_____________________________________________________________________ SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Pedro Olivella Solano Montería, nueve (09) de mayo dos mil veinticuatro (2024) DECIDE IMPUGNACIÓN DE TUTELA Radicación: 230013333008202400093 Accionante (s): Elkin Antonio Seña Miranda Accionada (s): Nueva EPS Vinculado: AFP Protección I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se decide la impugnación presentada por el accionante contra el fallo 18 de marzo de 2024 proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se concedió el amparo constitucional solicitado; este Tribunal Administrativo confirmará la decisión, modulando sus efectos.
II.
ANTECEDENTES 1. Derechos fundamentales invocado ✓ Mínimo Vital ✓ Seguridad social ✓ Igualdad 2. Petición de amparo El accionante solicitó se le ampare los derechos fundamentales invocados y en consecuencia se ordene a Nueva EPS pagarle las incapacidades expedidas por los médicos tratantes, en tanto le fue negado por la entidad accionada su pago. 3.
Síntesis de los hechos que originan la tutela De los hechos presentados en el escrito de tutela por el accionante se tiene como relevante: ✓ El señor Elkin Antonio Seña Miranda está vinculado laboralmente con la Cooperativa de Vigilancia Privada “COOVIG C.T.A.” como vigilante, y se encuentra afiliado al régimen contributivo de seguridad social en salud a Nueva EPS y en AFP Protección. Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333008202400093 CO-SC5780-99 ✓ El 13 de mayo de 2021 sufrió un accidente de tránsito, por lo que requirió que se le practicara una cirugía osteosíntesis de fractura de platillo tibial.
A raíz de dicha intervención quedó con secuelas que le impiden cumplir con sus actividades laborales, en tanto debe usar muletas bebido al dolor que padece. ✓ Manifestó que los médicos tratantes adscritos a la EPS accionada le han ordenado incapacidades de manera continua, cada 15 días y desde el accidente hasta la fecha. ✓ Indicó que el Fondo de Pensiones Protección cumplió con el pago de las incapacidades generadas desde el 22 de noviembre de 2021 hasta el 01 de enero de 2023, pero de esta última fecha en adelante la Nueva EPS, se ha negado a realizar el pago que le corresponde señalando que el accionante tiene a favor un Previo Concepto Laboral inferior al 50%, por tal razón, no aplica para el pago de las incapacidades. ✓ Sostuvo que actualmente la Nueva EPS le deben las incapacidades desde el 12 de enero de 2023 hasta 9 de marzo de 2024, atentando dicha omisión a su dignidad humana y su mínimo vital. 4.
Pronunciamiento de la entidad accionada • NUEVA EPS Por medio de memorial de 7 de marzo de 2024, la EPS manifestó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el pago de gastos médicos o transportes, licencias de maternidad e incapacidades puesto que para ello existen otros medios jurídicos previstos en la normatividad vigente.
Afirmó que el usuario antes de acudir a la acción de tutela, debía haber agotado dichos mecanismos, considerando este no es el caso. Por tal razón, solicitó se niegue por improcedente la acción de tutela de la referencia. Posteriormente, mediante memorial de 12 de marzo de 2024 suministró alcance a la respuesta del día 7 del mismo mes, indicando que el accionante por presentar una calificación de PCL inferior al 50% no aplica para la autorización del pago de incapacidades, debido a que si la pérdida de capacidad laboral es calificada entre el 5% y el 49.9% se adquiere el status de Afiliado Incapacitado Permanente Parcial, pues su porcentaje de Pérdida de la Capacidad Laboral es de: 34,27%.
Por lo anterior, la entidad señala que es necesario que el actor inicie un proceso de reintegro laboral para que le sea garantizado el mínimo vital, como se establece la legislación en vigencia para las personas que se les ha definido una IPP (incapacidad permanente parcial). Adujó dicho proceso debe ser realizado a través del médico especialista en salud ocupacional o en seguridad y salud en el trabajo de su empresa o Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333008202400093 CO-SC5780-99 de la IPS que tenga contratada su empleador para realizar el examen médico ocupacional periódico o post - incapacidad, en cumplimiento al programa de salud ocupacional o sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo. • AFP PROTECCIÓN El representante Legal Judicial de la AFP Protección en su informe sostuvo que la presunta vulneración de derechos fundamentales invocados por el actor se le debe atribuir a NUEVA EPS, alegando la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Protección S.A., al no existir conexión con la situación que da origen a la controversia suscitada.
