TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, cuatro (04) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE MARÍA OLIMPIA ROJAS DE PABÓN. asistente3@jorgeluisquinterogomez.com; notificaciones@jorgeluisquinterogomez.com;
DEMANDADO UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP. rballesteros@ugpp.gov.co; notificacionesjudicialesugpp@ugpp.gov.co RADICADO 680013333014 - 2015 - 00190 - 03 ASUNTO RELIQUIDACIÓN PENSIÓN / HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL / MINISTERIO PUBLICO xmora@procuraduria.gov.co Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2023 por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.
I. LA DEMANDA 1. PRETENSIONES. “1. DECLARAR LA NULIDAD: - PARCIAL DE LA RESOLUCIÓN 16218 del 26 de agosto de 2003 mediante la cual le concedió la pensión de vejez, en la suma de $430.573.36 pesos a partir del 1° de septiembre de 2002, en cuanto al valor liquidado de la mesada. - DE LA RESOLUCIÓN RDP 052075 del 12 de noviembre de 2013 que le negó la reliquidación de la mesada a la pensionada y contra la cual se interpuso el Recurso de Reposición y en subsidio el de Apelación. - DE LA RESOLUCIÓN 56593 del 13 de diciembre de 2013, mediante la cual desató el recurso de Reposición negando la reliquidación de la pensión a mi poderdante y concedió el subsidiario de Apelación. - DE LA RESOLUCIÓN RDP 057464 del 19 de diciembre de 2013 mediante la cual resolvió el Recurso de Apelación negándole a la demandante reliquidar la pensión. - DE LA RESOLUCIÓN 038114 del 17 de diciembre de 2014 mediante la cual la demandada reiteró su negativa de reliquidarle la pensión conforme le fue homologado y nivelado el salario. 2.
Y A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP – RELIQUIDAR la Pensión de Vejez de mi mandante MARÍA OLIMPIA ROJAS DE PABÓN, con el salario que le fue nivelado con los de la planta central de cargos del municipio de Bucaramanga, conforme al proceso de homologación con: - El promedio del salario que devengó durante el último año de servicio del 30 de abril de 2010, al 30 de abril de 2011. - Los Factores salariales como son: La asignación básica mensual, La Prima o incremento por antigüedad, La Prima técnica, La Bonificación por servicios Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333014 - 2015 - 00190 - 03 Sentencia de segunda instancia 2 prestados, la Bonificación por Recreación, La Prima de Servicios, La Prima de Navidad, La Prima de Vacaciones, Los Subsidios de Alimentación y de Transporte, Las horas extras diurnas y nocturnas de los días ordinarios, dominicales y festivos, Los Recargos diurnos y nocturnos de los días ordinarios, dominicales y festivos, los cuales laboró como Celadora en el INEM de esta ciudad. 3.
CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP A PAGAR a la pensionada MARÍA OLIMPIA ROJAS DE PABÓN: - Los intereses comerciales moratorios que la demandada causó en favor de mi mandante MARÍA OLIMPIA ROJAS DE PABÓN, de tres años atrás contados a partir de la fecha en que solicitó la reliquidación de la pensión el 20 de agosto de 2013 es decir, desde el 20 de agosto de 2010 hasta cuando se produzca el pago total de este retroactivo. - Las mesadas causadas debidamente indexadas desde el 20 de agosto de 2020 cuando mi mandante solicitó la reliquidación de su mesada a la entidad demandada. - Los intereses corrientes durante los primeros seis 6 meses, y los moratorios si pasados este término no se le ha cancelado la suma debida y hasta cuando se produzca el pago de la obligación de conformidad con los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 4.
CONDENAR en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.” 2.
HECHOS Informa que la demandante se vinculó laboralmente al servicio de la Nación en el Ministerio de Salud el 1 de abril de 1963 hasta el 31 de enero de 1967. Que posteriormente fue nombrada por la Nación en el Ministerio de Educación Nacional, al servicio del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares – I.C.C.E. como aseadora en el Instituto Nacional de Enseñanza Media Diversificada Custodio García Rovira de Bucaramanga tomando posesión el 12 de mayo de 1970.
Refiere que la Nación – Ministerio de Educación Nacional trasladó a la demandante al Departamento de Santander a la planta de personal administrativo no docente de la Secretaría de Educación Departamental de Santander y le homologó el cargo que desempeñaba en la Nación y le niveló el sueldo con el de los empleados de la planta central del personal del Departamento.
Posteriormente el Departamento de Santander la transfiere al Municipio de Bucaramanga, quien mediante el Decreto 0752 del 31 de octubre de 1996 la nombra en propiedad en el cargo de Celador, Código 5320, Grado 4 y la incorpora a la Planta Global de personal administrativo no docente de la Secretaría de Educación de Bucaramanga, continuando prestando sus servicios en el Instituto Nacional de Enseñanza Media Diversificada INEM de Bucaramanga, según acta de posesión 0494 del 7 de noviembre de 1996.
Que la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución No. 16218 del 26 de agosto de 2003, bajo el régimen de la ley 100 de 1993 desconociéndole los regímenes de transición creados por las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993. Afirma que el 15 de agosto de 2013 solicitó la reliquidación de la pensión, siendo negada mediante Resolución No. RDP 052075 del 12 de noviembre de 2013, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333014 - 2015 - 00190 - 03 Sentencia de segunda instancia 3 confirmada mediante las Resoluciones RDP 56593 del 13 de diciembre de 2013 y RDP 057464 del 19 de diciembre de 2013.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitucional política. Artículos 1, 23, 29, 53 y 58 Legales. Ley 4ª de 1966 − Ley 33 de 1985 artículo 1 parágrafos 2 y 3. − Ley 71 de 1988. − Ley 4ª de 1992 artículo 1 literal a). Numerales 2 y 4 − Ley 100 de 1993 artículos 36, 159 inciso 1º. − Decreto 3135 de 1968 artículos 5° y 8° − Decreto 1848 de 1969 artículos 2, 7 y 43 − Decreto 1045 de 1978 artículo 45. − Decreto 160 de 1989 artículo 69.
Como concepto de la violación señala que se infringieron los regímenes de transición, porque la liquidación de la pensión se hizo con el promedio de los últimos 10 años de servicios cuando debió hacerse con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, que sería el salario actualizado por el proceso de homologación del cargo que venía desempeñando y nivelado el salario y además incluyéndole la bonificación por servidos prestados; la bonificación por recreación; la prima de alimentación; la prima de antigüedad; el subsidio de transporte; la prima de servicios; la prima técnica; la prima de navidad; la prima de vacaciones; las horas extras diurnas y nocturnas de los días ordinarios, dominicales y festivos; prestaciones económicas que son de orden legal, de estricto y obligatorio cumplimiento porque son de orden público.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. A través de apoderado se opone a las pretensiones de la demanda. Explica que la demandante se encuentra cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que se le respetó la edad de 55 años, 20 años de servicio y el monto de la pensión del 75% de la Ley 33 de 1985, pero que los demás requisitos se rigen por lo establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
Precisa que el Decreto 1158 de 1994 señala de manera taxativa los factores de liquidación: asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sea factor de salario, la remuneración por trabajo dominical y festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, la bonificación por servicios prestados.
Recalca que según lo establecido en la sentencia SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de la Honorable Corte Constitucional, el régimen de transición solo aplica para la edad, tiempo de servicio y monto del régimen anterior, mientras que el Ingreso Base de Liquidación y los factores salariares base de liquidación son los regulados respectivamente en la ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 28 de febrero de 2023 decide: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de los actos administrativos Resoluciones RDP 052075 del 12 de noviembre de 2013; RDP 056593 del 13 de diciembre de 2013; RDP 057464 del 19 de diciembre de 2013 y RDP Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333014 - 2015 - 00190 - 03 Sentencia de segunda instancia 4 038114 del 17 de diciembre de 2014 mediante las cuales se negó a la señora MARÍA OLIMPIA ROJAS DE PABÓN, la reliquidación de su pensión de vejez, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP a reliquidar la pensión de vejez de la señora MARÍA OLIMPIA ROJAS DE PABÓN, a partir del 30 de abril de 2011 fecha desde la cual se retiró del servicio, teniendo en cuenta para tal efecto los factores salariales devengados y sobre los cuales se hayan hecho aportes en los últimos 10 años de servicio (1º mayo 2001 a 30 abril 2011), incluidos los valores derivados del proceso de homologación y nivelación salarial, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por la parte demandada conforme a lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: La entidad demandada deberá actualizar a valor presente las sumas reconocidas y dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo establecido en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva”. Como fundamento de su decisión indicó que no sería procedente la reliquidación pensional en los términos solicitados en la demanda, explicando que la pensión de la demandante se liquidó conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta el promedio de las cotizaciones efectuadas y/o los factores salariales certificados sobre los cuales se efectuaron los aportes al sistema, sin que haya lugar a incluir factores adicionales a los reconocidos para tal efecto.
Advierte que el reconocimiento de la pensión se hizo supeditado a que se retirara del servicio activo, lo cual ocurrió hasta el 30 de abril de 2011, y que por tal motivo habría lugar para que se reliquide la pensión teniendo en cuenta los factores salariales devengados y sobre los cuales se hayan hecho aportes en los últimos 10 años de servicio, esto es del 1 de mayo de 2001 al 30 de abril de 2011, teniendo en cuanta el proceso de incorporación y homologación que debió hacer el Municipio de Bucaramanga al haber sido certificado en los servicios de educación, mediante el cual incorporó a su planta de personal, al personal administrativo que siguió prestando sus servicios en instituciones de educación que anteriormente estaban al servicio de la Nación, dentro de los que se encontraba la demandante.
Que el respectivo proceso de homologación que hizo el Municipio de Bucaramanga a través del Decreto 0269 de 2007 incluyó el pago de los aportes patronales y parafiscales causados por la homologación y nivelación salarial del personal administrativo de educación mediante la Resolución No. 0358 del 11 de septiembre de 2009. Y que la solicitud de reliquidación pensional de la señora María Olimpia Rojas de Pabón se realizó pidiendo que le incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y teniendo en cuenta para tal efecto los valores devengados de acuerdo con la homologación que sufrió al pasar a hacer parte de la planta de personal del Municipio de Bucaramanga, lo cual no fue tenido en cuenta por la parte accionada al proferir los actos demandados, siendo esto último procedente.
IV. LA APELACIÓN Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333014 - 2015 - 00190 - 03 Sentencia de segunda instancia 5 La demandada presenta inconformidad con el fallo de primera instancia, señalando que hay una indebida interpretación de la norma aplicable al caso. Explica que el demandante solicitó se le reliquide su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios enfatizando que, el a quo determinó que no sería procedente la reliquidación pensional en los términos solicitados en la demanda; pero ordena reliquidar la pensión de la demandante a partir del 30 de abril de 2011, que fue la fecha de retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta para tal efecto los factores salariales devengados y sobre los cuales se hayan hecho aportes en los últimos 10 años de servicio.
Recalca que la orden dada por el a quo, esta por fuera de las pretensiones de la demanda, y que con ello se incumple con el principio de justicia rogada que goza la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por otro lado, afirma que la demandante debió acudir previamente en vía administrativa con la información adicional que pueda modificar su liquidación pensional y solicitarlo formalmente, advirtiendo que en la entidad no existe radicada una solicitud con los soportes legales.
Que la demandante tiene otro mecanismo mas breve y directo ante la entidad para realizar el trámite evitando un desgaste del aparto judicial. Concluye diciendo que la sentencia recurrida presenta una indebida interpretación de las normas que aplican al caso, que se, incumple con el principio de justicia rogada de la jurisdicción contenciosa administrativa que impide examinar pretensiones a la luz de disposiciones diferentes de las invocadas en la demanda; situación que ocurrió en el presente caso pues las pretensiones de la demanda era reliquidar su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y no la reliquidación otorgada por el juez.
Finalmente solicita se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones de la demanda. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 8 de noviembre de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia en los términos de los artículos 67 y siguiente de la Ley 2080 de 2021. VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante y el Ministerio Público.
No hicieron uso de esta etapa procesal. Por su parte la entidad demandada reitera que el a quo se equivocó en la interpretación de la norma y precedente aplicable al caso. Informa que aunque la parte accionante es beneficiaria de la Ley 33 de 1985 en aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, dicho régimen no se aplica en su totalidad, por el contrario, únicamente se deberá tener en cuenta la edad, tiempo de servicios cotizados y monto de la pensión, pero para los demás aspectos a tener en cuenta para el reconocimiento del beneficio pensional se regirán con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, por lo que, el Ingreso Base de Liquidación - IBL es el promedio de lo devengado sobre el salario de los últimos 10 años o el tiempo que le hiciere falta, mientras que los factores salariales tenidos Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333014 - 2015 - 00190 - 03 Sentencia de segunda instancia 6 en cuenta son los establecidos por el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre ellos se hubiesen realizado los respectivos aportes al sistema Pensional.
Aclara que la liquidación se efectúa con el tiempo que le hiciere falta y los factores base para calcular la liquidación son los establecidos en el decreto 1158 de 1994, las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se rigen por lo establecido en la ley 100 de 1993 y demás disposiciones que la reglamentan.
Finalmente ratifica que los actos administrativos objeto de litigio se encuentran conforme a la normatividad aplicable. VII. CONSIDERACIONES Problema Jurídico. Atendiendo los argumentos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la orden proferida por el a quo de reliquidar la pensión de la demandante teniendo en cuenta la fecha de retiro del servicio y los factores salariales devengados y sobre los cuales se hayan hecho aportes en los últimos 10 años de servicio (1º mayo 2001 a 30 abril 2011), incluidos los valores derivados del proceso de homologación y nivelación salarial realizado por el Municipio de Bucaramanga implica incumplimiento del principio de justicia rogada que goza la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Principio de Justicia Rogada El principio de justicia rogada está contemplado en los numerales 2 y 4 del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma que en su tenor literal prevé: “Artículo 162.- Contenido de la Demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: (…) 2º Lo que se pretenda, expresando con precisión y claridad.
Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este código para la acumulación de pretensiones. 4º los fundamentos de derecho. Cuando se trate de impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.” La norma en comento, crea una carga al demandante consistente en que, cuando se demande la legalidad o constitucionalidad de un acto administrativo, éste debe indicar aquellas normas constitucionales o legales que crea, se han vulnerado con la expedición de dicho acto, debiendo explicar en que forma se ha transgredido la norma invocada.
Esta norma estaba contemplada en igual sentido en el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A hoy derogado, y sobre el cual la H. Corte Constitucional moduló los efectos en sentencia C-197 de 1999, que resulta relevante en esta oportunidad traer a colación porque aplican igualmente para los efectos del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011.
Precisó la Corte al declarar exequible condicionalmente el referido numeral: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333014 - 2015 - 00190 - 03 Sentencia de segunda instancia 7 «… en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada, al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio.
En tal virtud, defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad. Considera la Corte, que tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente. … cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución».
Por su parte el H. Consejo de Estado1 en sentencia de unificación, indicó frente al principio de justicia rogada, luego de analizar la sentencia de la H. Corte Constitucional: «29. Sobre este aspecto, es importante destacar que la Corte Constitucional, en sentencia C-197 de 1999, moduló los efectos del ordinal 4.º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.
En tal decisión de exequibilidad condicionada señaló: «cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución». 30.
En la ratio decidendi de dicha providencia, la Corte precisó que la exigencia del concepto de la violación no debe extremarse en su aplicación, al punto de que un excesivo rigorismo procesal atente contra el principio de prevalencia del derecho sustancial, por mandato del artículo 228 de la Constitución Política. Así las cosas, defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido sea fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación sea insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad. 31.
El criterio expuesto en el pronunciamiento en comento determinó el cambio de la concepción de la llamada justicia rogada, derivada del ordinal 4.º del artículo 137 y del 138 del Código Contencioso Administrativo, que circunscribían el control judicial dentro de la acción de nulidad a los cargos que se formularan de forma precisa por la parte demandante, sin que al juez de lo contencioso administrativo le estuviera dado excederse de tal marco, y dio una posición garante al principio de tutela judicial efectiva consagrado por la Convención Americana de Derechos Humanos, en los artículos 824 (garantías procesales) y 25.125 (protección judicial). 32.
Frente al punto es importante anotar que si bien la sentencia C-197 de 1999 declaró la exequibilidad condicionada del ordinal 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, tal prescripción normativa se reprodujo en su integridad en el ordinal 4.º del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011. … En adición a lo anterior, conviene anotar que el principio de la jurisdicción rogada tiene fundamento en la presunción de legalidad de los actos administrativos en los términos indicados por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, pero debe precisarse que aquel no puede entenderse como absoluto en esta jurisdicción y menos aún en materia laboral, especialidad dentro de la cual se conciben derechos mínimos e irrenunciables, que obligan al juez a dar aplicación a normas superiores, tal y como sucede cuando se acude a las excepciones de convencionalidad, inconstitucionalidad, de ilegalidad, como tampoco si se está en presencia de eventos como el descrito en la sentencia C-197 de 1999, la cual prevé la obligación del juez contencioso administrativo de atender la norma constitucional cuando se encuentre frente a derechos fundamentales de aplicación inmediata o cuando debe decidir de oficio sobre excepciones previas o de fondo, solo para señalar algunas 1 Consejo de Estado.- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ.
Sentencia de Unificación. Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15)CE-SUJ2- 010-18 Actor: PASTORA OCHOA OSORIO Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333014 - 2015 - 00190 - 03 Sentencia de segunda instancia 8 excepciones que se pueden presentar al carácter restrictivo del marco impuesto por los argumentos de las partes. … «A ese respecto, bien cabe recordar que la congruencia de la sentencia judicial hace referencia a la relación que debe mediar entre la providencia y los sujetos, el objeto y la causa del proceso, pues en últimas, el juez debe fallar entre los límites de lo pedido y lo controvertido, y excepcionalmente, sobre materias que importan al interés general y social por constituir bienes superiores como los son el trabajo, la familia, las relaciones de equidad, etc.
No empece, tal directriz normativa no puede sopesarse desde una perspectiva meramente literal, pues si bien es cierto que a ella llega el legislador desde la aplicación a los procesos nacidos a instancia de parte --como los procesos del trabajo-- del llamado ‘principio dispositivo’, el cual impone al demandante promover la correspondiente acción judicial y aportar los materiales sobre los que debe versar la decisión, esto es, el tema a decidir, los hechos y las pruebas que los acrediten, elementos con los cuales el juez queda supeditado a la voluntad de las partes a través de lo que la doctrina denomina ‘disponibilidad del derecho material’, que permite a éstas ejercer fórmulas procesales tendientes a su creación, modificación o extinción, con las salvedades propias de ciertas materias como lo es la atinente a derechos ciertos e indiscutibles en el campo laboral, por ejemplo, también lo es que ello no se traduce en el desconocimiento del principio universal que rige la estructura dialéctica del proceso y que reza: ‘Venite ad factum.
Iura novit curiae’, o lo que es tanto como decir, que la vinculación del juez lo es a los hechos del proceso, que son del resorte de las partes, en tanto que de su cargo es la determinación del derecho que gobierna el caso, aún con prescindencia del invocado por las partes, por ser el llamado a subsumir o adecuar los hechos acreditados en el proceso a los supuestos de hecho de la norma que los prevé para de esa manera resolver el conflicto. … En esas condiciones, es claro que el derecho pensional, como prestación concebida dentro del sistema de seguridad social integral, no debe considerarse ajeno a dicho principio, máxime si se tiene en cuenta su naturaleza de fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, lo que en principio faculta al juez para verificar el alcance de las pretensiones, interpretar los hechos de la demanda e incluso para aplicar el régimen pensional que corresponda a los presupuestos fácticos, así el citado régimen no haya sido expresamente invocado en la demanda o haya sido invocado de manera errónea».
Finalmente, el H. Consejo de Estado en la referida providencia fijó la siguiente regla jurisprudencial, sobre el asunto que nos interesa en este proceso: «En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. …» resaltado fuera de texto.
IX. CASO CONCRETO. En el caso que nos ocupa la inconformidad de la parte demandada radica en que el a quo ordenó la reliquidación de la pensión de la demandante por fuera de las pretensiones, aduciendo que se pidió la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y se ordenó reliquidar la pensión de la demandante a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta para tal efecto los factores salariales devengados y sobre los cuales se hayan hecho aportes en los últimos 10 años de servicio.
Observa la Sala que la señora María Olimpia Rojas de Pabón en el escrito de corrección de la demanda solicita la reliquidación de su pensión de vejez con el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333014 - 2015 - 00190 - 03 Sentencia de segunda instancia 9 salario que le fue nivelado con los de planta central de cargos del municipio de Bucaramanga conforme con el proceso de homologación, pidiendo se incluyera el promedio del salario devengado durante el último año de servicio, esto es, del 30 de abril de 2010 al 30 de abril de 2011, con la inclusión de los siguientes factores: La asignación básica mensual, La Prima o incremento por antigüedad, La Prima técnica, La Bonificación por servicios prestados, la Bonificación por Recreación, La Prima de Servicios, La Prima de Navidad, La Prima de Vacaciones, Los Subsidios de Alimentación y de Transporte, Las horas extras diurnas y nocturnas de los días ordinarios, dominicales y festivos, Los Recargos diurnos y nocturnos de los días ordinarios, dominicales y festivos.
Como fundamentos de sus pretensiones indicó que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1958, correspondiendo aplicar el artículo 99 del Decreto 1848 de 1968 para liquidar la pensión. Revisada la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que el a quo hizo un análisis del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y del IBL como elemento integrador del régimen de transición y para ello trajo a colación la sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado, aplicable a todos los casos pendientes de soluciones tanto en vía administrativa como judicial.
Encontró el a quo probado que “no sería procedente la reliquidación pensional en los términos solicitados en la demanda, ya que la pensión de la demandante se liquidó conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta el promedio de las cotizaciones efectuadas y/o los factores salariales certificados sobre los cuales se efectuaron los aportes al sistema, sin que haya lugar a incluir factores adicionales a los reconocidos para tal efecto” Pero atendiendo que el reconocimiento de la pensión se hizo supeditado a que se retirara del servicio activo, y que ello ocurrió hasta el 30 de abril de 2011, habría lugar a reliquidar la pensión de la demandante teniendo en cuenta los factores salariales devengados y sobre los cuales se hayan hecho aportes en los últimos 10 años de servicio, incluyendo los valores devengados de acuerdo con la homologación al pasar hacer parte de la planta de personal del Municipio de Bucaramanga, lo cual no fue tenido en cuenta por la parte accionada al proferir los actos demandados.
De acuerdo a lo anterior, encuentra la Sala que si bien el a quo no encontró procedente la reliquidación pensional en los términos estrictos señalados por la demandante si había lugar a reconocer el derecho a la reliquidación atendiendo que la entidad demandada desconoció dos factores importantes que podrían variar la mesada pensional, como son el retiro del servicio y el proceso de homologación al que fue sometido la demandante, advirtiéndose que frente a la reliquidación teniendo en cuenta el salario actualizado por el proceso de homologación, si fue solicitado dentro de las pretensiones de la demanda.
En ese orden, y de acuerdo con el marco jurisprudencial arriba citado el a quo estaba facultado para verificar el alcance de las pretensiones, interpretar los hechos de la demanda e incluso para aplicar el régimen pensional que corresponda a los presupuestos fácticos, así el citado régimen no haya sido expresamente invocado en la demanda o haya sido invocado de manera errónea.
Y es que, en el caso que nos ocupa, se encontró probado que la señora MAIRA OLIMPIA ROJAS DE PABON, se retiró del servicio el 30 de abril de 20112 y la pensión de jubilación le había sido reconocida el 1 de septiembre de 2003, luego le asiste el derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación atendiendo la fecha 2 Archivo PDF 57 One Drive Expediente Digital primera Instancia Samai 3 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333014 - 2015 - 00190 - 03 Sentencia de segunda instancia 10 de retiro del servicio, como lo indicó el a quo.
Adicionalmente se acreditó que la señora MAIRA OLIMPIA ROJAS DE PABON, hizo parte del proceso de homologación a la planta de personal del Municipio de Bucaramanga, quien certificó los salarios cancelados a la demandante y los factores sobre los cuales efectuó aportes desde el 1 de enero de 2003 hasta el 30 de abril de 2011. Para la Sala resulta claro, que la orden dada por el a quo tendiente a que se reliquide la pensión de la demandante a partir del 30 de abril de 2011, que fue la fecha de retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta para tal efecto los factores salariales devengados y sobre los cuales se hayan hecho aportes en los últimos 10 años de servicio (1º mayo 2001 a 30 abril 2011) incluyendo la nivelación salarial y los factores sobre los cuales se haya hecho aportes por el proceso de homologación, se ajusta a los postulados jurisprudenciales arriba citados y en ese orden, no hay lugar a revocar la sentencia apelada.
X. CONDENA EN COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS. De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 20235 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 2023 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”6.
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333014 - 2015 - 00190 - 03 Sentencia de segunda instancia 11 “( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )”.
(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal y/o una actuación temeraria que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO. SIN CONDENA EN COSTAS de segunda instancia.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. 117 de 2023. [Aprobado electrónicamente] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Ponente [Ausente con permiso No. 281 de 2023] [Aprobado electrónicamente] MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrado Magistrada