Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADA PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE: 680013333003-2021-00102-01 LINK: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_proc esos.aspx?guid=680013333003202100102016800123 MEDIO DE CONTROL: REPARACION DIRECTA DEMANDANTE: LUZ MERY DIAZ PEÑA Y DANIEL FERNANDO DIAZ PEÑA DEMANDADO: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA TEMA: RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE NORMAS Y DIRECTRICES SISTEMA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS Demandante: abg.omarsanabria@hotmail.com Demandado: notificaciones@bucaramanga.gov.co yaraabogadossas@gmail.com abogjessicaquenza@gmail.com Ministerio Público: nmgonzalez@procuraduria.gov.co Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control, ejercido por la señora LUZ MERY DIAZ PEÑA Y DANIEL FERNANDO DIAZ PEÑA en contra del MUNICIPIO DE BUCARAMANGA.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1. La señora LUZ MERY DIAZ PEÑA estuvo vinculada laboralmente al Municipio de Bucaramanga mediante sendos contratos de prestación de servicios suscritos desde abril del año 2007 hasta diciembre de 2011, periodo en el que desempeñó labores como operadora de atención al ciudadano en la Secretaria de Educación del Municipio de Bucaramanga, realizando funciones como atención a requerimientos de docentes, ingreso de docentes al software, atención al público, atención telefónica, recepción de correspondencia, entre otros.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 1.2. Refiere que, en virtud de la liquidación de su contrato de prestación de servicios por su condición de salud, instauró acción de tutela con el fin de obtener protección de sus derechos constitucionales, específicamente a la estabilidad laboral reforzada, la cual fue conocida por el Juez Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento, quien dispuso negar el amparo deprecado.
Posteriormente, en segunda instancia, fue revocada la sentencia para en su lugar tutelar los derechos de la accionante y ordenar su reintegro. 1.3. Señala que, en cumplimiento a lo dispuesto en sede de tutela, el Municipio de Bucaramanga suscribió contrato de trabajo a término indefinido, desde el 03 de septiembre de 2012 hasta el 01 de abril de 2019, asignando funciones de -Obrero I Categoría I- a la señora Luz Mery Díaz Peña, entre las que destaca: i) recepción de llamadas, atención a público, guía de público, transferencia de llamadas, transferencia de llamadas.
Posteriormente fue trasladada a la oficina de Bienes y Servicios, donde sus funciones consistían en revisión de cuentas de servicios públicos, entre otros. 1.4. Informa que, desarrollaba sus funciones en el horario comprendido de lunes a viernes de 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 4:00 pm, para un total de ocho (8) horas laboradas. 1.5.
Sostiene que, para el año 2016, cuando el señor Rodolfo Hernández se posesionó como Alcalde del Municipio de Bucaramanga, empezó a sufrir constantes ataques verbales provenientes del mandatario y así mismo de los ciudadanos vía telefónica, teniendo en cuenta que la señora Luz Mery Díaz Peña, en desarrollo de sus funciones, recibía y atendía las llamadas telefónicas 1.6.
Así mismo, refiere que, con el fin de obtener su renuncia, los funcionarios de la Alcaldía de Bucaramanga se burlaban de ella, colocándola a lavar pisos con hidrolavadora, recoger basuras y talar, actividades en las que únicamente utilizaba un brazo debido a su discapacidad. 1.7. Mediante Decreto 68 del 26 de mayo de 2016, a la señora LUZ MERY DIAZ PEÑA le fueron asignadas nuevas funciones como trabajos generales de mantenimiento, riego y cuidado de plantas, limpieza de caños, rejillas, entre otras.
Para el efecto, la entidad territorial entregó un overol y botas. 1.8. Informa que reclamó ante el Juez Laboral su derecho a la estabilidad laboral reforzada, autoridad que declaró la existencia de un contrato de trabajo y reconoció la estabilidad laboral reforzada que cobijaba a la demandante, decisión que fue revocada en segunda instancia para en su lugar negar las pretensiones.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 1.9. Por lo anterior, mediante Resolución 0015 del 18 de enero de 2017 la señora LUZ MERY DIAZ PEÑA fue retirada del cargo que desempeñaba, decisión que se mantuvo en suspenso por medio de la Resolución 0146 de 30 de abril de 2019 en virtud de las incapacidades otorgadas de manera continua desde enero de 2017 hasta abril de 2019. 1.10.
La señora Luz Mery Díaz Peña presenta una amputación en una de sus extremidades superiores, lo que dificultaba la colocación de la dotación para el desarrollo de sus funciones. 1.11. Afirma que, con ocasión a la ocurrencia de los sucesos mencionados, la demandante fue diagnosticada con -episodio depresivo moderado- y - trastorno depresivo recurrente-, patologías que fueron calificadas de origen laboral por la Junta de Calificación de Invalidez mediante dictamen No. 63317070-9639 de 19 de junio de 2018. 1.12.
Indica que la Administradora de Riesgos Laborales -Positiva- mediante dictamen No. 1906066 diagnosticó trastorno depresivo recurrente – episodio moderado presente y calificó a la señora Luz Mery Diaz Peña con una pérdida de capacidad laboral del 54,20% 1.13. En fecha 13 de mayo de 2019, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- diagnosticó trastorno depresivo recurrente – episodio moderado presente como enfermedades de origen laboral y calificó a la señora Luz Mery Diaz Peña con una pérdida de capacidad laboral del 52.20%, por lo que le fue reconocida pensión de invalidez. 1.14.
El Municipio de Bucaramanga, para el momento en que nacieron los diagnósticos clínicos y se presentaron los primeros síntomas de la accionante, no contaba con: (i) matriz de riesgos laborales que mitigara el riesgo psicosocial del trabajador; (ii) con la aplicación de las baterías de riesgo psicosocial dentro del Programa de Salud Ocupacional, hoy Seguridad y Salud en el trabajo;
(iii) con la conformación del Comité Paritario de Salud Ocupacional y su funcionamiento respecto al riesgo psicosocial; (iv) con el diseño y aplicación de los sistemas de vigilancia epidemiológica; (v) con el diseño del Subprograma de Medicina Preventiva y del Trabajo; (vi) con campañas de difusión y sensibilización de los subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo;
(vii) con el perfil epistemológico de la población por enfermedad común y ocupacional; (viii) con la realización de exámenes de retiro, pre – ingreso y ocupacionales periódicos como post – incapacidad, reubicación y readaptación laboral; (ix) con un programa de control sobre estos trabajadores que incluyera análisis de puesto de trabajo o reubicación si era necesario;
(x) con perfil biomédico por cargos. 1.15. Aduce que, el municipio de Bucaramanga no cumplió a cabalidad con las recomendaciones y/o restricciones fijadas por el médico tratante de la demandante y la administradora de riesgos laborales a la cual se encontraba afiliada la señora Luz Mery Díaz Peña. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 1.16.