De igual manera, sostuvo que no se evidencia ninguna solicitud de prestación económica en beneficio del señor Elkin Antonio Seña Miranda pendiente de gestión alguna, como tampoco derechos de petición o solicitudes de información pendientes de respuesta. Adicionalmente, a entidad vinculada refirió que no es procedente el pago de incapacidades con cargo a Protección S.A. por periodo posterior al día 540 de incapacidad continua e ininterrumpida, pues dicho fondo realizó los pagos de 22 de noviembre de 2021 hasta 1 de enero de 2023, por lo que respetuosamente solicitó se desvinculara a PROTECCIÓN S.A. de la presente acción de tutela. 5.
Fallo de primera instancia El Juzgado Octavo Administrativo Oral el Circuito Judicial de Montería mediante fallo del 18 de marzo de 2024 accedió al amparo solicitado tutelando el derecho a la seguridad social y al mínimo vital del accionante y ordenando a la NUEVA EPS a proceder al pago de los 261 días de incapacidad de origen común que encontró acreditados, declarando la falta de legitimación en la causa por pasiva del AFP Protección, en tanto esta última efectuó el pago de las incapacidades por el tiempo que le correspondía (de 22 de noviembre de 2021 hasta 1 de enero de 2023), y realizando el cálculo aritmético de 540 -181 que arroja un total de 359 días a su cargo, mientras que en estimó los 261 días restantes (12 de enero de 2023 al 9 de marzo de 2024) el pago de incapacidad le corresponde a Nueva EPS.
Arribó a la anterior conclusión, atendiendo la Sentencia T-265/22 de la Corte Constitucional donde se sintetizaron los supuestos de hecho en los que se expiden incapacidades médicas con su correspondiente responsable de pago estableciendo un diseño de esquema que refiere el tiempo antes señalado. 6. Impugnación La entidad accionada (Nueva EPS) impugnó la sentencia de primera instancia, informando que: Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333008202400093 CO-SC5780-99 Al validar en el sistema de información encontró que el accionante presenta 906 días de incapacidad continua al 22 de febrero de 2024, completando 540 días el 16 de diciembre de 2022.
El accionante presenta una Pérdida de capacidad laboral CL inferior al 50%, razón por la cual no aplica la autorización del pago de incapacidades teniendo en cuenta que si la pérdida de capacidad laboral es calificada entre el 5% y el 49.9% se adquiere el status de Afiliado Incapacitado Permanente Parcial de acuerdo a lo establecido en el literal b del artículo 2 del Decreto 917 de 1999, y lo que procede es la reincorporación laboral debiéndose realizar a través del médico especialista en salud ocupacional o en seguridad y salud en el trabajo de su empresa o de la IPS que tenga contratada el empleador un examen médico ocupacional periódico o post-incapacidad, en cumplimiento al programa de salud ocupacional o sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo, subprograma medicina preventiva y del trabajo.
Lo anterior, se puso en conocimiento del actor por comunicado remitido por tanto estima es necesario que el accionante inicie el proceso de reintegro laboral señalado con el objeto de lograr la readaptación y/o reubicación laboral, y de tal forma garantizar el mínimo vital, tal y como lo establece las resoluciones 2346 de 2007 y 1918 de 2009.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. La acción de tutela como mecanismo de protección constitucional El artículo 86 de la Constitución Política estableció la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales. Del texto de esa norma constitucional y de su desarrollo jurisprudencial se ha interpretado en forma reiterada que la tutela tiene un carácter subsidiario y que solamente procederá cuando no existan otros medios ordinarios de defensa judicial o cuando ese medio judicial es claramente ineficaz para la efectiva protección de los derechos fundamentales; eventos en los cuales la tutela procederá como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si Nueva EPS ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante al no realizar el pago de las incapacidades expedidas por los médicos tratantes dentro del periodo comprendido entre el 12 de enero de 2023 al 9 de marzo de 2024. 3.3 Régimen normativo y jurisprudencial de las incapacidades médicas en el Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333008202400093 CO-SC5780-99 Sistema General de Seguridad Social en Salud - Entidades responsables de efectuar el pago.
En virtud del principio de solidaridad que rige el Sistema General de Seguridad Social se estableció el reconocimiento y pago de las incapacidades a los distintos agentes del sistema, dependiendo del origen de la enfermedad o accidente (común o profesional), y de la persistencia de la afectación de la salud del afiliado en el tiempo; sobre el particular la H. Corte Constitucional en sede de revisión y bajo reiteración de jurisprudencial T-194 de 2021.
MP. Antonio José Lizarazo Ocampo, efectuó el estudio del pago de dichas prestaciones, a la luz del procedimiento reglado a desarrollarse sobre el caso: (…) en primer lugar, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2943 de 20131, las Administradoras de Riesgos Laborales son las encargadas de asumir el pago de las incapacidades laborales con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o diagnóstico.
Este pago se surte, por parte de las ARL, “(…) hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez”2.
En segundo término, tratándose de enfermedades o accidentes de origen común, la responsabilidad del pago de la incapacidad o del subsidio por incapacidad3 radica en diferentes actores del sistema dependiendo de la prolongación de esta, de la siguiente manera: Conforme al artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, que modificó el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el pago de los dos (2) primeros días de incapacidad por enfermedad de origen común, corresponden al empleador.
A su vez, en concordancia con el artículo 142 del Decreto 019 de 20124, el pago de las incapacidades expedidas del día tres (3) al día ciento ochenta (180) están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador5. En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181.
Si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación6, esta corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación7.
Ahora, en el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación8 -sea favorable o desfavorable- antes del día 120 de incapacidad 1 El artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 modifica el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. 2 T-490 de 2015. 3 De acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia, dependiendo del tiempo de duración de la incapacidad, la remuneración recibida durante ese lapso podrá ser denominada auxilio económico si se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma, o subsidio de incapacidad si se trata del día 181 en adelante. 4 El artículo 142 del Decreto 019 de 2012, modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, previamente modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005. 5 Decreto Ley 019 de 2012, art.121. 6 Decreto Ley 019 de 2012, art.142, inciso quinto. 7 Ver entre otras, las sentencias T-097 de 2015, T-698 de 2014, T-333 de 2013, T-485 de 2010 y T-401 de 2017. 8 Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, art.2.2.3.2.2: REQUISITOS DEL CONCEPTO DE REHABILITACIÓN. <Artículo adicionado por el artículo 3 del Decreto 1333 de 2018.
El nuevo texto es el siguiente:> El concepto de rehabilitación que deben expedir las EPS y demás EOC antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, conforme a lo Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333008202400093 CO-SC5780-99 temporal y la remisión de este a la AFP correspondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días.
En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. Así mismo, de acuerdo con la norma citada, una vez el fondo de pensiones disponga del concepto favorable de rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”9.
Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador10. Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.
En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado. En este punto, como resultado del proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, es posible: i) que se determine una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%11, evento en el cual, el trabajador puede optar por la pensión de invalidez a cargo de la AFP a la cual se encuentre afiliado; o ii) que se fije una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%, situación en la que “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”12.
En otras palabras, se configura uno de los eventos en los cuales el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, reconocido por esta Corte a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 199713. No obstante, lo anterior, es factible que, a pesar de haberse dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%, el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, superando los 540 días, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez.
Es decir, no resulta posible su reintegro al cargo, debido a la misma incapacidad del trabajador para reincorporarse a sus funciones. Al respecto, es preciso recordar que el Sistema General de Seguridad Social no previó esta situación dentro de su marco normativo y, por tanto, los asegurados incursos en estas circunstancias, antes de la promulgación de la Ley 1753 de 201514 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, se encontraban determinado en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto-ley 019 de 2012, deberá contener, como mínimo, la siguiente información: a) Información general del paciente. b) Diagnósticos finales y sus fechas. c) Etiología demostrada o probables diagnósticos. d) Descripción de las secuelas anatómicas y/o funcionales, con el respectivo pronóstico (bueno, regular o malo). e) Resumen de la historia clínica. f) Estado actual del paciente. g) Terapéutica posible. h) Posibilidad de recuperación. i) Pronóstico del paciente a corto plazo (menor de un año) y a mediano plazo (mayor de un año). j) Tratamientos concluidos, estudios complementarios, procedimientos y rehabilitación realizada, indicando fechas de tratamiento y complicaciones presentadas. k) Nombre, número del registro profesional, tipo y número del documento de identidad y firma del médico que lo expide. 9 T-419 de 2015. 10 Decreto-Ley 019 de 2012, art.142. 11 Ley 100 de 1993, art.38: “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. 12 T-401 de 2017. 13 El artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue modificado por el artículo 137 del Decreto 019 de 2012, el cual fue declarado inexequible en la Sentencia C-744 de 2012 por el cargo de exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias. 14 La Ley 1753 de 2015 entró en vigor a partir del 9 de junio del mismo año. Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333008202400093 CO-SC5780-99 desprotegidos legalmente como consecuencia de la ausencia de claridad respecto de la entidad que debía asumir el pago del auxilio por incapacidad cuando los mismos superaban los 540 días.
Sin embargo, el vacío de regulación fue efectivamente superado con la ley mencionada, al determinar que el pago de las incapacidades superiores a los 540 días debía asumirse por las entidades promotoras de salud (EPS) y que como mecanismo para reevaluar la real capacidad de trabajo del afectado y propender oportunamente por la reincorporación del asegurado a sus funciones laborales, el Gobierno Nacional tenía la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad15.
En efecto, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, indicó: “ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Resaltado de la Sala) De la norma transcrita se advierte: i) que el Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, y ii) que las EPS pueden perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto en los términos del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que asumió funciones a partir del 1º de agosto de 2017, según lo prescrito en el artículo 1º del Decreto 546 de 201716.
Adicionalmente, es oportuno aclarar que de ninguna manera puede entenderse que el pago de los subsidios por incapacidad al asegurado se encuentra sujeto a condición alguna, toda vez que, conforme al texto normativo trascrito, lo que quedó en suspenso, fue la reglamentación del procedimiento de revisión periódica de incapacidad por parte de las EPS, entre otros asuntos, y no el cumplimiento del deber de pagar los subsidios por incapacidades.
Por tanto, desde la entrada en vigor de la Ley 1753 de 2015, el pago del subsidio por incapacidades que superan el día 540, quedó a cargo de las EPS y desde entonces, tienen el deber de sufragar los valores por dicho concepto a favor del asegurado. Igualmente, conviene reiterar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que está a cargo de las EPS) tampoco se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral del afiliado, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada” Sobre la base de lo expuesto, el régimen de pago de incapacidades o subsidios por incapacidad por enfermedades de origen común está previsto de la siguiente manera: 15 Ver Decreto 780 de 2016, art.2.2.3.2.1. sobre revisión periódica de la incapacidad. 16 Por el cual se modificó el artículo 21 del Decreto 1429 de 2016, “Por el cual se modifica la estructura de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- y se dictan otras disposiciones”.
Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333008202400093 CO-SC5780-99 3.4. Análisis y conclusiones Como se señaló anteriormente y según lo sostenido por la Corte Constitucional, el pago de las incapacidades superiores a los 540 días deben asumirlo las entidades promotoras de salud (EPS), pues la ausencia de claridad en cuanto a la entidad a quién correspondía el pago fue superada con el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, y las EPS pueden perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- ADRES).
En cuanto al mecanismo para ventilar las pretensiones de contenido económico y particularmente la relacionada con el pago de incapacidades laborales, el legislador ha previsto que corresponde ante la jurisdicción ordinaria. Así las cosas, la procedencia excepcional de la tutela está sometida a la verificación de unas circunstancias especiales y a la situación de cada individuo, que supone la necesaria intervención del juez constitucional.
Frente a tales consideraciones se advierte que de las pruebas allegadas están acreditadas las circunstancias especiales para que excepcionalmente fuera procedente dar trámite a la tutela y estudiar de fondo el amparo a los derechos deprecados, en tanto como se evidencia existe una vulneración o grado de afectación de los derechos fundamentales del accionante como a la dignidad humana y al mínimo vital ante la falta de pago de la prestación económica solicitada, lo cual amerita la intervención del juez constitucional pues se tiene de la historia clínica y las incapacidades formuladas que fueron allegadas que: El accionante tiene 52 años de edad, de estado civil unión libre, con fuente de ingresos que proviene de su trabajo como vigilante para la Cooperativa de Vigilancia Privada “COOVIG C.T.A.” este pertenece al régimen contributivo como cotizante devengando el salario mínimo legal, reside o vive en una vereda del Municipio de Montería en estrato 1, su nivel de escolaridad es básica primaria.
Producto del accidente padecido en mayo de 2021 tuvo fractura de tibia, rotula y clavícula, fue intervenido quirúrgicamente con reconstrucción de rotula y tibia le fueron puestos implantes, mantiene una patología de dos años de dolor post trauma, y de otras patologías permanentes como asma y gastritis crónica, hipertensión, sostiene medicación permanente desde el accidente con Tramadol para el dolor, acetaminofén y Etoricoxib.
Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333008202400093 CO-SC5780-99 Se advirtió que continua en incapacidad y su valoración física del 13 de febrero de 2024 por médico tratante de la EPS refiere que presenta secuelas en miembro inferior izquierdo con adormecimiento, intenso dolor, limitación funcional de movimiento y fuerza muscular, marcha con muletas, cojera con pie caído, movilización cervical dolorosa con irradiación a hombro izquierdo, rodilla con deformidad en hiperextensión, requiere acompañamiento continuo y se prescribe seguimiento con ortopedia control por junta medica por patología por definir.
De la Historia Clínica se evidencia: • Anotación del 21 de abril de 2023: donde se enuncia que el paciente fue valorado por ortopedia, está en espera de programación de cirugía de extracción de material de osteosistesis, en espera de valoración por medicina interna y pendiente de trasladarse a la ciudad de Cartagena en espera de junta médica para definir conducta.
Dicha observación aparece en todas las incapacidades otorgadas de allí en adelante. • Anotación del 29 de septiembre de 2023, se indica aun no es valorado, y otorga incapacidad derivado a medicina interna para el manejo crónico del dolor por secuela se remite a medicina laboral para determinar el plan de reubicación y reintegro laboral • Anotación del 25 de octubre de 2023 que refiere el mismo cuadro señalado, y se destaca usuario de muletas para caminar, no está en capacidad de realizar labores a las que se dedicaba previamente, está en proceso de valoración con medicina laboral, tiene nueva junta con salud ocupacional en febrero para definir grado de incapacidad.
Verificar la fuente de los ingresos laborales del demandante, su condición física y valoración médica se puede inferir que existe una vulneración o afectación a su mínimo Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333008202400093 CO-SC5780-99 vital, en tanto el pago del subsidio por incapacidad protege este derecho a quien en el momento no puede desempeñarse laboralmente, y teniendo claro que el accionante es cotizante directo (no beneficiario) que tiene que sufragar sus gastos de subsistencia, alimentación, compra de medicamentos, gastos de transporte para acudir a las citas médicas, servicios públicos, etc, y que tal prestación no se ha cubierto por la EPS ni ninguna otro ente en tanto se han sustraído de realizar su pago del periodo comprendido entre el 12 de enero de 2023 al 9 de marzo de 2024, en principio se evidencia una posible vulneración de los derechos cuyo amparo solicita.
Razón por la cual de manera excepcional se estima procedente realizar el estudio de fondo del caso para establecer si hay lugar a confirmar el fallo de primera instancia que ordenó a la NUEVA EPS el pago de las incapacidades reclamadas. Sobre la procedencia del pago de las incapacidades reclamadas como lo advirtió el A- quo se tiene que el señor Elkin Antonio Seña Miranda acude a este mecanismo supra legal para obtener el pago de unas incapacidades, las cuales conforme lo obrante en el plenario hasta el día 540 fueron pagadas por AFP Protección, su inconformidad radica en que la NUEVA EPS no ha continuado con el pago de las incapacidades siguientes.
Adujo el impugnante que al actor le fue notificado mediante comunicado emitido por la NUEVA EPS el 7 de marzo de 2024 que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el pago de gastos médicos o transportes, licencias de maternidad e incapacidades puesto que para ello existen otros medios jurídicos, posteriormente informó que se le comunicó el 12 de marzo de 2024 que por presentar una calificación de PCL inferior al 50% no aplica para la autorización del pago de incapacidades, debido a que si la pérdida de capacidad laboral es calificada entre el 5% y el 49.9% se adquiere el status de Afiliado Incapacitado Permanente Parcial, siendo su porcentaje de Pérdida de la Capacidad Laboral de 34,27%.
Se encuentra comunicación remitida por AFC Protección al accionante Elkin Antonio Seña Miranda del 15 de marzo de 2023 donde se le notifica la imposibilidad de emitir dictamen de Pérdida de Capacidad Laboral por falta de historia clínica y finalización de pago de subsidio por Incapacidad temporal, donde se le indicó: “En días pasados nos comunicarnos con usted para solicitar la Historia Clínica con el fin de proceder con la calificación de las secuelas que sus enfermedades han dejado afectando su desempeño laboral y así poder emitir un dictamen de pérdida de capacidad laboral.
Lo anterior, teniendo en cuenta que usted presenta un concepto favorable de recuperación emitido por su EPS y como su Administradora de Fondos de Pensiones ya hemos cumplido con la obligación de reconocer el subsidio por incapacidad laboral durante 360 días tal como lo establece la norma, por lo que es necesario emitir el dictamen descrito anteriormente.
(…) Mientras no contemos con su historia clínica completa no es posible realizar la calificación de pérdida de capacidad laboral, por lo que nuevamente solicitamos Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333008202400093 CO-SC5780-99 que a través de la Oficina de Servicio más cercana nos remita la documentación mencionada, de lo contrario no será posible emitir el dictamen” Con la contestación de la Nueva EPS se allegó transcripción del concepto técnico de la dirección de gestión operativa de la nueva EPS que señaló: “Afiliado que presenta 906 días de incapacidad continua al 22 de febrero de 2024, completo 540 días el 16 de diciembre de 2022.
Presenta una PCL inferior al 50%, razón por la cual no aplica la autorización del pago de incapacidades teniendo en cuenta que si la pérdida de capacidad laboral es calificada entre el 5% y el 49.9% se adquiere el status de Afiliado Incapacitado Permanente Parcial Observación: Porcentaje de Pérdida de la Capacidad Laboral: 34,27(…) Por lo anterior, es necesario que se inicie un proceso de reintegro laboral para garantizar el mínimo vital, tal y como lo establece la legislación en vigencia para las personas que se les ha definido una IPP (incapacidad permanente parcial), proceso que se deberá realizar a través del médico especialista en salud ocupacional o en seguridad y salud en el trabajo de su empresa o de la IPS que tenga contratada para realizar el examen médico ocupacional periódico o post incapacidad, en cumplimiento al programa de salud ocupacional o sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo, subprograma medicina preventiva y del trabajo.
Lo anterior con el objeto de lograr la readaptación y/o reubicación laboral, que son a cargo del empleador. Fundamento Normativo: Decreto 917 de 1999 literal b del artículo 2; Resoluciones 2346 de 2007 y 1918 de 2009.” Del material probatorio allegado y lo expuesto hay lugar a concluir que: a) Desde la entrada en vigor de la Ley 1753 de 201517, el pago del subsidio por incapacidades que superan el día 540, quedó a cargo de las EPS y desde entonces, tienen el deber de sufragar los valores por dicho concepto a favor del asegurado. b) El pago de los subsidios por incapacidad al asegurado no se encuentra sujeto a condición alguna, independientemente de los términos que ocupe adelantar el procedimiento de revisión periódica de incapacidad por parte de las EPS, no hay lugar al incumplimiento del deber de pagar los subsidios por incapacidades. c) El deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que está a cargo de las EPS) tampoco se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral del afiliado, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada. d) Se encuentra demostrado en esta actuación que están pendientes de pago las incapacidades otorgadas a favor el actor por los médicos tratantes adscritos a la red de servicios de la nueva EPS, que cobija el periodo correspondiente a los días de incapacidad superiores a 540 asumimos por su AFC Porvenir, encontrándose procedente el pago conforme las incapacidades allegadas de los 261 días que se adeudan (12 de enero de 2023 al 9 de marzo de 2024), razón por la cual se 17 Ley 1753 de 2015 entró en vigencia a partir del 9 de junio de 2015.
Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333008202400093 CO-SC5780-99 confirmará el fallo de primera instancia en el sentido de ordenar su pago a la Nueva EPS. 3.5. Concesión del amparo como mecanismo transitorio Ahora bien, determinado que en este caso procedió realizar el estudio de la tutela y el amparo de los derechos conculcados de manera excepcional por estar el accionante bajo condiciones de vulnerabilidad, pero igualmente establecido que existió ya un requerimiento por parte de AFC Protección al señor Elkin Antonio Seña Miranda del 15 de marzo de 2023 donde se le notificó la imposibilidad de emitir dictamen de Pérdida de Capacidad Laboral por falta de historia clínica y se le solicitó la allegara sin que obre prueba en esta actuación del trámite o diligencia adelantada por el mismo en tal sentido ni se advierte una ausencia de diligencia de las entidades ( ARL y EPS), por lo que se dispondrá confirmar la orden de protección amparada por el Juez de Primera instancia pero modulando los efectos de dicha sentencia para que se conceda como transitorios y con efectos por el término de 4 meses, tiempo dentro del cual el actor deberá: a) Acudir con la documentación requerida por AFC Protección y adelantar con su especialista en salud ocupacional el examen médico periódico o post incapacidad, en cumplimiento al programa de salud ocupacional o sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo, subprograma medicina preventiva y del trabajo.
Lo anterior con el objeto de que se fije una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%, situación en la que “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello. b) En su defecto, acudir ante la justicia ordinaria laboral a través de la cual el juez natural y especializado en la materia resuelva definitivamente si tiene derecho o no a lo concedido, y en caso de que estime su pérdida de capacidad laboral es igual o superior al 50,18%, pueda solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez a cargo de la AFP a la cual se encuentra afiliado.
Lo anterior, se encuentra regulado en el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que la acción de tutela procederá cuando se utilice como “mecanismo transitorio” para evitar un perjuicio irremediable y que, para el efecto, el juez señalará “expresamente” en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.
Adicionalmente el referido artículo indica que “en todo caso el afectado 18 Ley 100 de 1993, art.38: “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333008202400093 CO-SC5780-99 deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses” a partir del fallo de tutela y en caso de no instaurarla, cesarán los efectos de éste.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela del 18 de marzo de 2024 proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, conforme los motivos señalados en la parte motivan de este proveído, MODULANDO sus efectos así:
PRIMERO: TUTELAR el derecho a la seguridad social y al mínimo vital, del señor Elkin Antonio Seña Miranda, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: ORDENAR a NUEVA EPS, a través de su representante legal o quien haga sus veces, para que proceda a pagar al accionante los 261 días de incapacidad de origen común correspondiente al periodo comprendido del 12 de enero de 2023 al 9 de marzo de 2024 y las que se generen en adelante hasta por el término máximo de 4 meses posteriores a este fallo, término dentro del cual el accionante deberá adelantar los trámites administrativos establecidos en el literal a) acápite 3.5. del proveído de segunda instancia o acudir al Juez laboral ordinario.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes de la ejecutoria de esta providencia, en la forma prevista en el Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 “Por medio del cual se regula la remisión de expedientes de tutela a la corte constitucional para el trámite de su eventual remisión”.
Cópiese, Comuníquese, Notifíquese y Cúmplase La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA