63001-3333-001-2018-00227-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2018-00227-01 DEMANDANTE: CARLOS ARIEL ORTEGÓN SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contenciosa Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS.

Sentencia N°. 069 TEMAS: MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – CARGA DE LA PRUEBA INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia del 30 de octubre de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió CARLOS ARIEL ORTEGÓN SIERRA, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1 El demandante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin que: 1.1.1. Se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado ante el silencio de la entidad demandada en dar respuesta a la petición de reconocimiento y pago de pensión y reajuste de indemnización. 1 Expediente digital OneDrive, archivo Pdf 01 63001333300120180022700C1, pág. 36-38.

Se ordene a la entidad demandada el reajuste de la indemnización ya reconocida, según corresponda, conforme a la disminución de la capacidad médico laboral dictaminada que le da derecho al acceso a la pensión de invalidez, conforme a los parámetros determinados en el artículo 3°, numeral 3.5, parágrafo 2° de la Ley 923 de 2004, indemnización que no es incompatible con la prestación pensional. 1.1.4.

Que se ordene pagar la indexación respectiva, dentro de la que están incluidos la corrección monetaria e intereses correspondientes. 1.1.5. Se ordene, de conformidad con el artículo 187 del CPACA, que la entidad condenada debe pagar la actualización respectiva, aplicando los ajustes del IPC. 1.1.6. Se ordene a la entidad demandada pagar al demandante el equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes al momento de la sentencia, como reparación de los perjuicios causados, en consonancia con el artículo 138 del CPACA. 1.1.7.

Que la entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en el artículo 195, numeral 4° del CPACA, y demás normas concordantes. 1.1.8. Que, dentro de los quince (15) días siguientes, a más tardar, para dar cabal cumplimiento al artículo 53 de la C.P, se remita copia auténtica de la sentencia con constancia de notificación y ejecutoria, al MINISTERIO DE DEFENSA, EJERCITO NACIONAL y a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en orden a proveer su pronto cumplimiento y pago oportuno, a través de la Oficina Jurídica o entidad que para la época de la condena sea competente, dentro de los diez días siguientes a su recibo, con adecuación al trámite presupuestal respectivo y según lo establecido por el artículo 192, inciso 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2 Manifestó el demandante que fue vinculado al Ejército Nacional en buenas condiciones de salud, y ya en las filas sufrió diferentes lesiones, las cuales se evidencian en la historia clínica, las mismas que a la fecha continúan afectando y desmejorando progresivamente su calidad de vida. Indicó que el día 12 de diciembre de 2007 fue valorada por la Junta Médico Laboral, que mediante Acta No. 22179 determinó que padecía una pérdida de capacidad laboral del 17.19% razón por la que posteriormente fue retirado de la institución. Señaló que desde el momento de su retiro de la institución no ha recibido de la entidad demandada, con regularidad, el tratamiento y la asistencia médica adecuada, como lo demanda el ordenamiento jurídico en el marco del derecho fundamental a la vida y la salud, ejerciendo por ejemplo la vigilancia y control que se encuentran legalmente establecidos en esta materia, lo que ha permitido, seguramente, el grave decaimiento de sus condiciones de salud al punto de padecer en la actualidad un alto grado de discapacidad laboral que lo hacen acreedor al acceso de la pensión de sanidad o invalidez.

Expuso que desde su retiro no ha tenido recuperación alguna y ha dependido siempre, para su formulación médica y tratamiento, de sus familiares, lo que ha sido para éstos una pesada carga, ante su imposibilidad de poder obtener unos ingresos razonables y dignos, por causa de su discapacidad psicofísica. Relató que acudió a diferentes valoraciones médicas, encontrando que actualmente presenta una disminución de la capacidad laboral del 73.1% según el informe o documento técnico realizado por la Dra. Tatiana de Jesús Escorcia Chávez, Médico especialista en Salud Ocupacional, Medicina Laboral y Consultora. 2 Ídem, pág. 38-40.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Citó los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; art. 9 del C.S.T.; art. 3°, num. 3.5 Ley 923 de 2004; art. 2 del Decreto 1157 de 2014; y art. 32 del Decreto 4433 de 2004. Manifiesta que no es justo ni equitativo que se ingrese a prestar un servicio a la patria en la plenitud de sus facultades sicofísicas, y se retorne a la vida particular en lamentables condiciones de salud, sin la prestación social que legalmente le corresponde.

Refiere el derecho inalienable que los miembros de la Fuerza Pública tienen, tanto en servicio activo como retirados, a la protección y vigilancia permanente respecto de sus condiciones sanitarias, cuando por razón de una enfermedad o lesión adquirida dentro de la prestación del servicio sufren, así como el deber correlativo que le asiste a la entidad de atender inaplazablemente esta obligación, conforme está establecido en la norma superior y en el ordenamiento jurídico.

Sobre el particular, cita la sentencia T-602/09 de la Corte Constitucional. Agrega que, en el Acta de la Junta Médico Laboral realizada no fueron consignadas plenamente las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado, de manera ostensible su estado de salud y prueba de ello es que se le declaró "NO APTO" para el servicio, amén de considerarlas irregularmente evaluadas.

1.4. ACTUACIÓN PROCESAL Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Radicación de la demanda: 05 de abril de 20184. • Auto remite por competencia (Tribunal Administrativo Boyacá): 15 de mayo de 20185. • Auto remite por competencia (Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso): 18 de junio de 20186. • Admisión de la demanda (Juzgado Primero Administrativo de Armenia): 16 de agosto de 20187. 3 Ídem., pág. 40-47. 4 Ídem, pág. 53. 5 Ídem, pág. 56-59. 6 Ídem, pág. 72-73. 7 Ídem, pág. 80-82.

1.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad contestó la demanda, informando que no hay lugar a la declaratoria de reconocimiento de pensión al señor Carlos Ariel Ortegón Sierra quien se desempeñaba como Suboficial en el grado de Cabo Segundo soldado, en consideración a que la disminución de su capacidad laboral se evaluó sin haber convocado a Tribunal Médico Militar y de Policía, en donde se determinó la disminución de la capacidad laboral, en un porcentaje de 17.19%.

Agregó que, bajo la en la hipótesis de que al presente caso fuera aplicable la Ley 100 de 1993, no podría escindirse la aplicación de su capítulo III al que pertenece el artículo 38, para tomar solo esta norma, porque precisamente ella define el estado de invalidez para los efectos de ese capítulo, del cual forma parte igualmente el artículo 39, que establece los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, en razón de que hacerle producir efectos al artículo 38 obligaría a tener que hacer lo propio con las dos normas siguientes, lo cual en el presente caso es un imposible jurídico, debido a que el demandante no demostró cumplir los requisitos establecidos en el artículo 39 ibídem, que ni siquiera mencionó en su demanda. 8 Ídem, pág. 88. 9 Ídem, pág. 93-116. 10 Ídem, pág. 154-159. 11 Ídem, archivo Pdf 19 Acta audiencia de pruebas día 02. 12 Ídem, archivo Pdf 35 Acta de audiencia de pruebas día 02. 13 Expediente Digital SAMAI, actuación 45, archivo Pdf 11_SENTENCIAQUENIEGALASPRETENSIONES. 14 Ídem, registro No. 46, archivo Pdf Soporte notificación sentencia que niega. 15 Ídem, registro No. 49, archivo Pdf 15_MemorialWeb_Recurso. 16 Ídem, registro No. 50, archivo Pdf 17_AUTORESUELVECONCESIONRECURSOAPELACION. 17 Ídem, SAMAI (2ª Inst.), registro No. 04, archivo Pdf 3_AutoAdmiteRecursoDeApelacion.

1.6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, en la providencia de primera instancia se pronunció respecto del marco normativo de la pensión de invalidez y la reubicación de militares con disminución de su capacidad laboral. En particular el A quo destaca lo señalado en el artículo 3.5 de la Ley 923 de 2004, en relación con el derecho para acceder a la pensión de invalidez, de modo que su monto serán fijados teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico- Laborales y de Policía, conforme a las leyes especiales, tomando en consideración criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En relación con el caso concreto el A quo indicó que se encuentra acreditado el vínculo laboral del demandante con la institución, así como que fue retirado del servicio por su situación de discapacidad. En lo que respecta a la acreditación de los supuestos para el reconocimiento del derecho al otorgamiento de la pensión de invalidez, y en particular lo relacionado con la prueba del porcentaje de pérdida de capacidad laboral exigido por la ley para ello, manifestó que la Junta Médico Legal dictaminó que la pérdida de capacidad laboral del demandante, al año 2007, era igual a 17.19%, además, la calificación hecha por la Junta Regional de Calificación de Invalidez lo calificó con una pérdida de capacidad laboral igual a 11.20%.

Finalmente, si bien el demandante adujo al proceso un dictamen pericial hecho por una médica experta en salud ocupacional, este se dejó sin valor en la audiencia de pruebas por la inasistencia de la perito. En consecuencia, el A quo declaró probados los hechos que configuran la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para la pretensión de reconocimiento y pago completo de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, y negó las demás pretensiones de la demanda.

1.7. LA APELACIÓN El demandante inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación manifestando, entre otros argumentos, que obtuvo como resultado de su primera evaluación médico pericial integral, una discapacidad médico laboral del 73.1%, realizada por la médico perito, Dra. Tatiana de Jesús Escorcia Chávez el día 5/04/2017, que supera ampliamente el 50% exigido por el artículo 3°, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004; en armonía con sus decretos reglamentarios 4433 de 2004 y 1157 de 2014; ello, por consiguiente le daría el derecho al acceso a la pensión de invalidez, valoración integral efectuada recientemente a raíz de la gravedad sobreviniente actualmente y constitutiva de unos nuevos hechos en sus condiciones de salud.

Considera que lo consignado en el acta de la Junta Médica Laboral Militar es sesgado y restrictivo, pues se contrae apenas de manera limitada a determinar o diagnosticar, luego de tal reconocimiento restrictivo, solo a las afecciones que lo afecten o no para el ejercicio de su actividad militar, es decir, que tal reconocimiento no fue integral y, por lo mismo, no sería pertinente probatoriamente hablando, por no cumplir el principio de la necesidad de la prueba.

Expuso que las patologías acerca de las cuales se volcó el dictamen médico laboral militar, habrían de referirse de manera concreta y específica a la aptitud que aquellas influyesen en la actividad del servicio y no al fluido de una valoración integral o globalizada, procedimiento evaluativo médico militar que se adelantó 8 meses y 11 días, después de su desvinculación oficial, el día 01 de abril de 2007, cuya discapacidad fue del 17.19%, con la declaratoria expresa de calificarlo con incapacidad permanente parcial, no apto.

Indicó que esta valoración médico laboral militar no tendría como finalidad alguna y menos específica, de llevar con ella medio de prueba útil y suficiente, encaminado a la búsqueda y obtención del eventual reconocimiento de una pensión de sanidad, inviable para ese justo momento, pues según las circunstancias de tiempo, modo y lugar que propiciarían dicho procedimiento, estarían encaminadas única y exclusivamente a las lesiones o secuelas que allí aparecen particular y regularmente señaladas con tal grado de deficiencia y restricción ya que además estuvieron contraídas para determinar su aptitud o no para el ejercicio de la actividad militar, sin contar con la amplitud o cobertura que ha de comprender una evaluación médico pericial integral, desde donde podríamos considerar la absoluta inocuidad probatoria de este elemento por no estar encaminado o extendido de manera amplia y general hacia aquella eventual finalidad pensional, por carecer de mérito para ese momento, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2018-00227-01 DEMANDANTE: CARLOS ARIEL ORTEGÓN SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contenciosa Administrativa sino para los efectos indemnizatorios a que se contrae el art. 37 del Decreto 1796 de 2000, tal como se prueba y lo refleja su contenido.

Agregó que, dicha competencia limitante y restringida para calificar y cuantificar la aptitud o no para la actividad castrense, y no para el cubrimiento general o integral que comprendiese también eventualmente la existencia de las enfermedades comunes, incide fundamentalmente en el recorte significativo de lo que pudo ser su real quantum discapacitante.

Alude a la presunta irregularidad relacionada con el procedimiento evaluativo en el que le fueron calificadas las patologías después de su retiro; indicó que, luego de su primera valoración médico laboral administrativa habría de sobrevenirle otros daños o patologías significativas; agregó que la ausencia de continuidad en el servicio médico contribuyó al surgimiento de nuevas patologías, con un crecimiento importante hasta el 73.1%, según el dictamen médico pericial de la médico perito, Dra. Tatiana de Jesús Escorcia Chávez, instancia externa a la que se vio compelido a acudir ante la negativa del ente oficial cuestionado, no solo para conocer de primera mano sus verdaderas condiciones de salud actuales, sino adecuarse a las exigencias del art. 167 del CGP, para presentar una demanda en forma, si se atemperase a los presupuestos de la Ley 923 de 2004, como efectivamente así habría de suceder en este asunto.

El apelante realiza un análisis del dictamen médico pericial No. T-010 del 05 de abril de 2017, realizado por la Dra. Tatiana de Jesús Escorcia Chávez, realizando un contraste con el dictamen médico laboral militar del 12 de diciembre de 2007, reiterando que este último se limita a la determinación de la aptitud para el servicio de la actividad militar; en dicho contraste alega existir una ostensible diferencia, en las patologías y con estas el subsiguiente quantum discapacitante que dentro de igual proporción allí se presenta Frente a la prueba pericial encomendada a la Junta Regional de Invalidez, alude que la misma está viciada de nulidad o inexistencia, por la no satisfacción o lleno de los requisitos procesales o adjetivos que establece el art. 236 del CGP, en concordancia con el art. 220 del CPACA, previos al desarrollo y adelantamiento del dictamen médico pericial judicial y oficiosamente decretado, a partir de la posesión que para cada acto de esta índole pericial antes de su emprendimiento ha de imponerse inmediatamente después de su designación judicial, la posesión solemne y bajo juramento del perito que lo unja de tal habilitación y legitimidad, para consecuentemente someterlo a debate en los términos de esta disposición, no sin antes, poner en vigor los principios de contradicción y publicidad como derechos República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2018-00227-01 DEMANDANTE: CARLOS ARIEL ORTEGÓN SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contenciosa Administrativa garantistas al debido proceso; agrega que la conclusión de dicha irregularidad es la permanencia de la prueba pericial original, esto es, la realizada por la Dra. Tatiana de Jesús Escorcia Chávez, el cual puede ser valorado bajo el criterio de la libre apreciación de la prueba.

Manifestó que el dictamen de perito judicial no constituye medio de prueba, para lo cual cita lo expuesto por la doctrina nacional; el apelante discute lo que fue el decreto de la prueba pericial de oficio, la que a su juicio fue una decisión no razonada ni motivada, aludiendo ser suficiente el análisis de la prueba pericial ya existente.

Considera el apelante que el A quo ha pretermitido el postulado del principio de legalidad, para lo cual cita los artículos 4 y 230 superiores, así como el artículo 7 del CGP. El apelante reitera lo relacionado con el análisis al contenido de las actas médico laborales militares y policiales, las que a su juicio tienen un alcance restrictivo, discriminatorio y sesgado, al no realizar una valoración integral, sino limitada a la determinación de la aptitud para la actividad militar.

Igualmente realiza un análisis del dictamen pericial del 04 de noviembre de 2020, realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío, el cual considera inválido por no adecuarse al debido proceso a raíz de la ausencia de posesión del perito. Expone el apelante argumentos relacionados con la presunta violación de derechos fundamentales relacionados con el acceso a los servicios de salud por parte del demandante, así como la demora en los exámenes médicos de retiro, lo que a su juicio contribuyó a que aumentara el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral.

En lo que respecta a la inasistencia del perito a la diligencia de contradicción del dictamen pericial, el apelante señaló que la consecuencia de exclusión de la prueba no está contemplada en el artículo 220 del CPACA, lo cual atenta contra el debido proceso. Agrega que si bien dicho supuesto está contemplado en el artículo 228 del CGP, esta no se aplica por existir un régimen especial; en consecuencia, solicita se valore el dictamen pericial rendido por la Dra. Tatiana de Jesús Escorcia Chávez.

Alude el apelante a la vulneración del debido proceso al no valorarse el dictamen pericial suscitado, pues a su juicio, no ha sido desvirtuado por medio alguno y menos por un medio probatorio de igual linaje que, subsiguientemente, debilite o quiebre su presunción de legitimidad, la cual aún se mantiene intangible y que es el medio de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2018-00227-01 DEMANDANTE: CARLOS ARIEL ORTEGÓN SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contenciosa Administrativa prueba vital, pertinente y conducente que ha debido prevalecer, por estar vinculado con estos nuevos hechos directamente, no solamente, en este caso por ser el primero sino paradójicamente el único, insustituible además por su carácter de prevalencia que le da categóricamente la doctrina y la jurisprudencia; alude que esta prueba también cumple con el principio de integralidad, en tanto que comprende la vista y reconocimiento general de las condiciones y estado de salud, en toda su extensión y amplitud, respecto de todos sus aspectos psicosomáticos, lo cual no ocurre con los dictámenes médico laborales militares, que no cumplen ni se allanan a esta exigencia valorativa.

Considera que los principios de publicidad, y contradicción del dictamen médico pericial, así como la presunción de legitimidad, se respetan en el dictamen de parte, lo cual no ocurre en los dictámenes militares. Manifiesta configurarse un indicio grave en contra de la entidad demandada por su conducta omisiva y oclusiva, puesto que, en materia de la carga dinámica de la prueba, que, justamente, por la proximidad y contacto directo con los medios probatorios médico científicos a su disposición y no necesariamente del afectado, este gravamen o carga probatoria, debió soportarlo la entidad demandada por la cercanía inmediata y su facilidad expedita, en términos generales, para robustecer si hubiese sido el caso, la comunidad de la prueba, dado su compromiso por la cercanía al expediente clínico y, por lo demás, así demandarlo su deber de colaboración en ese sentido con la administración de justicia. Señala el apelante que la pretensión de reconocimiento de la pensión de invalidez ha de considerarse como principal, mientras que la relacionada con la indemnización debía analizarse como accesoria; expuso que por haber quedado totalmente superado el primer acto administrativo que reconoció indemnización, por otros hechos distintos al aquí debatido, provenientes de otra fuente legal, prevista en el Art. 37 del Decreto 1796 de 2000, en oposición con el derecho pensional que consagra el Artículo 3º, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004; en armonía con sus decretos reglamentarios 4433 de 2004 y 1157 de 2014, y, por supuesto, con el derecho accesorio al reconocimiento y pago del derecho subjetivo que de allí se desprende indisolublemente, hacia el pago de la indemnización, estrechamente relacionada con esta petición principal de adjudicación al derecho de la pensión de sanidad, esta pretensión conjunta estaría a plenitud ajustada a derecho, por razón de su no incompatibilidad.

1.8. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO La entidad demandada no se pronunció frente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

1.9. MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto alguno.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el presente asunto, teniendo en cuenta que esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A.18, en segunda instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Es nulo el acto administrativo ficto o presunto configurado ante el silencio de la entidad demandada en dar respuesta a la petición del demandante, en relación con el reconocimiento y pago de pensión de invalidez y reajuste de indemnización? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: (i) Marco jurídico y jurisprudencial de la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública; y (iii) El caso concreto. 18 ART. 153. - Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…).

Sobre el particular el artículo 3°, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004 prevé: “ARTÍCULO 3o. ELEMENTOS MÍNIMOS. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5.

El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar.

(…).” (Negrillas de la Sala) Por su parte los artículos 30 y 32 del Decreto 4433 de 2004 regularon dicha prestación, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2018-00227-01 DEMANDANTE: CARLOS ARIEL ORTEGÓN SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contenciosa Administrativa del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

(…).” “ARTÍCULO 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.

(…).” El artículo 30 antes citado fue objeto de control de legalidad por el Consejo de Estado, Corporación que mediante sentencia del 28 de febrero de 201319 dispuso 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 28 de febrero República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2018-00227-01 DEMANDANTE: CARLOS ARIEL ORTEGÓN SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contenciosa Administrativa declarar la nulidad de la expresión “igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)”, pues con dicha consagración se desbordó la competencia reglamentaria, y posteriormente mediante sentencia del 23 de octubre de 2014 se declaró la nulidad de la totalidad del artículo 30 ídem20.

Con ocasión de lo anterior se expidió el Decreto 1157 de 2014 “por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública”, en cuyo artículo 2° dispuso: “Artículo 2°. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico-laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, así: 2.1.

El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2. El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3.

El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). de 2013, Rad. 1238-07. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 23 de octubre de 2014, Rad. 1551-07.

(…).” (Negrillas de la Sala) Conforme lo anterior, aquellos miembros de las Fuerzas Armadas que perdieron el 50% o más de su capacidad laboral durante la prestación del servicio, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión, en desarrollo de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1157 de 2014. Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar: 2.3 EL CASO CONCRETO En el presente asunto la parte demandante procura la nulidad de acto ficto o presunto, producto del silencio de la entidad demandada en dar respuesta a la petición de reconocimiento y pago de pensión, así como reajuste de indemnización; alude el demandante que cumple con los requisitos legales para el reconocimiento de la prestación, en especial el haber estado vinculado al Ejército Nacional, y luego de su desvinculación del servicio fue determinada una pérdida de capacidad laboral del 17.19% conforme Acta No. 22179 del 12 de diciembre de 2007; destacó además que su situación de salud evolucionó al punto de presentar una disminución de la capacidad laboral del 73.1% según el informe o documento técnico realizado por la Dra. Tatiana de Jesús Escorcia Chávez, Médico especialista en Salud Ocupacional, Medicina Laboral y Consultora.

La entidad demandada sustenta su defensa que el demandante fue valorado y se determinó una disminución de su capacidad laboral en un porcentaje de 17.19%, sin que se cuestionara este convocando al Tribunal Médico Militar y de Policía Surtido el trámite de rigor el A quo profirió sentencia en la que manifestó que conforme lo probado en el proceso, la Junta Médico Legal dictaminó que la pérdida de capacidad laboral del demandante, al año 2007, era igual a 17.19%, además, la calificación hecha por la Junta Regional de Calificación de Invalidez lo calificó con una pérdida de capacidad laboral igual a 11.20%; frente al dictamen de parte señaló que este se dejó sin valor en la audiencia de pruebas por la inasistencia de la perito.

Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, oportunidad en la que expuso múltiples argumentos que se entraran a analizar en esta instancia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2018-00227-01 DEMANDANTE: CARLOS ARIEL ORTEGÓN SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contenciosa Administrativa 2.3.1 Hechos probados Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala destaca los siguientes hechos probados: i) Conforme con constancia expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército, el demandante, señor Carlos Ariel Ortegón Sierra estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el 28 de enero de 1999, hasta el 01 de abril de 2007 cuando se retiró del servicio por solicitud propia, conforme RES-EJC No. 0395 del 23 de marzo de 200721. ii) De acuerdo con Acta de Junta Médica Laboral No. 22179 del 12 de diciembre de 200722, se realizó valoración de la capacidad psicofísica al señor Carlos Ariel Ortegón Sierra, con diagnóstico de “1).

LUMBALGIA MECÁNICA SIN RADICULOPATÍA VALORADA Y TRATADA POR ORTOPEDIA CON FISIOTERAPIA Y MEDICAMENTOS – 2). HERNIA UMBILICAL MINIMA VALORADA POR CIRUGÍA GENERAL. NO HAY NECESIDAD DE REALIZAR CIRUGÍA URGENTE”, concluyéndose en la existencia de una incapacidad permanente parcial, no apto para el servicio, y con una disminución de la capacidad laboral del 17.19%. iii) Mediante memorial radicado el día 06 de octubre de 2017, el señor Carlos Ariel Ortegón Sierra, solicitó ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el reconocimiento, liquidación y pago de pensión de invalidez, aludiendo a la existencia de una pérdida de la capacidad laboral del 73.1% con base en peritaje realizado por especialista en salud ocupacional23. iv) La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío emitió el dictamen No. 93088395-565 del 04 de noviembre de 202024, cuyo objeto fue la determinación de la pérdida de la capacidad laboral del señor Carlos Ariel Ortegón Sierra; luego de las valoraciones pertinentes se determinó una pérdida de la capacidad laboral/ocupacional del 11.20%.

El informe pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío fue objeto de contradicción en audiencia de pruebas. Debe la Sala en este punto destacar que, con la demanda se aportó dictamen pericial consistente en “CLASIFICACIÓN DE LAS LESIONES O AFECCIONES QUE ORIGINAN INCAPACIDAD”, cuyo objeto fue la valoración de la pérdida de la capacidad laboral del señor Carlos Ariel Ortegón Sierra, realizado por la Dra. Tatiana 21 Expediente electrónico OneDrive, archivo Pdf 01 63001333300120180022700C1, pág. 31 y 64. 22 Ídem, pág. 27-29. 23 Ídem, pág. 5-7. 24 Ídem, archivo Pdf 11.1 dictamen Carlos Ariel ortegon.

En relación con dicha prueba pericial, en audiencia inicial se indicó que su contradicción se realizaría en la audiencia de pruebas, para lo cual debía comparecer la Dra. Tatiana de Jesús Escorcia Chávez. Llegada la fecha y hora de la audiencia de pruebas, se dejó constancia respecto de la no comparecencia de la perito, dándose aplicación a lo previsto en el artículo 228 del CGP, esto es, dejando sin valor probatorio dicho dictamen pericial, decisión que comparte esta Sala y que se analizará más a fondo al momento de analizar los argumentos de alzada. 2.3.2 Solución del caso concreto Teniendo en cuenta las pruebas legal y oportunamente aportadas al expediente, advierte la Sala que la parte actora no logró acreditar los supuestos de hecho en que sustentaba sus pretensiones, esto es, el cumplimiento de los requisitos legales necesarios para ser beneficiario de la prestación que depreca; en particular no acreditó lo exigido por el artículo 2° del Decreto 1157 de 2014, esto es, “una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo”.

Lo anterior como quiera que, de las pruebas aportadas al expediente se desprende que el señor Carlos Ariel Ortegón Sierra fue objeto de dos valoraciones, la primera a cargo de la Junta Médica Laboral Militar, realizada luego de retirarse del servicio, y quien determinó en Acta No. 22179 del 12 de diciembre de 2007 que el señor Ortegón Sierra tenía una disminución de la capacidad laboral den 17.19%.

Ya dentro del trámite del presente proceso el señor Ortegón Sierra fue objeto de nueva valoración, esta vez a cargo de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío, que en Dictamen No. 93088395-565 del 04 de noviembre de 2020 determinó una disminución de la capacidad del 11.20%. La prueba aportada al expediente muestra que el demandante no acreditó una disminución de la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%, lo cual impide el cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión de invalidez de que trata el artículo 2° del Decreto 1157 de 2014.

En consecuencia, la Sala comparte la conclusión a la que arribó el A quo, en lo que respecta a la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2018-00227-01 DEMANDANTE: CARLOS ARIEL ORTEGÓN SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contenciosa Administrativa En cuanto a la pretensión dirigida al reajuste de la indemnización otorgada por pérdida de la capacidad laboral, si bien su procedencia compartía el supuesto probatorio de la otra pretensión, esto es, existir una mayor pérdida de la capacidad laboral, lo cierto es que, tal como lo señaló el A quo, para dicha pretensión operó el fenómeno de caducidad, pues tal asunto no se definió con el acto ficto, sino con la Resolución No. 71740 del 28 de noviembre de 2007 y Resolución No. 77397 del 23 de junio de 2008, mediante las cuales el Ejército Nacional reconoció la indemnización; de modo que las argumentaciones relacionadas con una mayor pérdida de la capacidad laboral debía alegarse mediante oposición al Acta de Junta Médica Laboral No. 22179 del 12 de diciembre de 2007, que fue el sustento de los actos administrativos señalados, así como también se debió ejercer lo pertinente contra estos actos administrativos, lo cual no hizo el demandante.

No es posible analizar lo atinente a la indemnización por pérdida de la capacidad laboral en la forma que se pide en la demanda, esto es, como una pretensión accesoria. Si bien tales consideraciones son suficientes para confirmar la decisión, conviene pronunciarse frente a los argumentos expuestos por la parte apelante en su recurso; destaca la Sala que en la extensa argumentación de la parte apelante se reiteran en varias oportunidades unos mismos argumentos o símiles, de allí que se aborden así: i. Argumentos frente a la valoración médico pericial en el Acta de Junta Médica Laboral No. 22179 del 12 de diciembre de 2007.

El apelante expone argumentos en contra algunas pruebas aportadas al proceso; frente al Acta de Junta Médica Laboral No. 22179 del 12 de diciembre de 2007 manifiesta que es sesgado y restrictivo, pues se contrae apenas de manera limitada a determinar o diagnosticar las afecciones que lo afecten o no para el ejercicio de su actividad militar, por lo que no considera que sea una prueba pertinente; expone un indebido análisis de las patologías presentadas por el demandante, como la relacionada con la hernia, entre otras argumentaciones tendientes a la desacreditación de la prueba.

Ante tales argumentos la Sala tiene por decir: ➢ El recurso de apelación no es la oportunidad para que la parte demandante exponga sus inconformismos frente a la metodología de valoración contenida en el Acta de Junta Médica Laboral No. 22179 del 12 de diciembre de 2007, pues es algo que debió ventilar mediante el recurso de convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2018-00227-01 DEMANDANTE: CARLOS ARIEL ORTEGÓN SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contenciosa Administrativa Aunado a ello, el Acta de Junta Médica Laboral No. 22179 del 12 de diciembre de 2007 fue un documento precisamente aportado junto con la demanda, sin que en dicha oportunidad se expusieran reparos frente a este. ➢ Tanto el numeral 3.5, artículo 3° de la Ley 923 de 2004, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2° del Decreto 1157 de 2014, prevén que el reconocimiento de la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública está sujeto a la determinación de la pérdida de la capacidad laboral, lo cual se establece por los organismos Médico Laborales Militares y de Policía, y más concretamente a través de actas de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, siendo este el documento idóneo para la verificación del supuesto exigido por la norma para el acceso a la prestación. No son de recibo los argumentos expuestos por el apelante, en cuanto a la naturaleza restrictiva de la valoración hecha por el órgano Médico Laboral Militar y de Policía, pues para ello se siguen los protocolos previamente definidos por la entidad; además, considera la Sala que la determinación de la aptitud para el servicio en la institución castrense es una consecuencia de la pérdida de la capacidad laboral, más no es el objeto de la valoración realizada. ➢ El hecho que la valoración al ex militar se realizara 8 meses después de retirado de la institución, pese a que el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 prevé que deba hacerse dentro de los 2 meses siguientes al retiro, no constituye un aspecto que impida la valoración de dicha prueba con el objeto específico perseguido en este medio de control. ii.

Argumentos frente a la valoración del dictamen pericial realizado por la Dra. Tatiana de Jesús Escorcia Chávez. El apelante insiste en la valoración del dictamen pericial aportado con la demanda y realizado por la Dra. Tatiana de Jesús Escorcia Chávez, para lo cual realiza un contraste con lo valorado en el Acta de Junta Médica Laboral No. 22179 del 12 de diciembre de 2007, aduciendo que el primero incluye o tiene en cuenta patologías que son excluidas en el segundo. Sobre el particular considera la Sala que la prueba pericial aportada con la demanda, esto es, la realizada por la Dra. Tatiana de Jesús Escorcia Chávez no puede ser objeto de valoración, puesto que no pudo llevarse a cabo la contradicción del mismo ante la falta de comparecencia del perito a la audiencia de pruebas, escenario previsto para ello República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2018-00227-01 DEMANDANTE: CARLOS ARIEL ORTEGÓN SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contenciosa Administrativa como lo consagra el aparte final del inciso 1 del artículo 228 del C.G.P. iii.

Argumentos frente a la valoración del dictamen pericial realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío. Frente al informe pericial fruto de la prueba decretada en audiencia inicial, manifestó que se incurre en nulidad en la medida en que el perito adscrito a la Junta Regional no cumplió la ritualidad de la posesión, conforme el artículo 236 del CGP y 220 del CPACA; alude que la presunta irregularidad en dicha prueba da lugar a la permanencia del dictamen realizado por la Dra. Tatiana de Jesús Escorcia Chávez.

Relata el apelante que el dictamen de perito judicial no constituye un medio de prueba, además que su decreto no estuvo razonado ni motivado. Frente a lo dicho hasta aquí recuerda la Sala que si bien el artículo 220 del CPACA prevé que, ante la designación de perito, este deba posesionarse ante el Despacho judicial, no obstante, esto último está dirigido a realizar las advertencias de ley al posesionado; ocurre en esta jurisdicción que muchas veces la realización de los dictámenes periciales se encarga a una entidad del orden público, como universidades, así como a expertos vinculados a una institución pública; así ocurre con la Junta Regional de Calificación de Invalidez, pues si bien son organismos del Sistema de la Seguridad Social del orden nacional, de creación legal, adscritas al Ministerio del Trabajo, cuyo objeto principal es la de recibir y resolver las solicitudes de calificación de la pérdida de capacidad laboral en el contexto del Sistema de la Seguridad Social.

Pese a lo anterior, la Junta Regional de Calificación de Invalidez también está facultada para servir de peritos ante varias instancias, una de ellas ante autoridades judiciales. Dada la vinculación del personal experto en salud a la Junta Regional, son conscientes de las responsabilidades que deben cumplir en el ejercicio de la misión encomendada, de allí que no se acostumbre en la práctica procesal efectuar la posesión de peritos cuando estos están adscritos a entidades de naturaleza pública.

Aunado a lo anterior, en gracia de discusión, no considera la Sala que la ausencia de posesión del perito sea una irregularidad que tenga la virtualidad de viciar la pericia; como tampoco dicha irregularidad implicaría la permanencia del dictamen pericial rendido por la Dra. Tatiana de Jesús Escorcia Chávez, pues la falta de valoración de este último no radica en ese aspecto.

En el presente asunto la prueba pericial fue decretada debidamente en la audiencia inicial, a solicitud de la parte demandada, al considerarse satisfechos los requisitos para su decreto, sin que las partes recurrieran dicha decisión. iv. Obligatoriedad en la realización de los exámenes de retiro. La parte apelante reitera lo relacionado con el incumplimiento procedimental en tanto a la realización de los exámenes de retiro; agrega que, en ningún momento, la entidad demandada estuvo presta a dicha protección y asistencia médica, ni a instancias de su deber inmediato y oficioso, por expreso mandato legal, como tampoco por solicitud del propio interesado.

Al respecto considera la Sala que este no constituye un argumento que haya sido expuesto desde la presentación de la demanda, no pudiendo traer a colación nuevos argumentos de nulidad. v. Respecto a la falta de valoración del dictamen de la Dra. Tatiana de Jesús Escorcia Chávez por no comparecer a la audiencia de pruebas. La parte apelante manifestó que la consecuencia de exclusión de la prueba no está contemplada en el artículo 220 del CPACA, lo cual atenta contra el debido proceso.

Agregó que, si bien dicho supuesto está contemplado en el artículo 228 del CGP, esta no se aplica por existir un régimen especial; en consecuencia, solicita se valore el dictamen pericial rendido por la Dra. Tatiana de Jesús Escorcia Chávez. Al respecto recuerda la Sala que el artículo 218 del CPACA prevé que la prueba pericial se regirá por las normas establecidas en este código, y en lo no previsto por las normas del Código General del Proceso; por su parte, el artículo 220 regula lo relacionado con la práctica y contradicción del dictamen, previendo que, para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre deberá asistir a la audiencia. Si bien el CPACA no reguló lo relacionado con las consecuencias de la inasistencia República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2018-00227-01 DEMANDANTE: CARLOS ARIEL ORTEGÓN SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contenciosa Administrativa del perito a la audiencia para su contradicción, ello si se contempló en el CGP, artículo 228, señalándose que, si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor, de allí que dicha previsión si sea aplicable al procedimiento contencioso administrativo, sin que por ello se advierta violación al debido proceso.

Revisada el acta de audiencia inicial se advierte que en el acápite de decreto de pruebas se destacó expresamente la necesidad de que el perito acudiese a la audiencia inicial para efectos de la contradicción del dictamen, siendo responsabilidad de la parte demandante garantizar la comparecencia del perito, lo cual no ocurrió. vi. Indicio grave en contra de la entidad demandada.

La parte apelante refiere que en materia de la carga dinámica de la prueba, por la proximidad y contacto directo con los medios probatorios médico científicos a su disposición y no necesariamente del afectado, la carga probatoria debió soportarlo la entidad demandada por la cercanía inmediata y su facilidad expedita, en términos generales, para robustecer si hubiese sido el caso, la comunidad de la prueba, dado su compromiso por la cercanía al expediente clínico de mi mandante y, por lo demás, así demandarlo su deber de colaboración en ese sentido con la administración de justicia. Considera la Sala que no se genera ningún indicio grave por alguna actitud omisiva de la entidad demanda; es más, para la Sala al expediente se aportaron pruebas suficientes relacionadas con la pérdida de la capacidad laboral del señor Carlos Ariel Ortegón Sierra, primero a partir del Acta de Junta Médica Laboral No. 22179 del 12 de diciembre de 2007, y luego con soporte en el dictamen No. 93088395-565 del 04 de noviembre de 2020 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío, de donde se desprende claramente que en el caso del demandante no se estructuró una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 50%. vii.

La pretensión de indemnización. Se insiste en que la pretensión de reconocimiento de la pensión de invalidez ha de considerarse como principal, mientras que la relacionada con la indemnización debía analizarse como accesoria; expuso que por haber quedado totalmente superado el primer acto administrativo que reconoció indemnización, por otros hechos distintos al aquí debatido, provenientes de otra fuente legal, prevista en el art. 37 del Decreto 1796 de 2000, en oposición con el derecho pensional que consagra el Artículo 3º, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004; en armonía con sus decretos reglamentarios 4433 de 2004 y 1157 de 2014, y, por supuesto, con el derecho accesorio al reconocimiento República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2018-00227-01 DEMANDANTE: CARLOS ARIEL ORTEGÓN SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contenciosa Administrativa y pago del derecho subjetivo que de allí se desprende indisolublemente, hacia el pago de la indemnización, estrechamente relacionada con esta petición principal de adjudicación al derecho de la pensión de sanidad, esta pretensión conjunta estaría a plenitud ajustada a derecho, por razón de su no incompatibilidad.

Frente a ello debe solo reiterar la Sala lo dicho en párrafos anteriores, en relación con la configuración parcial de caducidad, como lo expuso el A quo, en tanto que la pretensión de indemnización por pérdida de la capacidad no fue un asunto debatido en el acto ficto demandado, sino en la Resolución No. 71740 del 28 de noviembre de 2007 y Resolución No. 77397 del 23 de junio de 2008, mediante las cuales el Ejército Nacional reconoció la indemnización, las cuales no fueron demandadas. viii.

La reubicación laboral administrativa. Indicó el apelante que con fundamento en la discapacidad médico laboral del 11.20%, existe la posibilidad legal de ser reubicado administrativamente, razón por la cual, en últimas, podría recaer sobre él en beneficio de su estabilidad laboral reforzada. Advierte la Sala que el reintegro y la reubicación del demandante con ocasión de la disminución de la capacidad laboral menor al 50%, no fue planteada como pretensión en la demanda, por lo que no es el recurso de apelación la oportunidad para formular nuevas pretensiones al medio de control.

Además de los argumentos anteriores, sobre los cuales la Sala se pronuncia, la parte apelante trae a colación otro tipo de argumentos generales, los cuales no merecen pronunciamiento expreso, pues con los anteriores se tienen por absueltos. Así las cosas, reitera la Sala la ausencia probatoria en relación con el supuesto de hecho sobre el cual descansan las pretensiones de la parte actora, esto es,, la disminución de la capacidad laboral del actor igual o superior al 50%, motivos suficientes para CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 3 CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva25 a objetiva valorativa26, de acuerdo 25 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 26 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2018-00227-01 DEMANDANTE: CARLOS ARIEL ORTEGÓN SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contenciosa Administrativa con providencia reciente del H. Consejo de Estado27 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201828.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en segunda instancia, pese a que se confirmará la sentencia del inferior que negó las pretensiones de la demanda, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandada. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 30 de octubre de 2023 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA que negó las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído. desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 27 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2018-00227-01 DEMANDANTE: CARLOS ARIEL ORTEGÓN SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contenciosa Administrativa SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia por lo previamente manifestado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta No. 09.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente29 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 29 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/