAD DE LA OBRA 1.654.205.704,87 18.196.263,00 «5 EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA72 De acuerdo con lo establecido en el artículo 1077 en concordancia con el artículo 1080 del Código de Comercio la entidad estatal asegurada deberá demostrar la ocurrencia del siniestro y acreditar la cuantía de la pérdida, previo agotamiento del derecho de audiencia del contratista y del garante, de la siguiente forma: (…) 5.3 En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, la entidad estatal contratante asegurada proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella esta pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante.

(…) 7 PAGO DEL SINIESTRO La aseguradora pagará el valor del siniestro, así: (…) 7.3. para el caso presentado en el Numeral 5.3, dentro del mes siguiente a la comunicación escrita que con tal fin haga la Entidad Estatal Contratante, acompañada de una copia auténtica del Acto Administrativo ejecutoriado que constituya la ocurrencia del siniestro, junto con la constancia de la entidad estatal de la no existencia de saldos a favor del Contratista respecto de los cuales se pueda aplicar la compensación de que trata la condición sexta de este clausulado o en la que conste la disminución en el valor a indemnizar en virtud de la compensación…» 5.

El acta de inicio del referido contrato se suscribió el 12 de diciembre de 2011. Encontrándose en ejecución, el 14 de agosto de 2013, mediante Escritura Pública No. 2041, se constituyó la Empresa de Servicios Públicos de Santander S.A. ESP 70 Páginas 376 y 377. Documento 057 de one drive. Enlace contenido en el documento 25 expediente digital de SAMAI, índice 122. 71 Folio 376 del documento 057CDanexoscontratos dentro del enlace contenido en el documento 25 expediente digital de SAMAI, índice 122. 72 Folio 431 del documento 057CDanexoscontratos dentro del enlace contenido en el documento 25 expediente digital de SAMAI, índice 122.

RADICADO: 68001233300020180092300 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, miembro del consorcio VASCA DEMANDADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP 15 – ESANT S.A. E.S.P. Su objeto principal es la prestación de servicios públicos domiciliarios en los términos de las Leyes 142 y 143 de 1994.73 6.

El 22 de octubre de 2013, el Gobernador de Santander expidió el Decreto No. 0284 «Por medio del cual se ajusta el Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios Públicos Domiciliarios de Agua y Saneamiento en el Departamento de Santander»74. En este acto, con base en extensas consideraciones relativas a la necesidad de optimizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias75, el Gobernador designó a la ESANT S.A. E.S.P. como gestora del Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento PAP – PDA.

Se transcribe lo pertinente: «ARTICULO PRIMERO: Ajustar el Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios Públicos Domiciliarios de Agua y Saneamiento en el Departamento de Santander, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2246 de 2012 expedido por el Gobierno Nacional, en el sentido de definid el PDA como Programa Agua y Saneamiento para la Prosperidad – Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los servicios de agua saneamiento PAP – PDA.

ARTICULO SEGUNDO: DESIGNACIÓN DEL GESTOR DEL PAP – PDA DE SANTANDER. Se designa a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER S.A. E.S.P. como gestor del PDA de Santander. En tal sentido, en cumplimiento de lo establecido en el decreto 2246 de 2012 sus funciones y competencias será, más no se limitarán a las siguientes: 1. Desarrollar las acciones necesarias para alcanzar el cumplimiento de los objetivos de la política del sector de agua potable y saneamiento básico, la observancia de los principios y el cumplimiento de los objetivos y las metas del PAP-PDA, así como atender los temas a nivel departamental relacionados con el sector de agua potable y saneamiento básico como representante del Gobernador.

(…) 27 Las demás que, de acuerdo con su naturaleza jurídica, le estén autorizados por la normatividad vigente. (…)

ARTICULO SEPTIMO: Delegar a la empresa de servicios públicos Departamental ESANT SA ESP la función de cumplir con lo establecido en el plan de desarrollo nacional Ley 1450 de 2011 y en la política pública de los sectores de energía y gas, en concordancia con el plan de desarrollo departamental SANTANDER EN SERIO EL GOBIERNO DE LA GENTE en los programas de energía eléctrica y masificación de gas, en el cumplimiento de este propósito la empresa deberá administrar los recursos de la estampilla pro electrificación y otros recursos provenientes de las fuentes de financiamiento del presupuesto departamental y nacional, 73 Páginas 4 a 11.

Ídem. 74 Folios 11 a 24. Documento 06AnexosDescorreTraslado en carpeta 02Medidas Cautelares dentro del enlace contenido en el documento 25 expediente digital de SAMAI, índice 122. 75 En dicho acto se hicieron las siguientes consideraciones: «1. Que de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 298 y en los numerales 1º y 2º del artículo 300 de la Constitución Política, es función de los departamentos la reglamentación y prestación de los servicios que estén a su cargo, en los términos que lo determina la Ley. 2 Que en el PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006 - 2010, Ley 1151 de 2007 se previó que la estrategia que desarrollará el Gobierno Nacional en agua potable y saneamiento básico en donde se impulsará el manejo empresarial y los esquemas regionales a través de la Implementación de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento, articulando las diferentes fuentes de recursos con un mejor control sobre la ejecución de los mismos y sin perjuicio de las competencias de las autoridades ambientales n el área de su jurisdicción (…) 12 Que el Departamento de Santander, en su plan de desarrollo “SANTANDER EN SERIO GOBIERNO DE LA GENTE 2012-2015”, se incluyó el proyecto para la constitución y puesta en marcha de una empresa de servicios públicos en el Departamento de Santander. 13.

Que teniendo en cuenta el documento CONPES 3463 de 2007 en donde se establece que, en cabeza de la Gobernación estará la coordinación e implementación del PAP PDA se constituyó la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER S.A. E.S.P para fortalecerse el nivel institucional y mejorar la eficiencia en la gestión, implementación y seguimiento de los mismos. 14.

Que en desarrollo en lo establecido en la Ordenanza 042 de 2012, se ha constituido la sociedad mercantil por acciones cuya denominación sociales es “EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SNAYANDER S.A. E.S.P, “de naturaleza, Empresa de Servicios Públicos Oficial del orden departamental y cuyo objeto principal es la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias, permitiendo además en sus estatutos la vinculación como socios de los municipios del Departamento, dando de esta forma cumplimiento a lo establecido en el Art 5 del Decreto 2246 de 2012, donde se determina los requisitos para poder ser gestor de los PDA. 15.

Que las funciones que le asigna al departamento el artículo 7º de la Ley 142 de 1994 en cuanto a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, han sido notoriamente ampliadas por la Ley 1176 de 2007 y ellas podrán ser delegadas a la Empresa de Servicios Públicos de Santander S.A. E.S.P. en cuanto sean compatibles con su naturaleza. 16.

Que para la debida ejecución del Programa de Agua y Saneamiento para la Prosperidad - Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento PAP - PDA, es necesario, que el Departamento, determine dentro de la estructura operativa quien desempeñará la función de gestor, en el entendido que es el responsable de la gestión, implementación y seguimiento a la ejecución del PAP PDA.

En virtud a lo anterior el Gestor del citado Plan deberá ejercer sus funciones con sujeción a las leyes, a las normas departamentales, en especial a los decretos reglamentarios que dentro de sus competencias expida el Gobierno Nacional, en especial del Decreto 2246 de 2012 y a los convenios que se celebren entre los agentes que intervengan en el mismo (…) 18.

Que el Gobernador de Santander debe asumir el manejo de los recursos del SGP destinados para agua potable y saneamiento básico de los municipios descertificados por el incumplimiento de los requisitos del proceso de certificación para el manejo de los recursos del sistema General de Participaciones, que adelanta la Superintendencia de Servicios Públicos» RADICADO: 68001233300020180092300 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, miembro del consorcio VASCA DEMANDADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP 16 además deberá formular, ejecutar y hacer seguimiento a los proyectos que se deriven de esta labor (…)» 7.

El 13 de enero de 2014 el Departamento de Santander y la ESANT S.A. E.S.P. celebraron la cesión del contrato de obra No. 2003 de 2011 76. En el clausulado se especificó que el contrato estaría sujeto al derecho privado, de acuerdo con la Ley 142 de 1994. No se contempló la aplicación de las cláusulas excepcionales en los términos del inciso 2º del artículo 31 ibídem. 8.

El 27 de agosto de 2015, fecha de terminación del contrato, se firmó el acta de recibo final de la obra, en la cual el contratista se comprometió a actualizar la póliza de estabilidad de la obra y calidad del servicio, a partir de la fecha del acta de recibo final y su aprobación por la oficina jurídica de la ESANT77. 9. El 1º de diciembre de 2015 se suscribió el acta de liquidación del contrato mencionado, entre el supervisor de la ESANT S.A. E.S.P, el gerente de esa empresa, el subgerente de agua y saneamiento básico, el representante legal del Consorcio V.A.S.C.A. y el representante legal de Civing Ingenieros Contratistas sociedad en comandita78. 10.

En un informe del supervisor se recomendó el inicio del procedimiento para hacer efectiva la póliza de estabilidad de la obra, ante la falla presentada en la represa La Batanera de Vélez, por los hechos ocurridos el 7 de junio de 2016.79 11. El 29 de enero de 2018 la gerente de la ESANT citó al demandante José Fernando Suárez Duque, como integrante del Consorcio VASCA, ante el posible incumplimiento del contrato por inestabilidad de la obra80. 12.

La ESANT S.A. E.S.P., mediante Resolución No. 52 del 24 de mayo de 2018, con fundamento en el presunto incumplimiento del contratista81, declaró el siniestro de inestabilidad de la obra e hizo efectiva la póliza82, así: «(…)

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento de la obligación postcontractual de garantía por Estabilidad de la Obra en el Contrato de Obra No. 2003 del diez (10) de 76 Cesión del contrato, documento «Tomo No. 23 -2003-2011pdf», Fls. 147 a 150. 77 Páginas 40 a 41. Ídem. Folio 37 del cuaderno 1 del expediente físico. Documento 057CDAnexosContratos, folios 178 a 179, dentro del enlace contenido en el documento 25 expediente digital de SAMAI, índice 122.

Allí se lee: «El contratista se compromete a actualizar la póliza de (estabilidad de la obra y calidad del servicio) a partir de la fecha del acta de recibo final y a su aprobación por la oficina jurídica de ESANT S.A. ES.P.» 78 Páginas 47 a 50. Ídem. En las consideraciones de dicho documento consta que: «(…) 3. Que mediante decreto departamental No. 284 del 22 de octubre de 2013 el Gobernador de Santander designó como nuevo Gestor del Plan Departamental de Aguas PAP-PDA, a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER S.A. E.S.P. ESANT S.A.E.S.P. 4.

Que el contrato de obra No. 2003 de 2011 fue cedido por parte del Departamento de Santander a la Empresa el 13 de enero de 2014. 5. Que el 14 de enero de 2014 el DEPARTAMENTO DE SANTANDER comunica la cesión del contrato de obra al CONTRATISTA. (…)». 79 Páginas 72 a 81. Ídem. 80 Páginas 51 a 71. Ídem. 81 Se extraen los siguientes argumentos del acto: «Para determinar las razones técnicas de responsabilidad del Consorcio VASCA en el colapso de la Represa La Batanera en su condición de Contratista de Obra se tuvo en cuenta el diagnóstico emitido por la Sociedad Santandereana de Ingenieros (SSI) y la Universidad Industrial de Santander (UIS) (…) los tres (3) más importantes factores que ocasionaron la falla del talud de la presa fueron los siguientes: * Colocación de presión de agua en el ducto de desagüe mediante la instalación de una válvula en la salida del ducto. * Permeabilidad alta del sistema interno del ducto de desagüe lo cual permitió el escape de agua a presión. * Cimentación del cuerpo de la presa parcialmente sobre roca y parcialmente sobre el suelo (…) El sistema de ducto no estaba diseñado ni construido para contener agua a presión (…) Tal como se muestra en los documentos mencionados, en la construcción de la obra se cambió el uso del ducto que estaba diseñado para el manejo de aguas durante la construcción. Este cambio incluyó un sistema tipo válvula de compuerta, mediante el cual se presurizó el ducto; y que de acuerdo con el informe de la SSI y la UIS, fue el factor más determinante que ocasionó la falla del talud de la presa.

Igualmente, el contratista tenía conocimiento que este ducto trabajaría a presión y no tomó los correctivos necesarios. Permeabilidad alta del sistema interno del ducto de desagüe lo cual permitió el escape de agua a presión (…) A lo largo del ducto y del cuerpo de la presa se evidencia la presencia de una grada en la cimentación en roca.

La parte superior de la grada se encuentra roca y la parte inferior en suelo coluvial. Este cambio en la cimentación de la presa generó los siguientes efectos: * ocurrieron deformaciones diferenciales a lo largo del ducto lo cual facilitó la formación de grietas en el ducto de concreto reforzado y permitieron desplazamientos en las uniones de la tubería ARMCO. * La presencia de un manto de suelo débil por debajo de la cimentación facilitó la formación de una superficie de falla a través del suelo de baja resistencia. (…) Con esto se puede ver que el Contratista de Obra tenía conocimiento de la presencia de los dos mantos sobre los cuales se ciento el muro de presa.

El contratista de obra manifestó haber realizado rediseños entre los cuales se encuentra el estudio geológico. Esto evidencia la falta de control de calidad por parte del Contratista de Obra en relación con el sustrato de cimentación del muro de la presa el cual se presenta como el tercer factor determinante para la falla del muro, de acuerdo con el diagnóstico de la SSI y la UIS.

Conclusión. Lo anterior demuestra claramente la responsabilidad que tuvo la empresa CONSORCIO V.A.S.C.A. en su condición de firma contratista de obra al realizar cambios al diseño que fueron determinantes para el colapso de la presa, al acordar la colocación de un material y colocar otro con características diferentes a las autorizadas y sin el cuidado adecuado, al suministrar e instalar materiales que no tenían la calidad adecuada, al suministrar e instalar materiales cuyo uso no era el adecuado y al no realizar un adecuado control de calidad en relación con el sustrato de cimentación del muro de la presa.» Folios 74 a 75 y 80 a 84 del cuaderno 1 del expediente físico.

Documento 045CDContratodeobra, dentro del enlace contenido en el documento 25 expediente digital de SAMAI, índice 122. 82 Páginas 82 a 105. Ídem. RADICADO: 68001233300020180092300 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, miembro del consorcio VASCA DEMANDADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP 17 Noviembre de dos mil once (2011), cuyo objeto fuere la OPTIMIZACIÓN DEL ACUEDUCTO URBANO Y RURAL DEL MUNICIPIO DE VÉLEZ DEPARTAMENTO DE SANTANDER, celebrado entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER (Hoy EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER ESANT S.A. E.S.P.) y el CONSORCIO VASCA (…)

ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR la ocurrencia del siniestro de Inestabilidad de la Obra dentro del Contrato No. 2003 del diez (10) de Noviembre de dos mil once (2011), cuyo objeto fuere la OPTIMIZACION (sic) DEL ACUEDUCTO URBANO Y RURAL DEL MUNICIPIO DE VELEZ (sic) DEPARTAMENTO DE SANTANDER, celebrado entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER (Hoy EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE SANTANDER ESANT S.A. E.S.P.) y el CONSORCIO VASCA (…)

ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR al Contratista CONSORCIO VASCA conformado por JESUS ALBERTO ALMEIDA SAAIBI identificado con cédula de ciudadanía número 19.361.186 expedida en Bogotá, con porcentaje de participación del 25%, JAIRO EFRAÍN CERON MARTÍNEZ identificado cédula de ciudadanía número 10.531.557 expedida en Bogotá, con porcentaje de participación del 40%, JOSE FERNANDO SUÁREZ DUQUE identificado con cédula de ciudadanía número 10.116.218 expedida en Pereira, con porcentaje de participación del 25%, y ALFREDO AMAYA H. CIA LTDA, sociedad identificada con NIT 804001380-5 según registro Único Tributario anexo al expediente, representada legalmente por Alfredo Amaya Herrera, identificado con cédula de ciudadanía número 13.835.299 expedida en Bucaramanga, con porcentaje de participación del 10%, de forma solidaria e ilimitada y a su Garante MUNDIAL DE SEGUROS el pago de la suma total de SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA MILLONES SEISCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($6.970.627.610,48) a título de indemnización de perjuicios por el incumplimiento de la obligación postcontractual de garantía por Inestabilidad de la Obra prestado en el Contrato de Obra N. 2003 del diez (10) de Noviembre de dos mil once (2011), cuyo objeto fuere LA OPTIMIZACIÓN DEL ACUEDUCTO URBANO Y RURAL DEL MUNICIPIO DE VÉLEZ, DEPARTAMENTO DE SANTANDER.

PARÁGRAFO. Cualquier miembro del CONSORCIO VASCA podrá dar cumplimiento al pago de la totalidad de la obligación o la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE SANTANDER ESANT S.A., podrá solicitar judicialmente su cancelación a uno, algunos o todos sus integrantes en razón a la responsabilidad solidaria e ilimitada de esta forma asociativa, bajo los preceptos del Artículo 7 de la Ley 80 de 1993.

ARTICULO CUARTO: HACER EFECTIVA la Póliza de Seguro de Estabilidad de la Obra No. B.100001736 expedida por parte de MUNDIAL DE SEGUROS, en razón a la Declaratoria de Inestabilidad de la Obra dentro del Contrato No. 2003 de 2011, hasta por el valor asegurado que corresponde al treinta por ciento (30%) del valor del Contrato, esto es DOS MIL CINCUENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN PESOS CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS ($2.051.668.331,77).

ARTÍCULO QUINTO: El valor adeudado, deberá ser pagado por el contratista CONSORCIO VASCA, identificado con Nit. No. 900475356-1 (…) a favor de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE SANTANDER ESANT S.A. E.S.P., dentro de los siguientes diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, mediante consignación con destino a la Fiduciaria FIA que indique la entidad.

PARAGRAFO. Si el pago no se hiciere en el término previsto, el valor de la indemnización se hará efectivo y deberá cancelarse por la Compañía Aseguradora MUNDIAL DE SEGUROS con cargo al amparo de Estabilidad de la Obra dentro de la Póliza No. B.100001736, hasta el monto de sus coberturas, dentro del mes siguiente a la ejecutoria del presente acto administrativo, dejándose en libertad a la Entidad de realizar el cobro de las sumas no cubiertas por la respectiva Póliza a través de los procedimientos Administrativos, Judiciales y/o Extrajudiciales que considere pertinentes y necesarios en contra del CONSORCIO VASCA, cualquiera de sus miembros individualmente o en conjunto y/o su Garante.

(…)»83 83 Páginas 102 a 105. Ídem. RADICADO: 68001233300020180092300 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, miembro del consorcio VASCA DEMANDADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP 18 13. El 29 de mayo de 2018 la Gerente General de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER ESANT S.A. E.S.P. expidió la Resolución No. 56 de 201884 mediante la cual resolvió negativamente los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 52 de 2018.

De acuerdo con los anteriores hechos probados, se tiene que la Empresa de Servicios Públicos de Santander ESANT S.A. E.S.P. no acudió al procedimiento previsto en el Código de Comercio para hacer efectiva la póliza que ampara el siniestro de inestabilidad de la obra objeto del contrato estatal No. 2003 de 2011, sino que, para tal efecto, profirió un acto administrativo mediante el cual declaró el siniestro e hizo efectiva la Póliza de Seguro de Estabilidad de la Obra No. B.100001736, expedida por parte de Mundial de Seguros, hasta por el valor asegurado del treinta por ciento (30%) del valor del contrato, es decir, por dos mil cincuenta y un millones seiscientos sesenta y ocho mil trescientos treinta y un pesos con setenta y siete centavos ($2.051.668.331,77).

Además, ordenó a los contratistas, entre los que se encuentra el demandante José Fernando Suárez Duque, pagar seis mil novecientos setenta millones seiscientos veintisiete mil seiscientos diez pesos con cuarenta y ocho centavos moneda corriente ($6.970.627.610,48). Sin embargo, como se señaló en el marco jurídico, por la naturaleza privada de sus actos y contratos, la ESANT SA ESP no tenía competencia para declarar el incumplimiento y la ocurrencia del siniestro, sino que debió acreditar ante la compañía aseguradora la ocurrencia de este y la cuantía de sus perjuicios, para luego, en caso de objeción por parte de la entidad, acudir al juez del contrato.

La cesión del contrato que le hizo el Departamento de Santander a la ESANT SA ESP no tenía el efecto de otorgarle competencia para adoptar este tipo de actos administrativos. Es cierto que el referido negocio jurídico le otorgó los beneficios propios del contrato y sus condiciones, pero no le transfirió prerrogativas de poder público, en tanto que estas son intransferibles, como se explicó ampliamente en el marco jurídico.

Tampoco son susceptibles de delegación. Ambas posibilidades serían contrarias a la Constitución y a la ley. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal declarará la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 52 del 24 de mayo de 2018 y 56 del 29 del mismo mes y año, en lo que respecta a las obligaciones impuestas al demandante José Fernando Suarez Duque.

La decisión no afectará la validez ni los efectos de los actos administrativos enjuiciados, en lo que incumbe a otras personas que integran el consorcio y a la propia aseguradora. Las diferentes personas afectadas por los actos administrativos objeto de este proceso tenían la obligación de solicitar la nulidad de los actos si los consideraban ilegales, lo que no hicieron, por lo menos en el marco de este proceso.

A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la ESANT SA ESP que se abstenga de cobrarle al demandante por vía administrativa o judicial los recursos relacionados con la devolución de dineros que ordenan los actos administrativos anulados. De haberse efectuado algún pago con ocasión de las obligaciones impuestas en los actos que aquí se anulan, se ordenará que le sean reintegrados, debidamente actualizados en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, con base en la siguiente formula: R = R.H. Índice final Índice inicial 84 Páginas 106 a 125.

Ídem. RADICADO: 68001233300020180092300 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, miembro del consorcio VASCA DEMANDADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP 19 Donde, el valor actual R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.) que corresponde al resultado de la operación matemática, por el guarismo que resulte de dividir el IPC certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Por último, se ordenará a la entidad demandada cancelar las comunicaciones que haya remitido a la Procuraduría General de la Nación o la Cámara de Comercio donde esté inscrito el demandante como integrante del consorcio VASCA.

E. De la condena en costas De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365.1 del CGP85, se condenará en costas a la parte demandada, por resultar vencida en este proceso. Las costas serán fijadas y liquidadas de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones Nos. 52 del 24 de mayo de 2018 y 56 del 29 de mayo de 2018 expedidas por la Empresa de Servicios Públicos de Santander ESANT S.A. E.S.P., mediante las cuales (i) se declaró la ocurrencia del siniestro de inestabilidad de la obra y se hizo efectiva la póliza de seguro del contrato estatal No. 2003 de 2011, celebrado entre el Departamento de Santander y el Consorcio VASCA, cedido por el primero a la aquí demandada ESANT SA ESP, cuyo objetivo fue la optimización del acueducto urbano y rural del municipio de Vélez, Santander, (ii) se hizo efectiva la Póliza de Seguro de Estabilidad de la Obra No. B.100001736 expedida por parte de MUNDIAL DE SEGUROS, por el valor asegurado que corresponde al treinta por ciento (30%) del valor del contrato, en cuantía de DOS MIL CINCUENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN PESOS CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS ($2.051.668.331,77); y (iii) se ordenó al CONSORCIO VASCA, de forma solidaria e ilimitada y a su Garante MUNDIAL DE SEGUROS, efectuar el pago de la suma total de SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA MILLONES SEISCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS ($6.970.627.610,48) a título de indemnización de perjuicios.

La nulidad que aquí se declara recae exclusivamente sobre las obligaciones y demás efectos jurídicos que recaen sobre el demandante José Fernando Suarez Duque, identificado con cédula de ciudadanía C.C. No. 10.116.218, en calidad de miembro del consorcio VASCA con porcentaje de participación del 25%.

SEGUNDO: ORDENAR a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER – ESANT SA ESP que (i) se abstenga de cobrar las sumas ordenadas en las anuladas Resoluciones Nos. 52 del 24 de mayo de 2018 y 56 del 29 de mayo de 2018, en lo que respecta al demandante José Fernando Suarez Duque, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.116.216,, quien contaba con un porcentaje de participación del 25%.

En caso de que el demandante haya pagado alguna suma por el referido concepto, (ii) reintegrar la suma pagada debidamente indexada; y (iii) cancelar las comunicaciones realizadas a la Procuraduría General 85 Código General del Proceso. Artículo 365. Condena en costas En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

RADICADO: 68001233300020180092300 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE, miembro del consorcio VASCA DEMANDADO: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER - ESANT SA ESP 20 de la Nación o la Cámara de Comercio donde esté inscrito el demandante como miembro del Consorcio VASCA.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandada, en favor del demandante.

CUARTO: ORDENAR a la entidad demandada a dar cumplimiento a la presente providencia de conformidad con lo previsto en el artículo 189 y s.s. del CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala ordinaria de decisión de la fecha, según Acta No. 32 de 2023. [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada ponente [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CAROLINA ARIAS FERREIRA LUISA FERNANDA FLOREZ REYES Magistrada Magistrada