08001333300720190003901 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico SIGCMA-SGC TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISION ORAL “A” Barranquilla, seis (06) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 08-001-33-33-007-2019-00039-01 Demandante Nurys Sofía Pérez Pérez Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y D.E.I.P. de Barranquilla Tema Reliquidación pensión jubilación - IBL.

Magistrado Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz II.– PRONUNCIAMIENTO 1. La Sala de Decisión Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico decide la apelación presentada por el demandante, en contra de la sentencia de 9 de marzo de 2020, por medio de la cual el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Apelación y trámite de segunda instancia; y 3.5. Control de legalidad. 3.1. Posición de la parte demandante 2. La señora Nurys Sofía Pérez Pérez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el D.E.I.P. de Barranquilla 3.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones1: «. -Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución N”. 06087 DE 16 DE OCTUBRE DE 2013, por medio de la cual se reconoció y pagó a mi mandante pensión vitalicia de jubilación en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía dela mesada pensional en la que no se incluyeron todos los factores salariales tales como Prima de alimentación especial y HORAS EXTRAS Y DEMAS FACTORES SALARIALES PERCIBIDOS en el último año de servicio al cumplimiento del estatus de pensionado(a).

Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO VINCULADO: Distrito De Barranquilla - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL Distrito de Barranquilla, por tener interés en las resultas del proceso), le reconozca y pague una Reliquidación a la Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 01 De JULIO DE 2013 equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante 1 Folios 2 –3, Expediente virtual Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 08-001-33-33-007-2019-00039-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nurys Sofía Perez Perez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- D.E.I.P. de Barranquilla 2 los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensional(a),que son los que constituyen la base de liquidación pensional.” Condenar a la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL IMAGISTERIO VINCULADO: Distrito De Barranquilla - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL Distrito de Barranquilla, por tener interés en las resultas del proceso), le reconozca y pague una Reliquidación a la Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 01 DE JULIO DE 2013 equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensional(a), que son los que constituyen la base de liquidación pensional. 4.

La demandante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes2: 5. (1) A través de Resolución No 06087 de 16 de octubre de 2013, el Fomag dispuso a su favor el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 6. (2) Que para efectos de establecer el monto de la pensión, la entidad demandada no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionada. 3.2.

Posición de la demandada 7. Nación-Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, como sustento, señaló que, en virtud del régimen pensional aplicable a la actora y el principio de sostenibilidad financiera, el acto administrativo demandado debía conservar su presunción de legalidad. 8.

El D.E.I.P. de Barranquilla: contestó la demanda precisó que, las pretensiones no contaban con vocación de prosperidad, en tanto que, al haber consolidado el derecho pensional con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, el único factor salarial sujeto a inclusión en el IBL era el de asignación básica. Por otra parte, el ente territorial señaló que no le asiste responsabilidad, ni obligación alguna en lo que se refiere al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tienen derecho el personal docente vinculado al FOMAG, pues las mismas se encuentran a cargo del citado fondo. 3.3.

Fallo de primera instancia 9. Mediante Sentencia de 9 de marzo de 20203, el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa respecto del D.E.I.P. de Barranquilla, y, Accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, precisando que la demandante, había acreditado haber devengado el factor salarial horas extras durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, por ende, su asignación pensional se debía liquidar con la inclusión de dicho factor. 3.4.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 10. La parte demandada- Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora presentó recurso de apelación4 en contra de la sentencia de primera instancia, donde solicitó se revoque la decisión y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, exponiendo en síntesis, que el factor 2 27RecursoApelación 3 “25Sentencia 4 “27recursoapelación” Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Por Auto de 1 de abril de 20225, esta Corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandante., mediante auto de fecha 25 de abril de 2022, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión6, la Fiduprevisora7 presento escrito de alegatos, reiterando en síntesis lo expuesto en la impugnación, manifiesto que no existía prueba de los descuentos del factor, por ende la sentencia debía ser revocada; el D.E.I.P. de Barranquilla, presentó escrito de alegaciones8, advirtiendo que solo actúa como facilitador en el trámite de reconocimiento y pago de prestaciones sociales en favor de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; el Agente del Ministerio Público, Procurador 117 Judicial delegado ante el despacho sustanciador emitió concepto9, solicitando revocar la sentencia de primera instancia, expresando en suma, que los factores cuya inclusión se solicita, prima especial de alimentación, no se encontraba enlistado en el artículo 2 de la Ley 62 de 1985 y sobre el factor horas extras, indicó que, si bien se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985 no fue objeto de descuentos. 12.

Se dictó auto de mejor proveer, de fecha 20 de febrero de 2023, en orden a que la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla, remitiera con destino al proceso certificación en la que se indique los factores salariales devengados por la actora que sirvieron de base para realizar los aportes en pensión. IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 13.

Agotadas las etapas procesales propias de esta instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Síntesis de la controversia y problema jurídico de instancia; 5.3.

Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. Costas. 5.1. Competencia 14. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de apelaciones de Sentencias dictadas por jueces administrativos. 5.2.

Problema jurídico de instancia 15. De conformidad con lo previsto en el primer inciso del artículo 328 del Código General del Proceso, el superior deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por la entidad apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar si la demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada, incluyendo el factor salarial denominado, horas extras, que manifiesta devengó durante el año anterior a su retiro del servicio. 5 04AutoAdmisionRecursoApelacion –cuaderno segunda instancia 6 07AutocorreTrasladoParaAlegar- cuaderno segunda instancia- 7 09Alegatos16May22 8 12AlegatosDEIP19MAY22 9 11Concepto19May22 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Metodología y estructura de la decisión. 17. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5) y, posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.). 5.5. Marco normativo y jurisprudencial. 5.5.1.

Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019. 18. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 201910, unificó su criterio sobre la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, fijando las siguientes reglas jurisprudenciales. «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 19. A las anteriores conclusiones arribó dicha Corporación previo las siguientes consideraciones: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de 10Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 08-001-33-33-007-2019-00039-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nurys Sofía Perez Perez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- D.E.I.P. de Barranquilla 6 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» 20.

En la citada providencia se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. para tal efecto, distinguió lo siguiente: 21.

(1) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: (i) 55 años de edad; (ii) 20 de servicios; y (iii) 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. 22.

(2) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación (en adelante, IBL) se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 23. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 24. En tal virtud, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del IBL de la pensión de jubilación a que tienen derecho los maestros oficiales, debe señalarse que éstos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 5.2.2.

Aplicación del precedente jurisprudencial en armonía con el ordenamiento jurídico y cada caso en particular. 25. No obstante lo anterior, resulta menester destacar, que la aplicación de las reglas de interpretación judicial plasmadas en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, fechada 25 de abril de 2019, debe realizarse a la luz del estudio y análisis de las circunstancias particulares como concretas de cada caso, sin perder de vista la complexión sistémica del ordenamiento jurídico, lo que, a su vez demanda que dicha regla (jurisprudencial) deba armonizarse con el sistema jurídico en su integralidad, pues, su empleo o uso aislado e indiscriminado sin duda podría dar paso al desconocimiento de derechos reconocidos en el referido sistema de normas en favor del cuerpo docente. 26.

Así lo precisó el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en sentencia de fecha 31 de octubre de 2019, con ponencia de la Dra. Roció Araujo Oñate, al pronunciarse sobre procedencia de la inclusión del factor salarial denominado “Bonificación mensual” en la liquidación de la asignación pensional de los docentes, pese a no encontrarse enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

“(…) 76. Frente al caso concreto se tiene que, existen diversas interpretaciones frente al hecho de si puede haber reliquidación pensional de un docente por nuevos factores. Por tal motivo este juez constitucional, en virtud del principio de favorabilidad laboral, el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales, deberá resolver la duda en favor del trabajador, situación que conduce inexorablemente a afirmar que, para el caso concreto sí puede existir reliquidación pensional por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico, de conformidad con el marco normativo especial de los docentes, en consonancia con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

(…) 79. A partir del anterior contexto y en virtud del principio de favorabilidad laboral se considera que se debe amparar el derecho fundamental del actor en aras de que el Tribunal accionado efectúe una interpretación sistemática de las normas que rigen la materia, en consonancia con la sentencia de unificación de 25 de abril de 201911, y como consecuencia, reliquide la pensión del señor Rave, teniendo en cuenta la bonificación creada mediante el Decreto 1566 de 2014, normativa según la cual constituye factor salarial para todos los efectos y que percibió durante su último año de servicios.

En caso de que el Tribunal accionado constate que el docente no realizó los respectivos aportes al Sistema Pensional, le deberá efectuar los respectivos descuentos y se la deberá reconocer a futuro, es decir desde que la empezó a devengar y cotizar. ( )” 11 Consejo de Estado. Sección Segunda. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 08-001-33-33-007-2019-00039-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nurys Sofía Perez Perez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- D.E.I.P. de Barranquilla 8 27. Es menester enfatizar que, el pronunciamiento transcrito se profirió a la luz del criterio jurisprudencial actualmente vigente sobre la materia, esto es, advirtiendo la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda en la sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019, fechada 25 de abril de 2019., sin embargo, en el mismo resolvió que era absolutamente procedente incluir en la liquidación de las pensiones del personal vinculado a la docencia oficial, el factor salarial Bonificación mensual creado mediante el Decreto 1566 de 2014, aun cuando no se encontrara enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, lo anterior, a partir de un análisis e interpretación armónica del sistema jurídico, visibilizando, que en virtud del mismo, bien podría reconocerse acreencias que por su naturaleza, reconocida por el acto que dispuso su creación, “constituya factor salarial para todos los efectos legales, y siempre que se hubieren efectuados los aportes obligatorios sobre los pagos que se realizaren por ese concepto, conformidad con las disposiciones legales vigentes”. 28.

En esta misma línea, ante a la discusión que pudiera surgir frente a factores devengados por los docentes en el año anterior a la fecha de adquisición del derecho pensional, que se encuentren enlistados en la Ley 62 de 1985, respecto de los cuales no se dispuso su inclusión en el IBL, sin haberse acreditado en el trámite del proceso ordinario en virtud del cual se propende su inclusión, que fueron objeto de descuento, el Consejo de Estado, en sede del proceso ordinario, ha dispuesto su inclusión, reflexionando para ello, lo siguiente: “35.

Ahora, en este caso, ya que las horas extras se trata de un emolumento sobre el cual debieron realizarse aportes, y en caso de no haberse realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere”12 29.

En reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B., C.P.: Juan Enrique Bedoya Escobar, sentencia de fecha 30 de mayo de 2023, al resolver acción de tutela interpuesta contra sentencia de segundo grado proferida por este Tribunal, se encargó de abordar dicho tópico, remarcando lo siguiente: “Como se observa, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, pese a que valoró el certificado de salarios de la demandante, se abstuvo de reconocer el factor correspondiente a horas extras bajo el argumento de que, si bien fue devengado, no se acreditó que de este se hubieran hecho los aportes correspondientes; análisis que desvirtúa el defecto fáctico alegado.

Sin embargo, la Sala considera que la conclusión a la cual arribó el tribunal demandando resulta lesiva a los derechos fundamentales de Janeth Leonor de las Salas Coronado, pues, es claro que las horas extras hacen partes de los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por lo cual no hay razón para no incluirlo en la liquidación de su mesada pensional; sin perjuicio de que se hubiere o no acreditado el aporte correspondiente, pues se trata de un punto que no fue objetado por el ente previsional en su momento y de una carga de la administración que de ninguna manera puede trasladarse al trabajador” 30.

Así las cosas, en razón del principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans13 según el cual, el juez no puede amparar situaciones donde la vulneración de los derechos fundamentales del demandante se deriva de una actuación negligente, dolosa o de mala fe. Cuando ello ocurre, es decir, la autoridad pública pretende aprovecharse del 12 MP Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia del 3 de marzo de 2022. Expediente 20001-23-33-000 2017-00623- 01 17 Ver también sentencia del 28 de abril de 2022. Expediente 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356 2019) 13 Nadie puede alegar a su favor su propia culpa Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Así las cosas, siendo que, el deber, la obligación de efectuar los descuentos pensionales subyace única y exclusivamente en el empleador, no resulta válido, sopr- pretexto, de que el factor fue no fue objeto de descuento, negar su inclusión en el IBL cuando la Ley expresamente ha señalado debe tenerse en cuenta para dicha finalidad. 5.6.

Caso concreto 5.6.1. Pruebas recaudadas 32. De las pruebas recaudadas la Sala encuentra acreditado lo siguiente: 33. (1) A través de Resolución No 06087 de 2013 se ordenó en favor de la demandante, el reconocimiento y pago de pensión de jubilación, como docente de vinculación nacional situado fiscal, efectiva a partir del 2 de julio de 2013. 34.

(2) Que el acto administrativo de reconocimiento pensional tuvo en cuenta los siguientes factores: asignación básica, subsidio de vivienda, 1/12 prima de navidad y 1/12 de vacaciones. 5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable 35. De conformidad con las pruebas recaudadas en el expediente, la Sala encontró acreditado que: 36.

La señora Nurys Sofía Perez Perez nació el 1 de julio de 1958 y prestó sus servicios como docente de manera interrumpida como docente del sector oficial entre el 26 de julio de 1984 hasta el 1 de julio de 2013. 37. De conformidad con el parágrafo transitorio 1. del Acto legislativo 1 de 2005, al haberse incorporado como docente antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, le resultan aplicables a su situación pensional la Ley 33 de 1985. 38.

En consecuencia, en cuanto a la tasa de reemplazo y el IBL, éstos corresponden al 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, esto es: (i) asignación básica; (ii) gastos de representación; (iii) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; (iv) dominicales y feriados;

(v) horas extras; (vi) bonificación por servicios prestados; y (vii) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio 39. A partir de los postulados descritos, la Sala verificará si procede la reliquidación de la pensión pedida en la demanda. 40. En cuanto al IBL, éste debe integrarse únicamente con aquellos factores percibidos durante el último año de servicio docente (entre el 1 de julio de 2012 y el 1 de julio de 2013) sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 41.

De conformidad con el certificado expedido, por el FOMAG14, se advirtió que, la demandante devengó en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional los siguientes factores salariales: (1) asignación básica; (2) Prima de alimentación Especial, (3) Prima de Navidad y vacaciones (4) Subsidio de vivienda; (5) horas extras. 14 Folios 36-37 expediente digital.

Del contenido de las Resolución No 06087 de 2013, se extrae, que la pensión de jubilación de la ahora demandante fue reliquidada con base en los siguientes factores: (1) asignación básica; (2) subsidio de vivienda (3) prima de navidad, y, (4) prima de vacaciones. 43. Sobre el factor denominado “horas extras” respecto del cual, valga precisar, se basó la censura contra la sentencia de primer grado, si bien, se encuentra enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, no se aportó al plenario, prueba que acredite que fue objeto del descuento respectivo. 44.

El anterior recuento probatorio, permite deducir, que en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2012 y el 1 de julio de 2013, el actor recibió pagos por concepto de horas extras, y aunque no se evidenció que hubieren sido objeto de descuentos, este aspecto, por sí solo no hace nugatorio el derecho que le asiste a que el ingreso base de liquidación de su asignación pensional se incremente con base en lo percibido, en tanto que, dicha obligación, yacía exclusivamente en la administración, y/o que demostrara que efectivamente el factor NO fue objeto de descuento, pese su cercanía con la prueba. 45.

En el trámite de segunda instancia, se dictó auto de mejor proveer, de fecha 20 de febrero de 2023, en orden a que la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla, remitiera con destino al proceso certificación en la que se indicara los factores salariales devengados por la actora que sirvieron de base para realizar los aportes en pensión, prueba que finalmente no fue allegada al plenario por parte de la entidad requerida, no obstante el efecto práctico no varía el análisis en torno a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que, sin perjuicio de que se hubiere o no acreditado el aporte correspondiente, se trata de un factor (Horas Extras) de los enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por ende, la responsabilidad de realizar los correspondientes descuentos recae en la administración, quien todo caso tiene la posibilidad de realizarlos al momento de efectuar la reliquidación de la prestación. 46.

Con fundamento en lo anterior, es claro para la Sala que, la parte actora tiene derecho a que se le reajuste su pensión ordinaria de jubilación teniendo como base para su liquidación, además de los ya establecidos en el acto cuyo estudio se encuentra incólume, el factor salarial de horas extras, pues no fue tenido en cuenta en las Resolución No. 06087 del 16 de octubre de 2013, siendo que era procedente su inclusión por estar taxativamente enlistado en la Ley. 47.

En ese orden de ideas, se tiene que, a la actora debieron reconocerle su pensión incluyendo además el factor de horas extras, pues está demostrado dentro del proceso que el año anterior a la adquisición del status de pensionada lo devengó. 48. Finalmente, es del caso precisar, que la omisión en la realización de los aportes por parte del empleador no puede trasladarse en una consecuencia adversa para el trabajador, en lo que respecta a la liquidación de la pensión con base en los factores que la Ley ha dispuesto para tal fin, en atención a que la negligencia propia no puede generar resultado favorable. 49.

De conformidad, el Tribunal habrá de confirmar la sentencia apelada, proferida por el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 5.7. Costas 50. El artículo 188 del CPACA impone al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

En atención a lo anterior, no se dispondrá de condena en costas en esta instancia, máxime porque el recurso interpuesto resultó avante. VI.– DECISIÓN 52. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Confírmase la Sentencia de 9 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que accedió parcialmente a las suplicas de la demanda. Segundo: Notifíquese esta sentencia personalmente a las partes, así como al Agente del Ministerio Público Delegado ante el despacho sustanciador.

Tercero: Sin CONDENA en costas procesales en segunda instancia, por las razones expuestas. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión Oral en sesión de la fecha. Las Magistradas Lilia Yaneth Álvarez Quiroz Carmen Rosa Lorduy González Judith Romero Ibarra Firmado Por: Lilia Yaneth Alvarez Quiroz Magistrada 004 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Judith Inmaculada Romero Ibarra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 1 Sección Primera Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Carmen Rosa Lorduy Gonzalez Magistrada 005 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b259f0ef80740e41c9f8c21e6555079a17023c3c0a09aee285775d0c4e109d14 Documento generado en 09/04/2024 01:10:08 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://capacitacion.ramajudicial.gov.co:9443/FirmaElectronica