De otra parte, relata que ha presentado dificultad para llevar a cabo sus actividades cotidianas, constantemente se deprime, llora y mantiene ideas suicidas, situación tal que ha sido evidenciada por el señor DANIEL FERNANDO DIAZ PEÑA quien en numerables ocasiones ha tenido que observar la difícil situación que ha afectado el desarrollo normal de la vida de su madre, lo que ha producido daños psicológicos, sociales y familiares para ambos demandantes. 1.17.
Finalmente, informa que, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad, en fecha 10 de febrero de 2011 se presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación y posteriormente, en fecha 11 de mayo de 2011 se levantó acta de no conciliación. 2. Pretensiones La parte actora textualmente solicita: 2.1 “Se declare administrativamente responsable al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, por los perjuicios materiales e inmateriales causados a favor de la señora LUZ MERY DÍAZ PEÑA, por el DAÑO ANTIJURÍDICO por la acción y omisión en la FALLA DEL SERVICIO que causaron las enfermedades de origen laboral ocasionadas (sic) consecuencia del incumplimiento de los requisitos mínimos de prevención de enfermedades. 2.2 Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, a que efectúe el reconocimiento y pago de la indemnización que le corresponde a LUZ MERY DÍAZ PEÑA por las enfermedades adquiridas en sus sitios de trabajo. 2.3 Se condene al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, al reconocimiento y pago a LUZ MERY DÍAZ PEÑA, por concepto de indemnización total y ordinaria de los perjuicios materiales en lo correspondiente al LUCRO CESANTE CONSOLIDADO, la suma de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL VEINTICUATRO PESOS ($13.467.024) O más si a ello hay derecho. 2.4 Se condene al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, al reconocimiento y pago a LUZ MERY DÍAZ PEÑA, por concepto de indemnización total y ordinaria de los perjuicios materiales en lo correspondiente al LUCRO CESANTE FUTURO, generado de las enfermedades laborales, hasta la fecha de la vida probable de la actora, en la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS ($437.678.280).
O más si a ello hay derecho. 2.5 Se condene al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, al reconocimiento y pago a LUZ MERY DÍAZ PEÑA, por concepto de indemnización total y ordinaria de los perjuicios materiales en lo correspondiente a PERJUICIOS MORALES en la suma de cien Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (100 SMLMV), o NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 a lo máximo que se acredite a momento de la sentencia y con ocasión al dolor, tristeza, angustia y aflicción que se le ha causado a mi cliente, aunado al trauma psicológico que padece producto de las enfermedades, de las cuales hoy, medicamente, no tiene cura. 2.4 Se condene al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, al reconocimiento y pago a LUZ MERY DÍAZ PEÑA, por concepto de indemnización total y ordinaria de los perjuicios materiales en lo correspondiente a PERJUICIOS A LA SALUD la suma de trescientos Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (300 SMLMV), o a lo máximo que se acredite al momento de la sentencia con ocasión a las enfermedades laborales estructuradas y declaradas con una pérdida de la capacidad laboral del 54.20% 2.5 Se condene al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, al reconocimiento y pago DANIEL FERNANDO DÍAZ PEÑA, por concepto de indemnización total y ordinaria de los perjuicios materiales en lo correspondiente a PERJUICIOS MORALES en la suma de cien Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (100 SMLMV), o a lo máximo que se acredite a momento de la sentencia y con ocasión al dolor, tristeza, angustia y aflicción que se le ha causado a mi cliente, ver a su madre en las condiciones que quedo (sic) consecuencia del servicio prestado a la convocada como se expuso en los hechos. 2.6 Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en el Artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 2.7 Condenar al demandado en costas y agencias en derecho”. 3.
Contestación de la demanda 3.1 Municipio de Bucaramanga La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda por no existir prueba que demuestre el daño antijuridico causado a la demandante por la falla en el servicio predicada, contrario a lo manifestado, a la señora Luz Mery Díaz Peña se le prestó la atención y servicios dirigidos a la prevención de riesgo psicosocial.
En primera medida propone la excepción de caducidad del medio de control, señalando que dentro del caso sub examine se observa que el día 12 de febrero de 2019, la ARL -Positiva- notificó a la señora Luz Mery Díaz Peña la pérdida de capacidad laboral determinada, por lo que es desde tal fecha que debe computarse el termino para la interposición del presente medio de control.
Afirma que, la parte demandante tenía hasta el 13 de febrero de 2021 para promover el medio de control, sin embargo, el día 10 de febrero de 2021 radicó la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría en Asuntos Administrativos, suspendiendo con ello el término. La constancia secretarial de la fallida conciliación fue expedida el día 11 de mayo de 2021, reanudándose el computo de los términos; por lo tanto, la parte demandante debió haber radicado el escrito de demanda el día NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 14 de mayo de 2021, no obstante, la misma fue radicada el día 9 de junio de 2021, esto es, cuando el termino se encontraba vencido.
Por otra parte, aduce la improcedencia del medio de control de la referencia para la reclamación de los perjuicios derivados de la relación laboral manifestando que la causa del daño que la demandante pretende sea indemnizado corresponde a las obligaciones legales del empleador, es decir, disponer de los elementos necesarios en el lugar de trabajo para que no se concretara el riesgo de una enfermedad laboral y adoptar las medidas de prevención y promoción respectivas, por lo que no es procedente aceptar que la vía procesal adecuada para resolver frente a la pretensión de indemnización por perjuicios materiales a favor de la demandante pudiere resolverse a través del medio de control de la referencia. Aunado a lo anterior, refiere que lo pretendido por la demandante corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral, habida cuenta que de los fundamentos que expone la parte demandante no se infiere que la indemnización de los daños alegados sea derivada de un acoso laboral, circunstancias en las cuales si se hace procedente el medio de control de reparación directa Expone la inexistencia de la relación de causalidad por parte del municipio de Bucaramanga por cuanto no existe prueba dentro del plenario que demuestre que los episodios que empezó a presentar la señora LUZ MERY DIAZ hayan sido ocasionados por algún tipo de acoso laboral, persecución o humillaciones ni que haya sufrido llamados de atención por su rendimiento laboral o incumplimiento en sus labores.
De otra parte, tal y como lo declaró el Juez laboral, en el caso de la demandante nunca se acreditó una relación de tipo laboral mientras estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios, cuya relación contractual se dio por finalizada por el cumplimiento del objeto contractual más no por causas externas o ajenas a dicho vinculo.
Itera que la entidad territorial, a través de la dependencia encargada, estuvo atenta a las necesidades de la demandante, no obstante, se advierte que la señora Luz Mery Díaz Peña nunca dio a conocer su ansiedad o temor a ser despedida, ello se informó a través de las incapacidades otorgadas, momento en el que se iniciaron las acciones con el fin de prevenir el riesgo psicosocial, adoptándose medidas de prevención y protección para reducir el dicho riesgo, por lo que, en consecuencia, la situación de la demandante no fue generada por factores de estrés laboral o derivados de un ambiente laboral hostil en el que se viera obligada a trabajar, recordándose que en los casos de estrés laboral la responsabilidad por reducir el estrés depende en gran medida de cada individuo, quien tiene parte de control sobre las situaciones laborales y extra laborales generadoras de estrés. Por lo expuesto, anota que, si bien puede existir un daño en la salud emocional de la señora Luz Mery Diaz, este no fue causado por el municipio de Bucaramanga, por lo solicita que las pretensiones sean negadas.
II. LA SENTENCIA APELADA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial declaró no probada la excepción de caducidad, declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial del Municipio de Bucaramanga por los daños sufridos por los demandantes y, en consecuencia, condenó a la entidad territorial a pagar por concepto de perjuicios morales y por concepto de daño a la salud, finalmente negó las demás pretensiones y dispuso no condenar en costas.
Para arribar a la mentada decisión, el A Quo resolvió la excepción de caducidad planteada por el municipio de Bucaramanga, para el efecto consideró que la contabilización del término para incoar el presente medio de control inició el 12 de febrero de 2019, fecha en la cual se notificó a la interesada el dictamen de pérdida de capacidad laboral y ocupacional No. 1906066 de fecha 07 de febrero de 2019 emitido por Positiva -Compañía de seguros-, así mismo expuso que durante el termino previsto para interponer la acción se profirió el Decreto Legislativo No. 564 de 2020 con ocasión a la pandemia mundial -Covid-19- disponiendo la suspensión de los términos y finalmente tuvo en cuenta el trámite de la audiencia de conciliación extrajudicial, de modo que la demanda presentada el día 09 de junio de 2021 se hizo dentro del término legal, imponiendo declarar no probada la excepción de caducidad.
Posteriormente, efectuó un análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado, destacando que encontró acreditado el daño alegado habida cuenta que al proceso fue allegado formulario de Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional No. 1906066 de fecha 07 de febrero de 2019 emitido por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, en el que se determina como valor final de la PCL/Ocupacional sufrido por la señora LUZ MERY DÍAZ PEÑA, el 54.20%, con fecha de estructuración del 9 de enero de 2019 y fecha de accidente/enfermedad del 27 de julio de 2017, así mismo, tuvo en cuenta el oficio de 30 de abril de 2017 mediante el cual ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS informa a la señora LUZ MERY DÍAZ PEÑA que la junta médica de la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS con dictamen médico laboral No. 1906066 del 07/02/2019 le determinó una pérdida de capacidad laboral de 54.20%, el cual se encuentra en firme, por lo que procede a reconocer la pensión de invalidez.
Ahora, respecto a la imputación del daño, manifiesta que, del material probatorio analizado, se advierte que en el examen de ingreso medico ocupacional se ordenaron restricciones como alternar actividades, evitar movimientos repetitivos y realizar pausas activas, no obstante, con la expedición del Decreto No. 0068 del 26 de mayo de 2016 por el cual se crea y adopta el manual de actividades, labores y requisitos mínimos para los trabajadores oficiales de la Alcaldía de Bucaramanga, la demandante fue reubicada de sus labores habituales, debiendo desarrollar actividades generales como cortar prados, limpiar malezas, mantenimiento a parques, riego de plantas, entre otras.
Frente a este cambio de funciones, el municipio de Bucaramanga se abstuvo de adoptar medidas de protección frente al caso particular de la señora LUZ MERY DÍAZ PEÑA, debido a su condición de discapacidad (amputación de miembro superior izquierdo) que le impedía desarrollar las actividades asignadas en su condición de Obrero I Categoría I, en igualdad de condiciones a los demás trabajadores NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 Los elementos de prueba traídos al proceso dan cuenta que el mencionado cambio de funciones generó en la demandante una situación de estrés laboral que fue determinante en la aparición de la patología denominada Episodio Depresivo Moderado, la cual fue calificada tanto por la EPS COOMEVA como por las Juntas de Calificación de Invalidez (Regional Nacional) como de origen laboral y por la cual se le determinó una pérdida de su capacidad laboral del 54,20% Así, no se pudo comprobar que, frente a la especial condición de discapacidad de la demandante, se hayan adoptado medidas tendientes a proteger a la servidora aquí demandante del riesgo psicosocial al que estaba expuesta, omisión que resulta constitutiva de una falla del servicio y que, por ende, da lugar al resarcimiento de los perjuicios irrogados.
De otra parte, en lo que atañe al nexo de causalidad se logró acreditar que la situación de discapacidad física de la accionante le generaba múltiples dificultades para el desarrollo de las actividades asignadas al cargo que ocupaba como Obrero I Categoría I del Municipio de Bucaramanga, frente a lo cual, la administración municipal se abstuvo de adoptar medidas de protección tendientes a evitar el riesgo psicosocial al que estaba expuesta la demandante, circunstancias que fueron determinantes en la aparición de la patología y que permiten tener por acreditado el nexo de causalidad entre el daño padecido por los accionantes y la falla del servicio endilgada al ente territorial demandado como causa eficiente del daño. Finalmente, en aplicación del precedente jurisprudencial y atendiendo al material probatorio del proceso, los perjuicios morales, el daño a la salud y los perjuicios materiales se encuentran acreditados con ocasión la situación laboral que vivió la señora LUZ MERY DÍAZ PEÑA en el ente territorial demandado.
III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN 1. Parte Demandante La parte actora concurre en la oportunidad procesal correspondiente solicitando que la decisión de primera instancia sea revocada parcialmente, en este sentido, comparte los argumentos del A quo en relación con la acreditación de la existencia del daño antijuridico, la imputación y el nexo de causalidad entre el daño ocasionado y la atribución de la responsabilidad.
Señala que la pérdida de capacidad laboral de origen profesional padecida por la demandante fue producto de las omisiones del ente territorial demandado en la aplicación de las normas y directrices del Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales, las cuales eran de estricto cumplimiento a la accionada; y aun conociendo su obligatoriedad, omitió su aplicación. De otra parte, expone su inconformidad en la cuantificación de los perjuicios inmateriales, pues, aunque indica que existió un daño, se limitó a cuantificarlos en diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes para la señora Luz Mery Díaz Peña y cinco (05) salarios mínimos legales vigentes para su hijo, Daniel Fernando Díaz Peña, aunado a los 10 salarios mínimos adicionales a la primera por perjuicios NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 a la salud, sin acatar la posición del Honorable Consejo respecto de su determinación y sin estudiar la totalidad de pruebas documentales y testimoniales obrantes en el plenario para reconocer un valor superior.
Así mismo, solicita se modifique la cuantificación del daño a la vida en relación, toda vez que, en atención a la situación física y psicológica de la demandante, debió reconocerse 100 smmlv como mínimo por este concepto. De igual forma, insiste en que, dentro del presente caso es procedente el reconocimiento del lucro cesante consolidado y futuro, en la medida que lo recibido con ocasión de la pensión de invalidez es consecuencia de la afiliación al sistema de riesgos laborales por parte de la entidad pública por tanto el resarcimiento del daño derivado de la responsabilidad estatal no puede ser compensado por un sistema de aseguramiento, ya que la compensación tiene una fuente totalmente distinta, pues quién está reconociendo la pensión de invalidez no es la Alcaldía de Bucaramanga en este caso, sino Positiva Compañía de Seguros S.A., es decir la Administradora de Riesgos Laborales. 2.
Parte Demandada Inconforme con la decisión de primera instancia, manifiesta que, contrario a lo considerado por el A quo, el cambio de funciones de la señora Luz Mery Díaz Peña, efectuado mediante Decreto 086 de 26 de mayo de 2016 no fue lo que ocasionó el Episodio Depresivo Moderado, toda vez que la demandante desde antes de la expedición del mencionado acto administrativo venía padeciendo problemas psicológicos de tristeza y desilusión, tal como quedó consignado en el Informe de Evaluación Psicológica que registra la asistencia de la demandante por primera vez en fecha 12 de abril de 2016.
Sumado a ello, refiere que se encuentra acreditado que la demandante fue trasladada para desempeñar las funciones en cumplimiento al decreto 068 del 26 de mayo de 2016 en junio de 2016, después de una incapacidad de 17 días, es decir, transcurridos dos meses desde que acudió a consulta en la que se otorgó incapacidad del 21 al 25 de abril de 2016.
Por lo anterior, no es posible atribuir los problemas de salud de tipo psicológico padecidos por la demandante a las funciones que le fueron asignadas en el mes de junio de 2016 mediante el decreto antes mencionado. De otra parte, destaca que obra en el expediente Acta de Reunión de fecha 12 de abril de 2016 en la que la demandante manifiesta expresamente que desde enero de 2016 había sido remitida a Psiquiatría, reunión en la que se registra que la demandante se encuentra congestionada (llano), aduciendo que el 12 de abril de 2016 después de participar en una capacitación en Medellín le comunicaron que debía continuar en el computador.
Aclara que la demandante desde un principio pretendía que se le pensionara por su situación de incapacidad e inicialmente la Junta Nacional de Calificación informó a la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 alcaldía y a la misma demandante que el origen de su enfermedad era de tipo común y no laboral. Relata que la demandante nunca reportó la situación emocional que estaba viviendo, ello se conoció a través de las incapacidades allegadas al municipio en el mes de abril de 2016, previo a la expedición del decreto 068 del 26 de mayo de 2016, por lo que no puede afirmarse que el Municipio debía tomar medidas de protección frente a un decreto que fue expedido con posterioridad a la fecha en que la demandante presentó el episodio depresivo moderado.
En conclusión, solicita de se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar, denegar la totalidad de pretensiones del medio de control. IV. INTERVENCIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Frente la oportunidad procesal a que se refiere el numeral 4° del art. 247 de la Ley 1437 de 2011, la partes guardaron silencio. La Agente del Ministerio Público no rindió concepto de fondo.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema Jurídico PJ. ¿Hay lugar a declarar administrativa y patrimonialmente responsable al Municipio de Bucaramanga por los perjuicios causados a los demandantes en relación con la enfermedad de origen laboral padecida por la señora LUZ MERY PEÑA DIAZ ocasionada por la presunta omisión del ente territorial en el cumplimiento de las normas del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo y la inobservancia de medidas de protección para trabajadores discapacitados? En caso afirmativo, ¿Hay lugar a modificar el reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales solicitados por la demandante? Tesis de la Sala PJ.
Si, conforme se expondrá en el caso en concreto. 2. Argumentos de la decisión 2.1. Elementos de la Responsabilidad Estatal El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, consagra la cláusula general de responsabilidad, señalando que el Estado responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.
De dicho texto se deprenden los siguientes elementos: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 -El daño antijurídico -La imputación A su vez, la decantada jurisprudencia del H. Consejo de Estado1 ha concluido que a efectos de declarar la responsabilidad estatal se hace necesaria la concurrencia de los siguientes supuestos: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad -falla del servicio, daño especial, riesgo excepcional, etc, y, iii) nexo de causalidad entre los dos anteriores. 2.2.1.
El daño De las pruebas obrantes en el plenario, se acredita el daño de la señora LUZ MERY DIAZ PEÑA desde el Formulario de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional No. 1906066 del 07 de febrero de 2019, suscrito por Positiva Compañía de Seguros, donde se diagnosticó trastorno depresivo recurrente, episodio moderado, determinando como valor final de la PCL/Ocupacional sufrido por la señora LUZ MERY DÍAZ PEÑA, 54.20%, fecha de estructuración del 9 de enero de 2017. 2.2.2 La imputación Procede la Sala a determinar si el daño sufrido por la parte demandante resulta imputable al Municipio de Bucaramanga.
Dentro de este supuesto de responsabilidad debe tratarse el tema del título de imputación, para luego, desarrollar los elementos que lo conforman. Al amparo del artículo 90 de la Constitución Política, actualmente se establecen dos títulos de imputación, el subjetivo o de la falla en el servicio y el objetivo traducido en el daño especial o en el riesgo excepcional.
Analizado en su integridad el caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte que el título de imputación aplicable corresponde al de -falla en el servicio- bajo el entendido de que los hechos objeto de controversia son atribuidos a la omisión de la entidad demandada en aplicar y cumplir las normas del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo y medidas de protección para trabajadores discapacitados durante el tiempo en que la demandante se desempeñó en el cargo -Obrero I categoría I-, siendo tal omisión la causa directa y eficiente del daño según expone la parte actora.
Para el efecto, obran en el expediente las pruebas que a continuación se relacionan: - Historia Clínica de la atención brindada en la Clínica Psiquiátrica ISNOR por el diagnóstico TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE, EPISODIO DEPRESIVO GRAVE SIN SINTOMAS PSICOTICOS y OTROS 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 26 de mayo de 2011. - consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON. Radicación: 19001-23-31-000-1998- 03400-01(20097) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 PROBLEMAS Y LOS NO ESPECIFICADOS RELACIONADOS CON EL EMPLEO (fl 94-152 y 206-213) que da cuenta que la demandante tuvo CONSULTA POR PRIMERA VEZ el 21 de abril de 2016 e incapacidad del 21 de abril al 25 de abril de 2016 (5 días).
Posteriormente, se le dio incapacidad del 8 de junio al 9 de junio de 2016 (2 días) e incapacidad del 24 de mayo al 7 de junio de 2016 (15 días). Así mismo, se le ordenaron incapacidades continuas por 30 días, desde el 16 de agosto de 2018 al 14 de marzo de 2019. - Informe de evaluación psicológica de fecha 11 de noviembre de 2016 suscrito por Carlos Alberto Bermúdez Ortiz en su condición de Psicólogo Especialista en Salud Ocupacional, en el que se expone que, la señora Luz Mery Peña Díaz asiste a la oficina de seguridad y salud en el trabajo, por primera vez, en fecha 12 de abril de 2016 manifestando tristeza y desilusión. Como resultado de la evaluación y trabajo terapéutico se concluye que la señora Peña Díaz está enfrentando episodios de adaptación y estrés postraumático, por tanto, se recomienda reubicación laboral, pues de lo contrario, la paciente podría desarrollar trastorno depresivo mayor. - Estudio y Análisis Psicosocial de puesto de trabajo determinación de origen – Afiliada Luz Mery Díaz Peña- realizado por Leydi Johana Bolívar Rivera – Psicóloga Especialista en Salud Ocupacional – Positiva – Administradora de Riesgos Laborales en fecha 16 de enero de 2018. - Oficio 2803 suscrito por Médico Laboral de la EPS COOMEVA radicado en la Oficina de Correspondencia de la Alcaldía de Bucaramanga el día 27 de abril de 2017 (fl. 28). - Evaluación de Condiciones de Trabajo con destino a Calificación de Origen de fecha 05 de diciembre de 2017 (fl. 52-80 y fl. 49-75 contestación demanda) en la que principalmente se expone: i) en la historia clínica se destaca que la primera consulta por motivo: acoso laboral, labilidad emocional fue el 21/abril/2016 y ii) De acuerdo a lo observado en la evaluación del puesto de trabajo se observa que no existe correlación entre las tareas asignadas y el trastorno en mención. Pero si es importante resaltar que no se tuvo en cuenta la condición de su limitación física para su reubicación laboral, en cuanto a la dotación de la limpieza en la plazoleta.
Se solicitó como evidencia la entrega de dotación donde se afirma que se entregó un pantalón y una camisa, y en la recolección de información se evidencia un overol, dotación que no es adecuada para su limitación. Destacado nuestro. - Formulario de Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional No. 1906066 de fecha 07 de febrero de 2019 emitido por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS ARL, en el que se determina como valor final de la PCL/Ocupacional de 54.20% con fecha de estructuración del 9 de enero de 2019 y fecha de accidente/enfermedad del 27 de julio de 2017.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 - Dictamen de Determinación de Origen y/o Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander No. 63317079-305 de fecha 14 de febrero de 2018, determinando el origen laboral de la patología -Episodio Depresivo Moderado” - Dictamen de Determinación de Origen y/o Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez No. 63317079-9639 de fecha 19 de junio de 2018, motivo de calificación: origen (fls. 99-106 de la demanda) en el que se consigna que la EPS COOMEVA calificó las patologías: Episodio Depresivo Moderado como de origen Enfermedad laboral.
Positiva -ARL- no estuvo conforme y el caso fue enviado a la Junta Regional de Calificación de Invalidez. - La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander mediante Dictamen No. 63317079-305 de fecha 14 de febrero de 2018 establece: Diagnóstico: Episodio Depresivo Moderado. Origen: Enfermedad Laboral, confirmando el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander. - Formulario de Calificación de la Pérdida de la capacidad Laboral y Ocupacional No. 3510420 de fecha 13 de mayo de 2019 emitido por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES (fls. 111-116 de la demanda), notificada personalmente a la señora Luz Mery Díaz Peña el día 20 de mayo de 2019. - Constancia de ejecutoria de la anterior calificación a partir del 5 de junio de 2019. - Concepto No Favorable de Rehabilitación de Coomeva EPS del 19 de septiembre de 2018. - Resolución No. 0015 del 18 de enero de 2017 mediante la cal se da cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga – Sala Laboral- y se ordena la desvinculación del servicio de un servidor público de la administración central de municipio de Bucaramanga por encontrarse acreditada la existencia de un contrato de trabajo, pretensión de la demandante al interior de dicho proceso laboral. - Resolución No. 0146 del 30 de abril de 2019 mediante la cual se ordena retirar de la nómina de trabajadores oficiales a partir del 1º de abril de 2019 a la señora LUZ MERY DÍAZ PEÑA. - Comunicación No. SAL-53297 de 2 de abril de 2019 efectuada por POSITIVA ARL informando que a la señora LUZ MERY DÍAZ PEÑA se le ha reconocido pensión de invalidez, efectiva a partir de la nómina de pensionados de abril de 2019. 2.2.3 Marco internacional de protección a la persona en condición de discapacidad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 En el año 2006, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Convención sobre los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad (CDPD), aprobada en Colombia mediante la Ley 1346 del 31 de julio de 2009.
El artículo 1° del referido instrumento internacional, que integra el bloque de constitucionalidad, señalo: “…Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás…”.
La CDPD se refiere a la discapacidad no solo como la deficiencia física mental, intelectual o sensorial, sino que esta abarca las limitaciones que, en el ámbito, social, familiar, laboral, le son impuestas a las personas que tienen dicha condición impidiéndoles ejercer sus derechos de manera efectiva. Piénsese en la cantidad de barreras arquitectónicas que impiden el desplazamiento de personas en sillas de ruedas, por tanto, ese nexo entre la condición y el limitante del entorno es evidente.
Frente a las personas con discapacidad psíquica o mental, la Organización Mundial de la Salud en el informe sobre la salud en el mundo (2001) “Salud mental: nuevos conocimientos, nuevas esperanzas”, indicó que el enfoque de atención a las personas que tienen algún tipo de trastorno mental ha cambiado de paradigma, pues anteriormente eran tratadas sólo como pacientes y cuando presentaban alguna alteración en su conducta eran aisladas de la sociedad mediante su hospitalización. Esta concepción se ha ido morigerando, propendiendo por la funcionalidad de este grupo de personas, sobre todo en el mundo laboral, brindando oportunidades, eliminando la exclusión e introduciendo cambios en el entorno para que no solo pueda acceder a un empleo, sino que se posibilite su permanencia en el mismo.
Conforme al Convenio 159 de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de personas con discapacidad, los Estados se obligan a posibilitar la readaptación profesional de este grupo poblacional, lo cual conlleva a que la persona obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración de esta persona en la sociedad.
Es así que, el Estado colombiano comprometido en virtud de tratados, le corresponde formular y aplicar políticas públicas para que las personas en condición de discapacidad no solo tengan acceso a una preparación profesional, sino a un desarrollo laboral que les permita una vida digna, lo cual se debe basar en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores con discapacidad y los trabajadores en general.
La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1999, e incorporada al derecho interno por la Ley 762 de 2002. consagra que los Estados deben adoptar medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración. Po su parte la LEY 1346 DE 2009 por medio de la cual se aprueba la "Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad", adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 reseña que los Estados Parte en la presente Convención, e) Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás g) Destacando la importancia de incorporar las cuestiones relativas a la discapacidad como parte integrante de las estrategias pertinentes de desarrollo sostenible, h) Reconociendo también que la discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherentes del ser humano, i) Reconociendo además la diversidad de las personas con discapacidad, j) Reconociendo la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso, k) Observando con preocupación que, pese a estos diversos instrumentos y actividades, las personas con discapacidad siguen encontrando barreras para participar en igualdad de condiciones con las demás en la vida social y que se siguen vulnerando sus derechos humanos en todas las partes del mundo, p) Preocupados por la difícil situación en que se encuentran las personas con discapacidad que son víctimas de múltiples o agravadas formas de discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional, étnico, indígena o social, patrimonio, nacimiento, edad o cualquier otra condición, q) Reconociendo que las mujeres y las niñas con discapacidad suelen estar expuestas a un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de violencia, lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación, s) Subrayando la necesidad de incorporar una perspectiva de género en todas las actividades destinadas a promover el pleno goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales por las personas con discapacidad, t) Destacando el hecho de que la mayoría de las personas con discapacidad viven en condiciones de pobreza y reconociendo, a este respecto, la necesidad fundamental de mitigar los efectos negativos de la pobreza en las personas con discapacidad, v) Reconociendo la importancia de la accesibilidad al entorno físico, social, económico y cultural, a la salud y la educación y a la información y las NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 comunicaciones, para que las personas con discapacidad puedan gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales, x) Convencidos de que la familia es la unidad colectiva natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a recibir protección de esta y del Estado, y de que las personas con discapacidad y sus familiares deben recibir la protección y la asistencia necesarias para que las familias puedan contribuir a que las personas con discapacidad gocen de sus derechos plenamente y en igualdad de condiciones, y) Convencidos de que una convención internacional amplia e integral para promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad contribuirá significativamente a paliar la profunda desventaja social de las personas con discapacidad y promoverá su participación, con igualdad de oportunidades, en los ámbitos civil, político, económico, social y cultural, tanto en los países en desarrollo como en los desarrollados, Convienen en lo siguiente: Artículo 1° Propósito.
El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Según el artículo 27 de la Convención, los Estados reconocen el derecho de las PCD a trabajar en igualdad de condiciones con las demás, lo que incluye el derecho a ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en el mercado y en un entorno laboral abierto, inclusivo y accesible a las PCD.
Además, los Estados salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, a través de la adopción de medidas que prohíban la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables. 2.2.4 La interseccionalidad El concepto sobre la interseccionalidad, como categoría que emerge en los Estados Unidos, al interior del feminismo no hegemónico fue acuñado por Kimberly Creshaww en Estados Unidos, al poner de presente que muchos problemas de justicia social como el racismo y el sexismo a menudo se solapan generando niveles de injusticia social.
Una persona puede estar en una posición en la que dos o más causas de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 discriminación confluyan y la violenten colocándola en desigualdad; pone de ejemplo la raza y la discriminación de género. Pero el problema radica en quien aplica frente al caso concreto la interseccionalidad.
Tiene que entender el operador que no es una suma de causas, sino causas independientes que interactúan sobre una misma persona y ocasionan diversos daños. Dado el control de convencionalidad que ejerce la Corte Constitucional, -control ejercido por los estados parte en la Convención Americana de Derechos Humanos- su jurisprudencia en materia de derechos fundamentales vincula a todos los jueces y autoridades administrativas del país. De manera que, un precedente jurisprudencial unifica la interpretación y aplicación de los tratados sobre derechos humanos entre los jueces, abriéndose camino la interseccionalidad, la que ha tenido avances significativos al interior de nuestra corte constitucional.
Esto porque, se cuenta con un recurso procesal como la acción de tutela, vía amparo de derechos fundamentales se protegen los derechos humanos consagrados en la legislación internacional, entre otros, el de la igualdad y no discriminación, fundamento de la interseccionalidad. 2.2.5 Derecho a la igualdad y principio de no discriminación El concepto de igualdad está íntimamente atado a la dignidad del ser humano, por lo tanto, es inadmisible y contrario a los DDHH, aceptar en el contexto social cualquier situación que privilegie a una persona por considerarlo de una condición superior, o bien a la inversa, promover un trato discriminatorio y de agresión frente a otros, por estimar que son inferiores.
La diversidad campea en el mundo, pero esas diferencias no pueden convertirse en ventajas o desventajas de forma tal que se desconozcan derechos y libertades, impidiendo acceso a oportunidades y desprotección en los grupos más vulnerables. Con base en este principio —igualdad y no discriminación— cuando en una persona confluyen factores en forma interseccional que la hacen vulnerable, surgen obligaciones a cargo del Estado para eliminar estas situaciones y no generar mayor afectación. Acto Legislativo 02 de 2017 que reformó la Constitución Política.
En uno de sus apartes reza: El Acuerdo Final reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona como fundamento para la convivencia en el ámbito público y privado, y a la familia como núcleo fundamental de la sociedad y los derechos de sus integrantes. La implementación del Acuerdo deberá regirse por el reconocimiento de la igualdad y protección del pluralismo de la sociedad colombiana, sin ninguna discriminación. En la implementación se garantizarán las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y se adoptarán medidas afirmativas en favor de grupos discriminados o marginados, teniendo en cuenta el enfoque territorial, diferencial y de género.
De hecho, la obligación del Estado colombiano de garantizarles a las mujeres y niñas el derecho a ser libres de todo tipo de violencia deviene de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer [169], tal y como fue interpretado a través de la Recomendación General No. 19: Violencia contra la mujer.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 Igualmente, de las Recomendaciones Generales No. 19, 28, 30 y 35 se pueden extraer los siguientes presupuestos: (i) la violencia de género contra la mujer es aquella perpetrada por el sólo hecho de ser tal o aquella que afecta a las mujeres de manera desproporcionada;
(ii) la violencia contra mujeres y niñas es una forma de discriminación y una violación de sus derechos humanos; (iii) la violencia de género afecta a las mujeres a lo largo de todo el ciclo de sus vidas, tanto por acciones como por omisiones que tienen como consecuencia una afectación o daño de carácter físico, sexual, psicológico o económico; y (iv) la existencia de un conflicto armado interno exacerba la existencia de desigualdades de género, lo cual genera un incremento en el riesgo y la vulnerabilidad de las mujeres y niñas frente a situaciones de violencia de género ocasionada tanto por actores estatales como por acto 2.2.6.
Valoración critica Tal como obra en el Examen de Ingreso2 practicado en fecha 03 de septiembre de 2012, la demandante fue considerada -Apta- para desarrollar las funciones como trabajadora oficial pese a su condición de discapacidad por amputación de miembro superior izquierdo. Así mismo, en fecha 21 de abril de 2016, la señora LUZ MERY DIAZ PEÑA fue diagnosticada3 en primera oportunidad con -TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE, EPISODIO DEPRESIVO GRAVE SIN SINTOMAS PSICOTICOS y OTROS PROBLEMAS Y LOS NO ESPECIFICADOS RELACIONADOS CON EL EMPLEO.
Ahora bien, de cara a desatar las razones de disenso propuestas por la entidad demandada, conviene destacar la expedición del Decreto 0068 de 26 de mayo de 2016 por medio del cual se crea y adopta el manual de actividades, labores y requisitos mínimos para los trabajadores oficiales de la Alcaldía de Bucaramanga, ordenando la reasignación de funciones a la demandante como Obrero I Categoría I, toda vez que, según lo sostenido por la parte actora, las situaciones que provocaron el daño alegado estuvieron estrechamente relacionadas con la ejecución de las nuevas labores generales de mantenimiento encomendadas.
Sobre el particular, se advierte que, si bien la señora Luz Mery Diaz Peña fue diagnosticada con las patologías antes reseñadas en el mes de abril de 2016, previo a la expedición del Decreto 0068 de 26.05.2016, lo cierto es que el aumento y progresión de su enfermedad al punto de perder su capacidad laboral, acaeció en el desarrollo de las nuevas funciones asignadas mediante el acto administrativo referido.
En este sentido, no es de recibo para la Sala lo manifestado por el apelante – Municipio de Bucaramanga- en lo atinente a omitir la adopción de medidas de protección a la demandante por cuanto su enfermedad había sido diagnosticada en abril del mismo año, afirmando que el origen de la misma no tenía relación con la reasignación de funciones efectuada mediante el Decreto 0068 de 26 de mayo de 2016, pues, si bien el surgimiento de la enfermedad y primer diagnóstico tuvo lugar en abril de 2016, no es menos cierto que el desarrollo progresivo de tal patología se evidenció en los años posteriores hasta la fecha en que se determinó su pérdida de 2 Practicado por el Instituto de Salud de Bucaramanga -ISABU- 3 Historia de atención médica – Clínica ISNOR.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 capacidad laboral. Y es que, con mayor razón conociendo su condición mental debieron tomarse medidas de protección por lo que no es de recibo tal argumentación. Pese al desconocimiento de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se produjo la patología de la demandante en una primera oportunidad, del material probatorio obrante al plenario se extrae que el origen de esta es laboral, lo que sugiere un análisis de las condiciones y ambiente en que se ejecutaban las funciones asignadas.
En este orden, es importante mencionar las principales funciones desarrolladas en el cargo Obrero I – Categoría I, las cuales consistían en ejecutar trabajos generales de mantenimiento tales como cortar prados, limpiar malezas, mantenimiento a los parques, riego de plantas, entre otras que indudablemente implicaban un mayor esfuerzo físico de la demandante en virtud de su condición de discapacidad, presupuestos facticos que fueron debidamente acreditados.
Igualmente, se demostró que el Municipio de Bucaramanga fue omiso en acatar las recomendaciones y sugerencias propuestas con ocasión a la situación de la demandante, absteniéndose incluso de atender de forma diligente el cambio de dotación en virtud de su limitación, información que consta en la evaluación de condiciones de trabajo con destino a calificación de origen calendada 05 de diciembre de 2017 donde se concluyó: “es importante resaltar que no se tuvo en cuenta la condición de su limitación física para su reubicación laboral, en cuanto a la dotación de la limpieza en la plazoleta.
Se solicitó como evidencia la entrega de dotación donde se afirma que se entregó un pantalón y una camisa, y en la recolección de información se evidencia un overol, dotación que no es adecuada para su limitación”, situación tal que conlleva a determinar que la entidad territorial no acogió ninguna medida de protección. Bajo este panorama, es evidente que la señora Luz Mery Peña Diaz ejecutó funciones que le demandaban un mayor esfuerzo físico, el cual, a su vez, influyó directamente en el aumento y desarrollo progresivo de su patología, si en cuenta se tienen las valoraciones, análisis e informes de evaluación psicológica practicados a la demandante y aportados al proceso, cuando aún se encontraba en desarrollo de sus funciones, en los que en varias oportunidades se concluía con la sugerencia de reubicación laboral por cuanto el desarrollo habitual del trabajo asignado de la señora Díaz Peña le generaba efectos negativos y perjudiciales en su salud mental.
Pese a las recomendaciones de reubicación laboral señaladas, advertencias en relación al avance de la patología de la demandante en caso de no implementar acciones de protección, sugerencias de cambio de dotación y falta de adopción de medidas de protección en virtud de la condición de discapacidad de la demandante, la entidad territorial omitió acatar e implementar medidas que integran el Sistema de Seguridad y Salud en el trabajo, lo que evidentemente favoreció el progreso y desarrollo del-TRASTORNO DEPRESIVO MODERADO-.
En cuanto a la falta de comunicaciones dirigidas a la entidad demandada que expusieran la situación laboral y patología de la demandante, hay que anotar que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 obran en el plenario suficientes exámenes, historias, análisis de puesto de trabajo, conceptos médicos e incapacidades de conocimiento del Municipio de Bucaramanga, en las que se analizaban todos los factores que influían en el diagnóstico y descripción de la paciente, por lo que resultaría excesivo exigir a la demandante aportar documentos y/o comunicaciones escritas que dieran cuenta de sus condiciones cuando eran de pleno conocimiento de la entidad territorial.
Ahora bien, no desconoce la Sala que, la entidad demandada desarrolló: Programa de Pausas Activas, Programa de Vigilancia de Prevención y Promoción del Riesgo Cardiovascular, Programa de Vigilancia de Riesgo Visual, Programa de Vigilancia Epidemiológico para la Prevención de Riesgos Psicosociales, Programa de Vigilancia Epidemiológico para Riesgo Biológico, Sistema de Vigilancia Epidemiológico de DME implementados por el Área de Seguridad y Salud en el Trabajo del Municipio de Bucaramanga, no obstante, ello no resulta suficiente para acreditar el cumplimento efectivo de los objetivos de dichos programas ni la adopción de medidas de protección a la señora Luz Mery Díaz Peña en condición de discapacidad de cara a los riesgos a los que estaba expuesta permanentemente, pues ninguna prueba obra en tal sentido.
Por último, considerando la naturaleza de los hechos que componen el sub examine, reviste especial importancia anotar que, conforme lo preceptuado en el último inciso del art. 53 de la Constitución Política de Colombia, los tratados internacionales ratificados hacen parte de la legislación interna, siendo relevante destacar el Convenio sobre los derechos de las personas con discapacidad4 que, en su art. 27 reconoce el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás, implicando la protección de esta población en condiciones de trabajo seguras, favorables y saludables, disposiciones que benefician a las personas con tal condición que para el caso no solamente lo sería física, sino mental, comportando una obligación a cargo del Municipio de Bucaramanga, ente que debió garantizar condiciones laborales acorde a la condición de discapacidad física y mental de la señora Luz Mery Peña Díaz, siendo fundamental reajustar su condiciones laborales, en relación con la reasignación de funciones y uso de dotación; lo cual le permitiría el desarrollo y continuidad del empleo en una condición más favorable.
Se pone de presente que en el caso bajo análisis confluyeron de manera interseccional en la demandante, su condición de mujer en situación de discapacidad física y psíquica, en una relación de poder asimétrica -sumisión obediencia- la que si bien debe darse en cualquier estructura administrativa pública o privada, ello en modo alguno significa que la posición de superioridad dominante, desconozca la vulnerabilidad y no proceda a la protección que toda la normatividad le impone, sino a la adopción de decisiones irregulares.
Se estima que se da una forma de violencia que afecta a la mujer de manera desproporcionada, es una forma de discriminación, tal como lo ha señalado la Convención de Belém do Pará (preámbulo y artículo 6°). 4 Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas – aprobado mediante Ley 1346 de 2009. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 Las personas con discapacidad a menudo son objeto de discriminación a raíz de su condición, por lo que todas las entidades y empresas deben adoptar las medidas, necesarias para que toda discriminación asociada con las discapacidades mentales sea eliminada, y para propiciar la plena integración de esas personas en la sociedad, en el mundo laboral para garantizarles una vida digna.
Por lo dicho, considera esta Corporación que la pérdida de capacidad laboral dictaminada a la señora Luz Mery Díaz Peña con fundamento en las patologías – TRASTORNO DEPRESIVO MODERADO – si bien se originó previa a la expedición del Decreto 0068 de mayo de 2016, no es óbice para evidenciar las omisiones que contribuyeron al desarrollo y avance progresivo de la patología diagnosticada, máxime cuando se observa que la entidad demandada se abstuvo de tener en cuenta la condición de discapacidad de la actora.
Bajo este orden, se logra demostrar con suficiente claridad que el ente territorial no solo incumplió las normas y directrices que componen el Sistema de Seguridad y Salud en el trabajo, omitiendo la adopción de medidas de protección y de diferenciación positiva, sino que propició indolentemente el escenario que favoreció el desmejoramiento de las condiciones laborales y estado de salud de la demandante al límite de configurar el daño irrogado -pérdida de capacidad laboral-.
Efectuado el análisis que antecede y acreditada la falla en el servicio por omisión atribuida al Municipio de Bucaramanga, procede la Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en el que específicamente se expuso inconformidad respecto a la tasación de los perjuicios morales y el daño a la salud y el reconocimiento del lucro cesante. Perjuicios Morales La parte demandante solicita se cuantifiquen los perjuicios inmateriales, pretendiendo se reconozca un valor superior, especificando el valor de 100 smmlv por concepto de daño a la vida en relación. Al respecto, sea lo primero indicar que, en lo atinente a la tasación de la indemnización moral por lesiones personales, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia de 28 de agosto de 2014, expediente 31172, C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz, unificó su jurisprudencia en torno a que la reparación de este tipo de afectaciones tenía su fundamento en el dolor o padecimiento que se causaba a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.
Así mismo, mediante la jurisprudencia reseñada se señalaron los siguientes baremos de indemnización: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 En aplicación de lo expuesto en precedencia y considerando que a la señora Luz Mery Díaz Peña, mediante Formulario de Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional No. 1906066 de fecha 07 de febrero de 2019 emitido por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS ARL se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral de 54.20% ocasionada por la patología de trastorno depresivo moderado.
Con fundamento en lo anterior, considera la Sala que en virtud de la pérdida de capacidad laboral de la señora Luz Mery Díaz Peña que se logró acreditar en el sub examine, corresponde reconocer la suma de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES al momento de la ejecutoria de la presente providencia. Así mismo, en virtud del parentesco existente entre la señora Luz Mery Díaz Peña y Daniel Fernando Diaz Peña por concepto de perjuicios morales, el cual fue debidamente demostrado conforme obra en el expediente, se reconocen CINCUENTA (50) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES por concepto de perjuicios morales a Daniel Fernando Díaz Peña, al momento de la ejecutoria de la presente providencia Por consiguiente, se impone modificar la decisión de primera instancia respecto a la cuantificación de los perjuicios morales reconocidos. Daño a la Salud Sobre el daño a la salud, la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia de unificación del 28 de agosto de 20145 precisó que la indemnización por este concepto está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad.: 31172 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 Conforme a lo anterior, estudiado el dictamen de Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional No. 1906066 de fecha 07 de febrero de 2019 emitido por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS ARL se determinó una pérdida de capacidad laboral de 54.20% ocasionada por la patología de trastorno depresivo moderado junto con la gravedad de la lesión ocasionada a demandante, considera la Sala que deberá modificarse la decisión de primera instancia en lo que atañe a la tasación de daño, con el fin de reconocer la suma de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES a la señora Luz Mery Diaz Peña en calidad de victima directa. Lucro Cesante El apoderado de la parte demandante insiste en que es procedente el reconocimiento del lucro cesante consolidado y futuro en la medida de que la compensación tiene una fuente totalmente distinta, pues quién está reconociendo la pensión de invalidez no es la Alcaldía de Bucaramanga en este caso, sino Positiva Compañía de Seguros S.A., es decir la Administradora de Riesgos Laborales.
Revisada la totalidad de las piezas que componen el expediente del caso bajo estudio, se advierte que a la señora Luz Mery Díaz Peña le fueron canceladas la totalidad de las incapacidades otorgadas, así mismo, con posteridad a la expedición del dictamen de pérdida de capacidad laboral se le reconoció pensión de invalidez, de modo que no se evidenció lapso alguno en el que los ingresos de la demandante cesaran, de modo que, no se considera la causación de este perjuicio material.
De otra parte y con el fin de precisar lo referido por el apelante en lo que atañe a la compatibilidad de la pensión de invalidez y la indemnización por lucro cesante, debe decirse que, conforme a la jurisprudencia decantada por el H. Consejo de Estado, cuando la causa jurídica de la reparación sea la misma, en este caso, la disminución de la capacidad laboral, no procede la acumulación de pretensiones.
Así las cosas, acogiendo los criterios jurisprudenciales de la materia del asunto, no es procedente el reconocimiento del lucro cesante en los términos plasmados por la parte demandante. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 2.2.2.3 Costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 20235 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 2023 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”6.
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: “( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01 Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, se observa de los fundamentos de los recursos de apelación presentados por la parte demandante y la parte demandada, que no se presenta una carencia de fundamentación legal y/o una actuación temeraria que dé lugar a la condena en costas.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICASE los numerales tercero y cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, los cuales quedarán así: “TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA a pagar, por concepto de perjuicios morales, a favor de LUZ MERY DÍAZ PEÑA el valor equivalente a CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia; y a favor de DANIEL FERNANDO DÍAZ PEÑA el valor equivalente a CINCUENTA (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.
CUARTO: CONDENAR al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA a pagar, por concepto de daño a la salud, el valor equivalente a CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia a favor de la demandante LUZ MERY DÍAZ PEÑA.”
SEGUNDO: CONFIRMASE en lo demás la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Se informa a los sujetos procesales que deberán ingresar a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, los memoriales, peticiones y escritos del proceso judicial; siendo este el único canal habilitado para tal fin, so pena de tenerse por no presentados6.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. 6 Circular PCSJC24-1 operación de SAMAI en la jurisdicción contenciosa administrativa. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001-33-33-003-2021-00102-01
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado en acta de Sala No.05 de 2024 Firmado FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente Firmado Firmado (salvamento de voto) IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado