63-001-3333-006-2024-00048-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 005-2024-102 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia, la impugnación presentada por la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2024 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la accionante.

ANTECEDENTES 1 Hechos. Señala el agente oficioso de la parte actora, que se encuentra afiliado a la entidad Cosmitet Ltda. – Fiduciaria La Previsora en razón a que es docente del Departamento del Quindío, por tal condición tiene a su madre la señora Dorys María Herrera Alarcón, como su beneficiaria. Precisa que su madre Doris María Herrera Alarcón tiene 80 años de edad, por su condición de salud no puede interponer de forma virtual la presente acción, razón por la cual acude en su calidad de agente oficioso.

Refiere que debido a las condiciones de su madre Dorys María Herrera Alarcón, el médico tratante Diego Fernando Zuluaga, ordenó pañales desechables para adulto, talla M, 90 pañales para 30 días, 270 pañales para 90 días, es decir de forma permanente. 1 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. 00002. Reparto del proceso. 001EscritoTutela(.pdf) NroActua 2 Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 Arguye que solicitó a Cosmitet la dispensación de los mismos, los cuales fueron negados mediante radicado No. 0000 de 19 de febrero de 2024, a través del formato de negación de servicios de salud y medicamentos.

Resalta que en la sentencia SU-508 de 2020 se consideró que los pañales hacen parte del Plan de Beneficios en Salud, por lo tanto, a su juicio la negación de Cosmitet y la Fiduciaria La Previsora, le vulnera el derecho a la salud, a la integridad personal, a una vida en condiciones dignas y justas; puesto que no se le está garantizando a su madre el suministro de pañales.

Indica que, si bien como lo ha dicho la Corte Constitucional, la entrega de pañales no está sujeto a las condiciones de capacidad económica, su madre no recibe, pensión ni renta para sufragar dicho costo. Pretensiones. Pretende que sean amparados los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal, a la vida en condiciones dignas y la dignidad humana de la accionante, y, en consecuencia, se ordene a la accionadas procedan a garantizar a la señora Doris María Herrera Alarcón, los pañales en las condiciones, talla y cantidad que ordenó el médico tratante y por el tiempo que lo requiera.

Fundamentos de derecho. Trae a colación los artículos 1, 2, 11 y 86 de la Constitución Política CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN Cosmitet Ltda.2. La entidad allegó escrito de contestación señalando que La Fiduciaria La Previsora S.A, es la entidad estatal que administra los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y con el cual Cosmitet LTDA tiene suscrito un contrato de prestación de servicio para los docentes activos y beneficiarios, al igual que pensionados por el fondo del magisterio, donde se estableció en el pliego de condiciones y beneficios, incluidos medicamentos que pueden ser suministrados.

Precisa que la usuaria, es afiliada al Régimen Especial en Salud del Magisterio, régimen administrado por La Fiduprevisora S.A. y por su parte, Cosmitet LTDA, le ha garantizado a Dorys María Herrera Alarcón, plena cobertura a las atenciones en salud que ha requerido, ordenadas por su médico tratante. Sostiene que, frente a la pretensión de la accionante, el insumo de aseo se encuentra excluido del plan de atención en salud fijado por la Fiduprevisora.

En el anexo 01 Plan de Beneficios y Cobertura del Magisterio. 1.1. Exclusiones 2 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00005. RECIBE MEMORIALES ONLINE, Índice 00006. Recepción memorial Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 se consideran exclusiones aquellos procedimientos no contemplados dentro del plan de atención de este régimen de excepción y que se describen a continuación. «(…) - Los pañales de niños y adultos y las toallas higiénicas».

Aclara que las pretensiones referentes pañales desechables, los clasifica el Invima, por fuera del ítem de medicamentos y los clasifica como elementos de aseo y limpieza, por lo que su suministro es responsabilidad del núcleo familiar del usuario. Afirma que las entidades de salud no están en la obligación de suministrar las pretensiones que en este sentido y de este grupo solicite la accionante, ya que no hacen parte del objeto de la prestación del servicio de salud, además para su venta y comercialización, esta se hace en el mercado en venta libre en supermercados, tiendas, depósitos de aseo, por no requerir la regulación que si tienen el grupo de medicamentos.

Advierte que la accionante pertenece a un régimen especial donde las exclusiones las fija la Fiduprevisora, Cosmitet Ltda. No es una E.P.S. Al respecto, precisa que, por mandato expreso de los artículos 3° y 5° de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales en general y los servicios médico- asistenciales de los docentes activos y pensionados, así como de sus beneficiarios en particular, corren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado como una cuenta especial de la Nación - adscrita al Ministerio de Educación Nacional-, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria.

Reitera que Cosmitet LTDA no es una EPS, sino una entidad privada bajo la figura de sociedad limitada, que presta servicios de salud a los usuarios afiliados al régimen de excepción del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo la modalidad de Institución Prestadora de Servicios de Salud – IPS- figura que difiere a la de EPS por estar taxativamente excluida de la Ley 100 de 1993, tal como aparece descrito en el Art. 279 de la misma.

Añade que las entidades oferentes en cada uno de los departamentos del territorio nacional, son las encargadas de prestar directamente los servicios de salud a los docentes activos, a los pensionados y a los núcleos familiares de éstos y aquellos, que se encuentren bajo la cobertura según reportes emitidos directamente por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Expresa que los pañales desechables, se encuentran taxativamente excluidos del plan de beneficios en salud del régimen especial del magisterio. Por lo anterior, la jurisprudencia constitucional, ha señalado que, en estos casos, el despacho debe analizar la capacidad económica del accionante, quien debe evidenciar su situación de vulnerabilidad, la cual le impide asumir los costos del insumo solicitado.

El sistema de seguridad social en salud se cimienta bajo el principio de solidaridad, el cual solicita a todos los miembros de la Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 comunidad su aporte para sostenibilidad del sistema, el cual cuenta con recursos limitados y escasos, los cuales, en primera medida, deben ir destinados a atender asuntos prioritarios y a población vulnerable Considera que deben practicarse pruebas relacionadas a demostrar la capacidad económica del núcleo familiar de la accionante, debido a que Cosmitet LTDA, no tiene documentos que pueda acreditar los ingresos económicos de la accionante, Concluye que, hay ausencia de vulneración de derechos fundamentales de la parte actora, pues si bien la misma fue clara en indicar que carece de recursos económicos suficientes para sufragar los pañales desechables por su cuenta, lo cierto es que no demostró de manera discriminada la totalidad de los pasivos de su hogar y demás gastos que posee y que la imposibilitan a adquirir por su cuenta los insumos solicitados.

Fiduprevisora S.A.3 La entidad allegó escrito de contestación manifestando que Fiduprevisora S.A. es la vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG- en virtud del cumplimiento del contrato de fiducia mercantil suscrito con la Nación Ministerio de Educación, y por tanto, informa que la persona responsable de supervisar el cumplimiento a las obligaciones contractuales por parte de las Uniones Temporales es el Doctor Edwin Alfredo González Rangel en calidad de vicepresidente (E) del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Refiere que objeto social de la Fiduprevisora S.A. la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias, por normas generales y por normas especiales esto es la realización de los negocios fiduciarios descritos en el Código de Comercio y previstos tanto en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero como en el Estatuto de la Contratación de la Administración Pública.

Sostiene que no tiene la competencia respecto de la prestación de servicios de salud, o administrar planes de beneficios, es más no tiene la estructura financiera, organizacional, técnica y administrativa para realizar actividades propias de la prestación de servicios de salud y/o como entidad promotora de servicios de salud, debido a que no cuenta con la habilitación expedida por la Secretaria de Salud de los correspondientes Departamentos, para la prestación de dicho servicio o simplemente no tiene el aval para ejercer actividades como Entidad Promotora de Salud, pues su objetivo se itera, no es otro que atender negocios propios de las sociedades fiduciarias que se encuentran regidos por las normas del Estatuto Orgánico Financiero. 3 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00005. Recepción memorial J R-FOMAG Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 Precisa que la Fiduprevisora S.A. no tiene la obligatoriedad de cumplimiento de suficiencia en capacidad técnico administrativa, capacidad financiera, capacidad tecnológica, capacidad científica, para garantizar la realización de guías, protocolos que sean aplicados a todos los usuarios del Fomag.

Todo esto no es posible, desde la perspectiva de ser un administrador del Fomag, por la cual se recibe una comisión, que no corresponde a la administración y gestión que se le reconoce a una EPS por su labor administrativa. Advierte que el Fomag en su esencia se comporta como el ADRES, es un ente sin personería jurídica, responsable de recolectar los aportes para salud, pensión, cesantías y demás prestaciones económicas a que tiene derecho el afiliado al Fomag, como lo es el docente nombrado por el MEN.

Así mismo, el Fomag contrata con las entidades, en este caso, las Uniones Temporales, trasladando todo lo relacionado con el usuario y sus beneficiarios. Concluye que al no poder establecer que Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (Fomag) se encuentre vulnerando los derechos fundamentales, es claro que la misma va dirigida contra el directo responsable de garantizar el servicio pretendido por el usuario lo que concluye que no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva que pueda concluir con la afectación de los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, y a la vida del paciente por parte de Fiduprevisora S.A., entidad que para los efectos actúa en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

PROVIDENCIA IMPUGNADA4 Mediante sentencia proferida el 19 de marzo de 2024 el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, resolvió amparar los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la accionante. Como fundamentos de la decisión, la a quo señaló que existe una vulneración a los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la accionante por el no suministro de los pañales desechables prescritos por su médica tratante, dadas las patologías que presenta.

Indica que conforme a lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, la acción de tutela es una acción de carácter subsidiaria, es decir, que adquiere relevancia, por regla general, solo a falta de mecanismos judiciales para la defensa del derecho constitucional fundamental amenazado o violado. Conforme al principio de subsidiariedad, la protección de derechos fundamentales solo es viable a través de la tutela cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, excepto que se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00010. Sentencia tutela primera instancia Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 Explica que la jurisprudencia Constitucional ha sostenido que el requisito de subsidiariedad debe revisarse caso por caso, a fin comprobar que, a pesar de existir otro mecanismo de defensa, no se esté ante una de estas posibilidades: a) un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela procede excepcionalmente; b) que si bien existe otro medio de defensa judicial, éste no sea idóneo o eficaz, y; c) que se trate de personas que requieren de especial protección constitucional, como niños, mujeres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad, población desplazada, personas de tercera edad, entre otros.

Advierte que en relación con la protección del derecho fundamental a la salud, la Ley 1122 de 2007, en su artículo 41, adicionado en sus literales e), f) y g) por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, y posteriormente modificada por la Ley 1949 de 2019, establece la función Jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud, para garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política.

Señala que la Ley 1438 de 2011, en el artículo 126 modificó el artículo 41, disponiendo un nuevo contenido normativo que incluyó la ampliación de las competencias de la Supersalud, y a la connotación de procedimiento preferente y sumario, en el que prevalece la informalidad. Sobre dicha disposición, la Corte Constitucional en las sentencias T-375 y T-446 de 2018, decantaron las reglas sobre la procedencia de la acción de tutela pese a la existencia de este mecanismo jurisdiccional, en el cual el juez constitucional debe valorar la circunstancia de la eficacia e idoneidad de dicho trámite ante la Supersalud: a) Exista riesgo a la vida, la salud o la integridad de las personas, b) Los peticionarios o afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional, c) Se configure una situación de urgencia que haga indispensable la intervención del juez constitucional y d) Se trata de personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet.

Añade que la Alta Corporación Constitucional concluyó que cuando lo que se busca es la protección de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional (menores de edad, mujeres embarazadas, adultos mayores, personas con disminuciones físicas y psíquicas y personas en situación de desplazamiento), el mecanismo ante la Superintendencia de Salud no resulta idóneo ni eficaz.

Refiere que la Corte Constitucional en sentencia T-003 de 2019, manifestó que el régimen especial de salud del Magisterio tiene un Plan Integral y la prestación de los servicios médico-asistenciales se realiza a través de entidades de salud que son sometidas a un proceso de selección, cuyos lineamientos son establecidos por el Consejo Directivo del Fondo, y la contratación deberá ser adelantada por cada región. La atención y servicios de salud prestados deberán sujetarse a: (i) las políticas corporativas de la Fiduprevisora S.A.;

(ii) las orientaciones del Ministerio de Educación Nacional, acorde con el contrato de Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 fiducia suscrito con dicha entidad;

(iii) la política sectorial para prestadores de servicios de salud; (iv) los pliegos de condiciones o documento de selección definitiva y sus anexos; y (v) los contratos suscritos con las Uniones Temporales adjudicatarias de las invitaciones públicas. Manifiesta que la Corte establece que uno de los lineamientos del plan integral de salud de este régimen de excepción es ofrecer una atención o tratamiento de todo tipo de patologías sin restricción, tanto a los afiliados como a los beneficiarios y en ese mismo sentido, se ha dispuesto la atención integral de todas las patologías de alto costo o catastróficas, tales como el cáncer, el VIH, la insuficiencia renal crónica aguda, patologías cardiovasculares, neurológicas y los trasplantes.

Igualmente, no tendrá exclusiones, preexistencias ni períodos mínimos de cotización y como criterio aplicado a los contratos celebrados con los prestadores de los servicios, que «todo aquello que no esté tipificado explícitamente como una exclusión se entenderá cubierto por el Plan de Beneficios del Magisterio, siempre en cumplimiento de lo dispuesto por las normas que rigen al Régimen de Excepción».

Precisa que la Corte Constitucional en fallo del 8 de marzo de 2023 reiteró esta postura al referirse a tutela promovida contra Cosmitet Ltda., insistiendo en que negar el suministro de los pañales con fundamento en que estos insumos se encuentran expresamente excluidos de las coberturas del Plan Integral en Salud del Magisterio, ignora que la Constitución y la ley prohíben que el régimen especial de seguridad social en salud del Magisterio excluya de cobertura aquellos servicios y tecnologías en salud que, como los pañales, están implícitamente incluidos en el PBS, servicio que debe suministrarse sin que sea requisito acreditar la falta de capacidad económica.

Concluye que los pañales hacen parte del Plan de Beneficios en Salud, sin perjuicio de que el Magisterio cuente con un régimen exceptuado, así que al existir prescripción médica de pañales y solicitarse su suministro por medio de acción de tutela, se debe ordenar su autorización y entrega pues tal como da cuenta la historia clínica la paciente presenta incontinencia y negarle el suministro de los pañales le impide disfrutar de su derecho a la salud.

Resalta que este derecho no puede ser entendido únicamente en el sentido de contar con unas condiciones básicas para garantizar la mera existencia de la persona, sino que ha sido entendido de forma que, a través de su garantía, se pretende alcanzar el nivel más alto posible de salud, dada su relevancia constitucional autónoma, y, en relación con el derecho a la vida, porque, aunque a través del suministro de tecnologías como los pañales no se pueda lograr la curación, por ejemplo, de la incontinencia urinaria de la paciente, su provisión le permitiría vivir de una forma más digna, al procurarle mayor tranquilidad y comodidad en el manejo de sus afecciones.

Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 Impugnación. Cosmitet Ltda.5. La entidad impugnó manifestando que se opone radicalmente a la decisión tomada por el despacho, numeral segundo del fallo de tutela, toda vez que considera que no se interpretaron debidamente los elementos fácticos y probatorios aportados en la contestación de tutela, todo lo anterior en virtud a que dicha entidad solicitó que se realizará el análisis de la capacidad económica de la accionante y su núcleo familiar, si esta debía soportar la compra del insumo en aras del principio de solidaridad.

Arguye que se debe tener en cuenta que en el régimen especial en salud del magisterio el plan de beneficios fijado por la Fiduprevisora para la prestación del servicio de salud, establece que, el insumo pañales desechables, si se encuentra excluido, tal y como lo señala el anexo 01 Plan de Beneficios y cobertura del Magisterio. Indica que, dadas las características de este régimen, al despacho judicial sí le correspondía realizar el análisis fáctico y probatorio respecto a la capacidad económica para determinar la orden del insumo excluido del PBS del Magisterio “pañales desechables”, lo cual se omitió. En el escrito de contestación se da cuenta de todo el acervo probatorio, para concluir que en aras del principio de solidaridad, el insumo pañales desechables debe ser asumido por el núcleo familiar, pues no se ve afectado su mínimo vital, por las condiciones socioeconómicas de estos, no cumpliendo así con lo establecido jurisprudencialmente como regla para acceder a tecnologías excluidas del plan de Beneficios en Salud, en especial por personas que hacen parte del régimen especial en salud del magisterio.

Afirma que Cosmitet LTDA, no ha vulnerado derechos fundamentales del peticionario, y, por el contrario, el juez extralimita sus funciones imponiendo cumplir de manera coactiva, obligaciones que no ha incumplido en ningún momento y que ha estado presta a cumplirlas a cabalidad, por lo que solicita se declare la improcedencia del mecanismo de tutela.

Concepto del Procurador 13 Judicial II Administrativo. No emitió pronunciamiento en esta oportunidad. 5 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00012. Recepción memorial Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 CONSIDERACIONES FINALES DEL TRIBUNAL Problema jurídico.

Teniendo en cuenta el escrito de amparo constitucional y la impugnación presentada, le corresponde a la Sala determinar como primera medida si se debe confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la accionante, ordenando de a la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía. Cosmitet Ltda. como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, autorizar y suministrar los pañales prescritos por el médico tratante con la periodicidad y cantidad definida por éste, atendiendo la respectiva orden médica; o si contrario a ello, se debe declarar la improcedencia del mecanismo de tutela.

Para resolver y desarrollar el anterior planteamiento, la Sala analizará los siguientes temas: i) De la subsidiariedad del mecanismo de acción de tutela. ii) Derecho a la salud y principio de atención integral, iii) Del Régimen exceptuado de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. iv) De las reglas jurisprudenciales frente al suministro de pañales v) Caso concreto.

De la subsidiariedad del mecanismo de acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución de 1991 establece la acción de tutela como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales en los siguientes términos: «ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.» (Se Resalta Con Negrilla) Conforme a lo anterior, es claro que la acción de tutela es un mecanismo, preferente, sumario y residual para buscar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando los mismos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas y ciertos particulares.

Ahora bien, precisamente por ser la acción de tutela un mecanismo residual, únicamente procede cuando los medios ordinarios de defensa judicial no sean lo suficientemente efectivos para amparar el derecho fundamental vulnerado o para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, esa característica es la que la jurisprudencia ha denominado subsidiaridad.

Así pues, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6 establece las causales de improcedencia de la tutela así: «ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus. 3.

Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto». (Subrayado de la Sala). Frente a la subsidiariedad de la acción de tutela, la Corte Constitucional6 ha establecido lo siguiente: «(…) la acción de tutela es procedente aún ante la presencia de un mecanismo ordinario de defensa, cuando: 6 Sentencia T-252 de 2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 (i) Los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados;

(ii) aún cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales; y (iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas), y por lo tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”7. 3.3 En el primero de estos eventos debe observarse a la hora de evaluarse los medios idóneos o eficaces que el requisito de subsidiariedad está encaminado a restringir el uso de la acción de tutela como mecanismo principal, en la medida que el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Estatutario 2591 de 1991 dispone la improcedencia cuando existan otros medios de defensa judiciales, salvo se advierta la falta de eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

De igual modo, el artículo 9º establece que el agotamiento de la vía gubernativa no impide la posibilidad de acudir de manera directa. En desarrollo de la norma citada, esta Corporación decantó en la sentencia SU- 377 de 2014 que la sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia, sino que el juez debe evaluar la posible eficacia de protección del instrumento ordinario en las circunstancias específicas del caso examinado8. 3.4 En segundo lugar, conviene precisar que la configuración de un perjuicio irremediable debe ser analizada dependiendo de las circunstancias de cada caso concreto, de manera análoga a como ocurre cuando existen otros mecanismos judiciales de defensa.

Se trata de una regla general que se explica en sí misma, por cuanto, como fue señalado, no todo daño se convierte autónomamente en irreparable. Sin embargo, algunos grupos con características particulares pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aun cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio irremediable sí lo son para ellos, puesto que por encontrarse en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad pueden tener repercusiones de mayor trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo”9, y que amplía a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela.

Al respecto, esta Corporación en la Tutela T-1316 de 2001 señaló que: “(…) tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las 7 Sentencia T-282 de 2008. 8 En la misma línea, la Sala Sexta de Revisión insistió en la sentencia T-417 de 2016, que “le corresponde al juez constitucional determinar si en el caso concreto la utilización del recurso de amparo, más allá de buscar la salvaguarda de derechos fundamentales vulnerados al interior de una actuación administrativa, pretende enmendar la falta de agotamiento de la vía gubernativa y con ello habilitar el estudio de la controversia en un escenario judicial.

Evento en el cual, la acción de tutela se torna improcedente. // En lo ateniente a los mecanismos judiciales ordinarios, la jurisprudencia constitucional ha admitido que bajo algunas circunstancias no se erigen como un medio eficaz o idóneo para garantizar el goce del derecho fundamental invocado, cuando existe evidencia de un perjuicio irremediable o cuando la mora judicial de la jurisdicción implica un agravio desproporcionado para el solicitante”..

En relación con el estudio que corresponde al juez constitucional, la Sentencia T-669 de 2013 expresa que “Para determinar la concurrencia de estas dos características, deben examinarse los planteamientos fácticos de cada caso, estudiando aspectos tales como si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela; el tiempo que tarda en resolverse la controversia en la jurisdicción ordinaria; el agotamiento de la posibilidad de ejercicio del derecho fundamental durante el trámite, la existencia de medios procesales a través de los cuales puedan exponerse los argumentos relacionados con la protección de los derechos fundamentales; las circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido o no espere promover los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance; la condición de sujeto de especial protección constitucional del peticionario, que exige una especial consideración de su situación, entre otras.” 9 Sentencia T-177 de 2015.

Pero, además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto. Consecuencialmente, para determinar la procedencia del amparo, cuando se trata de sujetos de especial protección, el juez deberá analizar cada uno de estos aspectos.” De cualquier manera, los criterios que definen si un perjuicio es irremediable o no deben guardar estrecha relación con los aspectos sustanciales por los cuales se les concede genéricamente esa especial protección. En otras palabras, no todos los daños constituyen un perjuicio irremediable por el simple hecho de tratarse de sujetos de trato preferencial. 3.5 En lo referido a que el accionante sea un sujeto de especial protección, la Corte ha estimado que en virtud de la necesidad de garantizar el amparo constitucional reforzado de que gozan dichos sujetos, y con el objeto de admitir la viabilidad y prosperidad de la acción, “el juez de tutela debe considerar con particular atención las circunstancias de debilidad manifiesta e indefensión en las que se encuentra el titular de los derechos invocados»10.

En tal sentido, la acción de tutela que procede de forma subsidiaria no tiene como finalidad reemplazar los medios judiciales, por el contrario, si estos son idóneos y eficaces se deben agotar antes de instaurar este mecanismo constitucional. A pesar de esto la Corte ha señalado tres excepciones frente al principio de subsidiariedad, las cuales son: i) Que el mecanismo judicial no sea idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales amenazados o violados; ii) Que el mecanismo judicial sea idóneo y eficaz pero que exista la inminencia de un perjuicio irremediable. iii) Que el accionante sea sujeto de especial protección Constitucional.

Ahora bien, por otra parte debe advertirse que particularmente en aquellas controversias que se presenten entre las entidades que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y los usuarios, el artículo 41 de la Ley 1122 de 200711 creó un procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud. Para ello, estableció que esta entidad podrá «(…) conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez» los siguientes asuntos: (i) la cobertura respecto de procedimientos, actividades e intervenciones contempladas en el POS o similares, cuando su negativa ponga en riesgo la salud del usuario;

(ii) el reconocimiento de los gastos en los que hubiere incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias, en aquellos eventos en donde hubiere sido atendido en una IPS que no cuente con contrato con la respectiva EPS y, a su vez, hubiere sido autorizado por esta última o se encuentre demostrada una incapacidad o negligencia de ésta;

(iii) los conflictos que se susciten por problemas de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud y (iv) los que se presenten entre los usuarios, aseguradoras y/o las prestadoras de salud que estén relacionados con la movilidad dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud. 10 Sentencia T-282 de 2008. 11 “Por medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 De esta manera, es claro que en principio es la Superintendencia Nacional de Salud la que tiene la competencia para resolver las controversias señaladas, sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia T-710 de 201712 estableció unos criterios para determinar si la acción de tutela desplaza la competencia jurisdiccional asignada a la Superintendencia Nacional de Salud, debiéndose precisar: (i) si existen circunstancias que ponen en riesgo los derechos a la vida, a la salud o la integridad de las personas que solicitan la protección de sus derechos fundamentales 13 y (ii) si el mecanismo para garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social es idóneo y eficaz14.

En este punto se hace imperioso que el juez de tutela tenga en cuenta que la Superintendencia no tiene presencia en todo el territorio colombiano ya que su sede principal está ubicada en la ciudad de Bogotá y sus oficinas regionales están en algunas capitales departamentales15. Por otra parte, también se debe evaluar que los usuarios puedan presentar las demandas por función jurisdiccional al correo funcionjurisdiccional@supersalud.gov.co y adelantar el procedimiento vía internet16.

De manera más reciente la Corte Constitucional en la sentencia T- 136 de 202117 indicó que en las acciones de tutela en donde se discuta una pretensión vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud es necesario considerar, al momento de abordar el presupuesto de subsidiariedad, la existencia del trámite jurisdiccional ante la Superintendencia de Sociedades.

Pese a esto, deberá considerarse en concreto la existencia de riesgos para intereses de particular importancia como la vida, la salud o la integridad de las personas y que el procedimiento previsto no lograría dar una respuesta efectiva a la solicitud –por ejemplo, porque la pretensión no está comprendida por las facultades– o reviste tal grado de urgencia que, de no intervenir el juez de tutela, los intereses antes referidos se afectarían.

Con mayor razón, ante el grave atraso de los trámites surtidos ante la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a las restricciones de capacidad administrativa. Derecho a la salud y principio de atención integral. El derecho a la salud, consagrado en nuestra Constitución Política en el artículo 46, es regulado como un servicio público que se presta a toda persona, garantizando el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud y como deber primordial del Estado, de dirigir y reglamentar la prestación de dichos servicios a los habitantes de todo el territorio colombiano, de conformidad a los postulados y principios constitucionales. 12 M.P. ALEJANDRO LINARES CANTILLO 13 Al respecto, según se referenció en esta providencia, se pueden consultar las sentencias T-644/15, T-400/16 y T-450/16. 14 Con el fin de estudiar este aspecto, las sentencias T-603/15, T-306/16, T-558/16 y T-014/14 estudiaron la falta de regulación del término para resolver la impugnación en aquellos casos que son sometidos al procedimiento jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud.

Mientras que, en la sentencia T-178/17 se indicó que para valorar la procedencia de la acción de tutela también debe valorarse si se trata de un sujeto de especial protección constitucional. 15 En relación con este tema, es posible consular la sentencia T-098/16. 16 Se puede consular la sentencia T-178/17. 17 M.P ALEJANDRO LINARES CANTILLO Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 En el artículo 48 de esa normativa, se afirma: «La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley».

De acuerdo al artículo 49 de la Constitución Política se establece que: «La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.» La Corte Constitucional en las sentencias T-760 de 2008 y T-671 de 2013, indica que el derecho a la salud es un derecho fundamental de aplicación directa, en el que se tienen en cuenta, el principio de progresividad de los derechos sociales y los principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como lo es la integralidad de la atención, máxime que en la actualidad encontramos definido su carácter fundamental, directamente en la Ley Estatutaria 1751 de 2015.

Además, la protección del derecho a la salud consagrada en el ordenamiento constitucional, se complementa con la normativa internacional adoptada por Colombia, como lo es por ejemplo el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que establece en su párrafo 1 indica: «Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios».

De igual manera, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, encontramos una norma que consagra y reglamenta el derecho en estudio, como lo es el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que contiene una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud, en donde se establece las obligaciones de los Estados partes sobre el tema, así: «Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental 2.

Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad».

A lo anterior se suma, que el derecho a la seguridad social hace referencia a los medios de protección institucional para amparar a la persona y a su familia frente a los riesgos que atenten contra la capacidad de estos para generar los ingresos suficientes a fin de gozar de una existencia digna y enfrentar contingencias como la enfermedad, la invalidez o la vejez, frente a lo cual la Constitución Política establece que es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Es así como el derecho a la salud se convierte en un derecho no solo de rango constitucional, sino que toma amplitud en el amparo de normas de carácter internacional, por la característica especial del derecho y la importancia que tiene su eficaz cubrimiento. Teniendo en cuenta la importancia para la debida prestación del servicio a la salud, la Corte Constitucional 18 ha manifestado la relevancia de que este derecho se preste en atención al principio de atención integral, manifestando lo siguiente: «…(..) la Corte Constitucional ha dicho que la atención de los usuarios del sistema de seguridad social en salud debe ser integral, pues de otra manera no sólo se afecta el derecho a la salud, sino que la inobservancia del mismo invade la órbita de protección de otros derechos como la vida y la dignidad.

De esta manera, esta Corporación ha señalado que “en la medida en que las personas tienen derecho a que se les garantice el tratamiento de salud que requieran, integralmente, en especial si se trata de una enfermedad ‘catastrófica’ o si están comprometidas la vida o la integridad personal, las entidades territoriales no pueden dividir y fraccionar los servicios de salud requeridos por las personas.”19.

Ahora bien, como la integralidad hace referencia a un conjunto de medicamentos, tratamientos y procedimientos necesarios para la materialización del derecho a la salud, ello implica que el paciente reciba toda la atención, sin tener que acudir al ejercicio de acciones legales. En Sentencia T-289 de 2013, esta Corte expuso que el juez de tutela estaba obligado a “ordenar el suministro de los servicios médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente, ello con la finalidad de que las personas afectadas por la falta del servicio, obtengan continuidad en la prestación del mismo.

La Corte ha indicado que con ello se evita la interposición de acciones de tutela por cada servicio que le sea prescrito a un afiliado por una misma patología”20. 18 Sentencia T-261/17, M.P. Alberto Rojas Ríos 19 Sentencia T-760 de 2008. 20 Ver Sentencia T-970 de 2008, cuya posición es reiterada en la Sentencia T-388 de 2012. Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 Además de lo anterior, esta Corporación señaló en Sentencia T-790 de 2012, que: “[L]as EPS están constitucionalmente obligadas a prestar los servicios de salud requeridos de manera ininterrumpida aun cuando se trate de servicios no P.O.S. que fueron autorizados de manera previa y no existe razón válida para su interrupción. Con la aplicación de éste principio se busca que los servicios en salud requeridos, que deban suministrarse por un período prolongado de tiempo, no se terminen por razones distintas a las médicas y se deje a los pacientes carentes de protección con las consecuencias que ello conlleva en sus vidas e integridad.» (Subrayado y negrilla de la Sala).

En concordancia con lo anterior, el máximo intérprete de la constitución aplica de manera explícita y recalca de manera directa la importancia no solo de la cobertura del derecho fundamental a la salud, sino que este se haga efectivo a través del principio de atención integral. Por su parte, en sentencia T-196 del 201821 la Corte Constitucional mencionó lo siguiente: «… (…) el principio de integralidad supone que el servicio suministrado debe contener todos los componentes que el médico tratante establezca como necesarios para el pleno restablecimiento de la salud, o para la mitigación de las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus condiciones de vida.

En ese sentido, este Tribunal ha sido enfático al señalar que: “en virtud del principio de integralidad en materia de salud, la atención y el tratamiento a que tiene derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos por la ley”.22 Del mismo modo, este Tribunal ha sostenido que el médico tratante debe determinar cuáles son las prestaciones que requiere el paciente, de acuerdo con su patología. De no ser así, le corresponde al juez constitucional determinar, bajo qué criterios se logra la materialización de las garantías propias del derecho a la salud.

En tal sentido, la Corte mediante sentencia T- 406 de 2015 sostuvo: “Ahora bien, en los supuestos en los que el conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén necesariamente establecidos a priori, de manera concreta por el médico tratante, la protección de este derecho conlleva para juez constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable.

De tal suerte, que el reconocimiento de la prestación integral del servicio de salud debe ir acompañado de indicaciones precisas que hagan 21 M.P Cristina Pardo Schlesinger 22 Corte Constitucional, Sentencia T-133 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T- 406 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 determinable la orden del juez o jueza de tutela, ya que no le es posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer mediante ellas prestaciones futuras e inciertas.

Aparte de lo expuesto este Tribunal también se ha referido a algunos criterios determinadores en relación al reconocimiento de la integralidad en la prestación del servicio de salud. En tal sentido ha señalado que tratándose de: (i) sujetos de especial protección constitucional (menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan de enfermedades catastróficas (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios.”23 (Subrayado fuera del texto original) A partir de la jurisprudencia antes reseñada, el principio de integralidad se constituye como una garantía fundamental para que las personas que se encuentran disminuidas en su salud, reciban una atención oportuna, eficiente y de calidad… ( )» En este sentido, es claro que la prestación de los servicios de salud debe brindarse de manera integral, en tanto supone la adopción de todas las medidas necesarias encaminadas a brindar un tratamiento que efectivamente mejore las condiciones de salud y calidad de vida de quien lo requiere, lo cual se constituye en una garantía fundamental para quienes se encuentran disminuidas en su salud, a efectos de que puedan recibir una atención oportuna y eficiente.

Asimismo, la Corte ha señalado que tratándose de: i) sujetos de especial protección constitucional (menores, adultos mayores, desplazados, indígenas, reclusos, entre otros, y de i) personas que padezcan de enfermedades catastróficas (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con independencia de que los conjuntos de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios.

Más adelante la Corte Constitucional en sentencia T-259 de 201924 reiteró que el derecho al tratamiento integral tiene la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud y evitar la interposición de acciones de tutela por cada servicio prescrito por el médico tratante del accionante, y por lo general tiene cabida cuando: i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente. ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); iii) personas que “exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas.

Así mismo, dispuso que en estos casos el Juez Constitucional debe verificar el diagnóstico que el médico tratante estableció respecto al accionante y frente al cual recae la orden del tratamiento integral, pues no resulta posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer prestaciones futuras e inciertas; ya que ello implicaría presumir la 23 Corte Constitucional, Sentencia T-365 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T- 091 de 2011(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 24 M.P Antonio José Lizarazo Ocampo Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 mala fe de la EPS en relación con el cumplimiento de sus deberes y las obligaciones con sus afiliados.

De manera más reciente, la Corte Constitucional en la sentencia T-275 de 202025 expresó: «(…) en el ámbito de la salud, la duda sobre el alcance del servicio o tecnología, puede desembocar en consecuencias letales para quien espera el servicio y, por ello, en esas circunstancias se impone brindar la atención necesaria. No es admisible que la incertidumbre sobre el efecto de un procedimiento, se resuelva con el daño a quien está pendiente del suministro del servicio o tecnología. Permitir esta última situación, quebranta los mandatos constitucionales de realización efectiva de los derechos, particularmente, atenta contra la dignidad humana y desconoce que el bienestar del ser humano es un propósito del sistema de salud”26.

(Subrayado fuera de texto) Sobre esa base, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el principio de integralidad funciona no solo a efectos de asegurar la prestación médica, sino además, para que la persona tenga a su disposición lo necesario para poder sobrellevar sus afecciones de salud, manteniendo su integridad y dignidad personal27. 12.

Como se puede evidenciar, el principio de integralidad consiste en garantizar todos los servicios médicos que se estimen necesarios para el restablecimiento de la salud, ello en condiciones de calidad y oportunidad. De esta manera, recae sobre las empresas promotoras de salud el deber de no entorpecer los mencionados requerimientos médicos que terminen impidiendo de alguna manera el disfrute del derecho fundamental a la salud.

(….) 18. El tratamiento integral cubre el suministro de aquellas prestaciones médicas encaminadas a la recuperación del paciente, sin que sea admisible el fraccionamiento en la autorización de los medicamentos, controles y seguimientos, incluida la realización de intervenciones, procedimientos y exámenes, que el médico tratante considere indispensables para tratar las patologías de un paciente.

En consideración, “las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el acceso de sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos”28. Sustentado en los principios de integralidad y continuidad, la concesión del tratamiento integral implica que el servicio de salud englobe de manera permanente la totalidad de los componentes que el médico tratante dictamine necesarios ya sea para el pleno restablecimiento de la salud o para mitigar las dolencias que impidan mejorar las condiciones de vida de la persona29. 19.

Su concesión vía tutela se otorga cuando el juez constitucional verifica una actuación negligente por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud en el ejercicio de sus funciones. A la par que se compruebe, que el afiliado es un 25 M.P. JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS 26 Sentencia C-313 de 2014. 27 Sentencias T-259 de 2019, T-010 de 2019 y T-171 de 2018. 28 Sentencia T-124 de 2016. 29 Sentencia T-727 de 2011.

Cuestión que también debe ajustarse a los siguientes presupuestos: “(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o por cualquier otro criterio razonable”31. 20.

Por lo tanto, se debe tener claridad del diagnóstico sobre el cual recae el tratamiento integral a fin de que se oriente en conceder las prestaciones que permitan conservar o restablecer la salud del paciente, al no tener cabida emitir órdenes indeterminadas ni reconocer prestaciones inciertas». (Subrayado de la Sala) Con lo anterior, se tiene que el principio de integralidad funciona no solo a efectos de asegurar la prestación médica, sino además, para que la persona tenga a su disposición lo necesario para poder sobrellevar sus afecciones de salud, manteniendo su integridad y dignidad personal, por lo tanto, procede su concesión vía tutela cuando se verifique una actuación negligente por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud en el ejercicio de sus funciones y se compruebe, que el afiliado es un sujeto de especial protección constitucional y/o tiene condiciones de salud extremadamente precarias, siempre que tenga la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, lo anterior, a fin de que se oriente en conceder las prestaciones que permitan conservar o restablecer la salud del paciente.

Del Régimen exceptuado de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Se tiene que el Sistema Integral de Seguridad Social se rige por la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones; no obstante, conforme al artículo 279 de aquella normatividad, no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes se encuentran cobijados por un régimen exceptuado.

Particularmente, en lo que atañe al régimen de los cotizantes y beneficiarios al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que este fue creado por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personaría jurídica, el cual tiene entre sus objetivos el de garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales a sus afiliados.

Los recursos del Fondo son manejados por la Fiduprevisora S.A., quien debe contratar a distintas IPS para la prestación de los servicios de salud32. 30 Sentencias T-062 de 2017, T-209 de 2013, T-408 de 2011; entre otras. 31 Sentencia T-539 de 2009. 32 Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”: “Artículo 3.

Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

(ii) Analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo. (iii) Velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo. (iv) Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos.

(v) Revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos del Fondo y remitirlo al Gobierno Nacional para efecto de adelantar el trámite de su aprobación. (vi) Las demás que determine el Gobierno Nacional33. Ahora bien, debe precisarse que, aunque el Fondo tiene la facultad de establecer las políticas en materia de salud para sus miembros, ello no implica que éstas puedan desconocer los principios y garantías contenidos en los artículos 4834 y 49 35 de la Constitución 36.

Al respecto, en relación con los regímenes exceptuados dentro del régimen de seguridad social, la Corte Constitucional37 ha señalado lo siguiente: «… (…) La aplicación, al régimen de excepción del Magisterio, de los estándares de salud establecidos en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 (LeS) y posteriormente desarrollados en la jurisprudencia constitucional, y, en especial, en las Sentencias C-313 de 2014 y SU-508 de 2020, se acompasa de forma especial al principio de integralidad dispuesto en el artículo 8 de dicha Ley, en el que se determinó que: “Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.

No podrá́ fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá́ que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo medico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.” (énfasis propio) 80.

Es decir, la Ley establece que la eficacia del desarrollo (constitucional, legal, y jurisprudencial) del cubrimiento del derecho a la salud en sus diversos servicios y tecnologías no puede estar supeditada, entre otras cosas, al sistema de provisión, cubrimiento o financiación que el legislador haya escogido. En ese sentido, la provisión de dichas protecciones debe ser completa en todos los ámbitos, incluyendo al régimen de salud establecido para el magisterio, y está sometida, al menos, al seguimiento de tres criterios: (i) en los términos del numeral 7 del acápite sobre La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.

El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.” 33 Artículo 7 Ibídem 34 Eficiencia, solidaridad y universalidad. 35 Promoción, protección y recuperación a la salud. 36 Al ser la salud un derecho fundamental se le aplican los principios de integralidad, continuidad y garantía de acceso conforme lo señalado en las sentencias T-760 de 2008, T-460 de 2012, T-632 de 2013, T-590 de 2016, entre otras. 37 Sentencia T-332/22.M.P.Jose Enrique Ibáñez Najar Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 obligaciones del contratista específicas del sistema de salud, el “(…) contratista tiene la obligación de prestar todos los servicios establecidos en el Plan de Salud del Magisterio, incluso los que puedan surgir en un futuro por nuevas tecnologías, estén o no contemplados en la red de servicios presentada en la propuesta, (ii) de acuerdo con el inciso 2 del artículo 8 que viene de citarse, cuando haya duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que su cubrimiento debe incluir los elementos esenciales necesarios para el logro de su objetivo médico, y (iii) de acuerdo con, entre otros, el párrafo 176 de la Sentencia SU-508 de 2020, todos aquellos servicios y tecnologías que no se encuentren expresamente excluidos del plan de salud fijado en la Ley Estatutaria 1751 de 2015, se entienden incluidos y deben ser garantizados en las condiciones y en cumplimiento de los requisitos que se establezcan. 81.

El modelo de inclusión de tecnologías y servicios en salud se basa en las modificaciones llevadas a cabo al sistema de salud en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y la Sentencia C-313 de 2014, que se han mencionado en varias ocasiones en este fallo. Al respecto, en el Auto 094A de 2020, la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 recordó que: (i) el régimen anterior, que se encontraba en vigencia en el momento en el que se expidió la Sentencia T-760 de 2008, en el que se establecían de forma clara las tecnologías incluidas, no incluidas y excluidas, se había transformado para señalar de forma explícita los servicios y tecnologías explícitamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud, y (ii) el sistema de exclusiones debe ser gestionado y desarrollado con el fin de que no exista ambigüedad o incertidumbre con respecto a su contenido.

En este sentido, la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 agregó en dicho Auto que: “(i) El PBS se actualizó bajo los parámetros de la Ley Estatutaria en salud y la sentencia C-313 de 2014, de forma tal que su contenido no se preste a incertidumbres y ambigüedades. // (ii) el proceso de actualización brinde garantías a las personas que residen y trabajan en sitios intermedios, apartados y zonas con difícil acceso a las tecnologías de la información, (iii) exista claridad acerca de los servicios y tecnologías que hagan parte del plan de beneficios con independencia de la forma como se encuentren financiados, y (iv) la actualización periódica de los planes de beneficios se realice mínimo cada dos años.”38 82.La actualización constante de los servicios y tecnologías que, además, como se dijo, debe observarse independientemente del sistema de cubrimiento o financiación, obedece también a los principios de eficiencia y sostenibilidad.

De acuerdo con el Auto 755 de 2021 adoptado por la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 se deben seguir la siguiente finalidad: “Con el nuevo esquema de coberturas del plan de beneficios, en el que el usuario del sistema tiene la posibilidad de recibir todos los servicios y tecnologías en salud salvo que expresamente sean excluidos; no actualizar periódicamente los planes conllevaría a un desconocimiento de los principios de eficiencia y sostenibilidad.

Lo anterior por cuanto, los dineros de la salud se estarían empleando en tecnologías que no deberían ser financiadas con tales recursos y, de esta manera, no se está procurando por la mejor utilización de los emolumentos de la salud; lo cual, es indispensable para garantizar el derecho a esta prerrogativa fundamental. Por lo tanto, la falta de actualización periódica de los medicamentos y procedimientos excluidos de financiación con recursos públicos de la salud tendría efectos adversos en la sostenibilidad financiera del sistema. // En este contexto la falta de actualización periódica bajo un sistema de exclusiones explicita sería una fuente de ineficiencia del sistema y un obstáculo para alcanzar la cobertura universal en salud, tal como lo señaló la Organización Panamericana de la Salud, al indicar que “La falta de financiamiento adecuado y la ineficiencia en el uso de los recursos 38 Cfr. Corte Constitucional, Auto 094A de 2020.

En los párrafos anteriores, la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 aclaró que la protección del derecho a la salud que se establece en la LeS no puede depender del sistema escogido legislativamente para la provisión de servicios y tecnologías ni del mecanismo de financiación elegido. Bajo esa misma lógica, en el presente caso, la Sala Segunda de Revisión se encuentra ante un régimen de salud distinto al general, esto es, el aplicable a las personas vinculadas al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

Esto no implica que los cotizantes o beneficiarios del FOMAG tengan menos derechos que los reconocidos a los del sistema general en salud. Es así, como en ocasiones anteriores, la Corte Constitucional ya se ha pronunciado con respecto al amparo del derecho a la salud y la consecuente concesión de tecnologías y servicios excluidos de los planes de salud que rigen a las instituciones de salud encargadas de la atención de los afiliados de dicho Fondo. 84.

En casos previos, la Corte decidió inaplicar las reglas incluidas en los contratos o actos que regían la prestación del servicio con base en una variedad de razones dependiendo de la configuración y organización del sistema de seguridad social en salud en cada época. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-592 de 2007, esta Corporación estimó que, aunque el régimen aplicable al magisterio era excepcional de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, ello no lo hacía ajeno a los principios y valores que se establecen en la Constitución con respecto a la protección del derecho a la salud.40 Al respecto, la Sala estimó que “(…) si bien el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio cuenta con un catálogo de servicios propio, la extensión de su cobertura puede ser analizada a la luz de la jurisprudencia constitucional sobre la inaplicación del régimen de exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud.”41 En la Sentencia recién mencionada la Sala concluyó, con base en esta regla, que la entidad de salud accionada no podía desconocer la obligación de suministrar el medicamento que requería la accionante con base en que este se encontraba por fuera del plan de cobertura del Fondo del magisterio.

(…)». Conforme con lo anterior, aunque el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio cuenta con un catálogo de servicios propio, la extensión de su cobertura puede ser analizada a la luz de la jurisprudencia constitucional sobre la inaplicación del régimen de exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud, por lo tanto, se aclara que, si bien es cierto que el régimen aplicable al magisterio es un régimen exceptuado de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia no lo hace ajeno a los principios y valores que se establecen en la Constitución con respecto a la protección del derecho a la salud.

De las reglas jurisprudenciales frente al suministro de pañales. Sobre el particular, la Corte Constitucional mediante sentencia SU 508 de 202042 señaló las siguientes reglas jurisprudenciales: “… (…) (i) Pañales 39 Cfr. Corte Constitucional, Auto 755 de 2021. 40 Este criterio fue reiterado por la Corte en la Sentencia T-003 de 2019. 41 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-592 de 2007. 42 M.P. Alberto Rojas Ríos Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 168.

Los pañales son entendidos por la jurisprudencia constitucional como insumos necesarios para personas que padecen especialísimas condiciones de salud y que, debido a su falta de locomoción y al hecho de depender totalmente de un tercero, no pueden realizar sus necesidades fisiológicas en condiciones regulares43. La finalidad de los pañales es, a su vez, reducir la incomodidad e intranquilidad que les genera a las personas no poder controlar cuándo y dónde realizar sus necesidades44. 169.

La Corte Constitucional ha reconocido además que, si bien los pañales no proporcionan un efecto sanador de las enfermedades de los pacientes, aquellos sí constituyen elementos indispensables para preservar el goce de una vida digna de quien lo requiere45 y, por tanto, se circunscriben al elemento de bienestar desarrollado por la definición de salud.

(….) 170. En consecuencia, se advierte que el suministro de pañales debe establecerse de conformidad con el modelo de plan de beneficios excluyente adoptado en la Ley y cuya constitucionalidad fue declarada en la sentencia C- 313 de 2014. De tal forma, analizado el listado de exclusiones vigente - Resolución 244 de 2019- la Sala Plena observa que en ningún aparte de dicha normativa se encuentra expresamente excluido el suministro de pañales, por tanto, debe indicarse que los pañales son tecnologías en salud incluidas implícitamente en el PBS.

Esta interpretación está en armonía con el artículo 6 literal g) de la Ley 1751 de 2015 que establece el principio de progresividad del derecho a la salud, es decir, que el acceso a los servicios y tecnologías se amplía gradual y continuamente. 171. De tal forma, si existe prescripción médica de pañales y se solicita su suministro por medio de acción de tutela, se deben ordenar directamente.

Al respecto, este Tribunal ha reiterado que no es constitucionalmente admisible que se niegue cualquier tecnología en salud incluida en el plan de beneficios que sea formulada por el médico tratante bajo ninguna circunstancia. De hecho, para la Corte la negativa de servicios incluidos constituye una afrenta al derecho fundamental a la salud y al estado constitucional de derecho46. 172.

Excepcionalmente, puede ordenarse el suministro de esta tecnología por vía de tutela, sin que medie prescripción médica, siempre y cuando se cumplan unos requisitos específicos47. En ese sentido, el juez de tutela puede ordenar el suministro de pañales cuando, a partir de la historia clínica u otras pruebas se evidencie su necesidad dada la falta del control de esfínteres48, derivada de los 43 C. Const., sentencia de tutela T-752 de 2012. 44 C. Const., sentencia de tutela T-752 de 2012. 45 C. Const., sentencias de tutela, T-519 e 2014 y T-131 de 2015, reiteradas por la sentencia T-471 de 2018. 46 La Corte ha destacado que “por disposición legal los servicios contenidos en el catálogo de beneficios se encuentran financiados por (…) [el] mecanismo establecido en el Sistema General de Seguridad Social en Salud para costear exclusivamente esta clase de prestaciones.

Como consecuencia, las entidades aseguradoras no pueden negarlas bajo ninguna circunstancia. || En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que los conceptos comprendidos en el POS deben ser de obligatoria prestación en razón a que son ordenados por el galeno a cargo, quien realiza la valoración del historial clínico y las condiciones físicas o mentales de la persona para prescribir la tecnología en salud más eficaz e idónea para prevenir, diagnosticar, tratar, rehabilitar o paliar su enfermedad.

Por ende, si la EPS o la EOC niega dicha prescripción está vulnerando el derecho fundamental a la salud del afiliado o beneficiario. || Este Tribunal concluye que una gran cantidad de usuarios del sistema deben acudir a la acción de amparo para reclamar las prestaciones que requieren, pese a estar cobijadas por el plan de beneficios correspondiente.

Esto evidencia una actitud contraria al Estado constitucional de Derecho por la afrenta de los derechos de los usuarios del sistema de salud a manos de algunas EPS. (…) || Para la Corte se transgrede el derecho a la salud del paciente cuando se le obliga a acudir a la administración de justicia para hacer valer sus derechos constitucionales, máxime al estar en riesgo su salud, integridad personal y su propia vida.

(…) En suma, no es constitucionalmente admisible que se niegue cualquier prestación incluida en el plan de beneficios que sea formulada por el médico tratante, debido a que se ponen en riesgo los derechos fundamentales de la persona, aunado a que el servicio ya fue costeado por el sistema.” Cfr. C. Const. Auto 411 de 2015, reiterando sentencias de tutela T-971 de 2011 y T-918 de 2012, T-073 de 2013, T-160 de 2014, T-255 de 2015, entre otras. 47 Véase, p. ej., C. Const., sentencia de tutela T-471 de 2018. 48 C. Const., sentencia de tutela T-014 de 2017.

En todo caso esta determinación deberá condicionarse a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante, dado la importancia del criterio especializado del profesional de la salud (supra f.j. 166). 173. Ahora bien, ante la ausencia de prescripción médica y pruebas (p. ej. la historia clínica) que permitan evidenciar la necesidad de los insumos, esta Corporación considera que, en principio, procede la acción de tutela para amparar el derecho fundamental a la salud en su faceta de diagnóstico.

Esto significa, que el juez constitucional podrá ordenar a la entidad promotora de salud que realice la valoración médica del paciente y determine la necesidad de autorizar pañales, cuando a partir de los hechos se advierta un indicio razonable de afectación a la salud y se concluya que es imperioso impartir una orden de protección. 174.

Por su parte, la Sala considera que, respecto de los pañales al ser tecnologías en salud incluidas en el PBS, no puede exigirse prueba de la capacidad económica como se había planteado en anteriores pronunciamientos de este Tribunal. La Corte aclara que la regla de incapacidad económica del paciente o su familia constituía uno de los requisitos jurisprudenciales para la autorización de los servicios no incluidos bajo la vigencia del antiguo POS, previo a la entrada en vigor de la LeS.

Por consiguiente, bajo el imperio de la ley estatutaria en salud no solo no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar pañales por vía de tutela, sino que además resulta contrario a dicha normativa». En este orden de ideas, la Corte señaló frente al suministro de pañales que, si existe prescripción médica y se solicita su suministro por medio de acción de tutela, se deben ordenar directamente, excepcionalmente puede ordenarse el suministro de estas tecnologías por vía de tutela, sin que medie prescripción médica, siempre y cuando a partir de la historia clínica u otras pruebas se evidencie su necesidad, derivada de los padecimientos que aquejan a la persona, dicha determinación deberá condicionarse a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante; y por otro lado, ante la ausencia de prescripción médica y pruebas procede la acción de tutela para amparar el derecho fundamental a la salud en su faceta de diagnóstico, por lo tanto, el juez constitucional podrá ordenar a la entidad promotora de salud que realice la valoración médica del paciente y determine la necesidad de autorizar el suministro de dichos insumos, cuando a partir de los hechos se advierta un indicio razonable de afectación a la salud y se concluya que es imperioso impartir una orden de protección. Más recientemente la Corte Constitucional en la sentencia T-050 de 202350, hizo referencia al suministro de los pañales, expresando lo siguiente: «76.

Los pañales son una tecnología en salud que buscan contener y absorber los desechos fisiológicos de las personas que sufren de incontinencia o tienen movilidad reducida y, por lo tanto, “no pueden realizar sus necesidades en 49 C. Const., sentencias de tutela T-790 de 2012, T-216 de 2014 y T-742 de 2017, reiteradas por la sentencia T-471 de 2017.

Asimismo C. Const., sentencias de tutela T-940 de 2014, T-226 de 2015. 50 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 condiciones regulares”.

La Resolución 2273 de 2021 del MSPS, vigente al momento de interposición de la tutela, no enumera a los pañales dentro de la lista de exclusiones del PBS. En este sentido, conforme al modelo de exclusión expresa, la Corte Constitucional ha interpretado que estos insumos forman parte del PBS. Por lo tanto, deben financiarse con cargo a los recursos públicos de los fondos del SGSSS y las EPS están obligadas a suministrarlos a los pacientes que cuenten con orden médica. 77.

La Corte Constitucional ha precisado, sin embargo, que el juez de tutela puede ordenar el suministro de esta tecnología por vía de tutela, a pesar de que existe prescripción médica. Esto ocurre, entre otros, en aquellos casos en los que historia clínica u otros medios de pruebas demuestran de forma evidente su necesidad “dada la falta del control de esfínteres, derivada de los padecimientos que aquejan a la persona o de la imposibilidad que tiene ésta para moverse sin la ayuda de otra”.

En estos casos, el juez de tutela podrá (i) amparar el derecho a la salud en su faceta prestacional y ordenar el suministro de los pañales de forma directa condicionado “a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante” o (ii) amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico. Esta segunda alternativa es procedente en aquellos casos en los que existe evidencia sobre la necesidad del insumo, pero las pruebas que obran en el expediente no dan cuenta de la periodicidad o cantidad en la que los pañales deben ser suministrados. 78.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, si bien los pañales no proporcionan un efecto sanador de las enfermedades de los pacientes, “sí constituyen elementos indispensables para preservar el goce de una vida digna de quien lo requiere y, por tanto, se circunscriben al elemento de bienestar desarrollado por la definición de salud”.

Por lo tanto, la negativa a autorizar su suministro constituye una vulneración del derecho fundamental a la salud y el mínimo vital del paciente». Bajo estos supuestos, aunque los pañales no constituyen un insumo que directamente se proporcione para curar o tratar enfermedades en los pacientes, si constituyen elementos indispensables para preservar el goce de una vida digna y en consecuencia hacen parte de los elementos de bienestar dentro del concepto de la salud, por lo que su negativa conduce a la vulneración del derecho fundamental a la salud.

Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. Caso concreto. En el caso objeto de estudio, la actora a través de su agente oficioso, presentó acción de tutela por la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud a la integridad personal, la vida en condiciones dignas y la dignidad humana por parte de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, al no autorizarle el insumo de pañales desechables, prescritos por su médico tratante.

Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 Mediante sentencia proferida el 19 de marzo de 2024 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, se resolvió amparar los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la accionante, ordenando a la accionada la autorización y suministro de dicho insumo, toda vez que afirma que los pañales hacen parte del Plan de Beneficios en Salud, sin perjuicio de que el Magisterio cuente con un régimen exceptuado, así que, como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia SU-508 de 2020, al existir prescripción médica de pañales y solicitarse su suministro por medio de acción de tutela, se debe ordenar su autorización y entrega, pues tal como da cuenta la historia clínica la paciente presenta incontinencia y negarle el suministro de los pañales le impide disfrutar de su derecho a la salud.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, el Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda., presentó escrito de impugnación, indicando que se debe tener en cuenta que en el régimen especial en salud del magisterio el plan de beneficios fijado por la Fiduprevisora para la prestación del servicio de salud, establece que, el insumo pañales desechables, sí se encuentra excluido, tal y como lo señala el anexo 01 Plan de Beneficios y cobertura del Magisterio, por lo tanto, a su juicio no ha vulnerado los derechos fundamentales del peticionario, solicitando en consecuencia, se declare la improcedencia del mecanismo de tutela Así las cosas, una vez revisado el expediente digital, la Sala se encuentra probados los siguientes hechos: -Obra copia de la cédula de ciudadanía de la señora Doris María Herrera Alarcón en calidad de accionante, mediante la cual se acredita que nació el 10 de julio de 194351, contando a la fecha con 80 años de edad. - Se anexaron copia de los exámenes conforme a la orden expedida por la E.S.E Hospital Sagrado Corazón de Jesús, para la accionante a través de la cual se constata que padece enfermedad de Alzheimer, Incontinencia urinaria, y otros problemas relacionados con la limitación de las actividades debido a su incapacidad, y en la cual se colige, le fue prescrita una visita domiciliaria por enfermería (Barthel Dependencia Severa)52. - Se anexo la solicitud de plan de manejo externo de la E.S.E Hospital Sagrado Corazón de Jesús, de la consulta realizada a la actora el 13 de febrero del 2024 por parte del médico Diego Fernando Holguín, a través de la cual le prescribe lo siguiente: «Pañales desechables Pantys para adulto talla m, uso 3 cambios diarios, 90 pañales para 30 días, 270 pañales para 90 días»53. 51 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones. índice 00009.

Recepción memorial 52 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. Folio 4 53 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones índice 00002. Reparto del proceso. Folio 5 Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 - Se aportó la historia clínica expedida por la E.S.E Hospital Sagrado Corazón de Jesús, de actora del 17 de noviembre de 2023, a través de la cual se observa que padece enfermedad de Alzheimer e Incontinencia urinaria54. -Está el formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos de la Superintendencia Nacional de Salud, y a través de la cual se hizo referencia a los pañales desechables pantys talla m, por día /90 al mes /270 por 3 meses, negándose tal insumo al señalar: «SE CONSIDERAN EXCLUSIONES AQUELLOS PROCEDIMIENTOS NO CONTEMPLADOS DENTRO DEL PLAN DE ATENCIÓN DE ESTE RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN Y QUE SE DESCRIBEN A CONTINUACIÓN: No se suministran artículos suntuarios, cosméticos, complementos vitamínicos (excepto los relacionados con los programas de Promoción y Prevención) líquidos para lentes de contacto, tratamientos capilares, champús, jabones, enjuagues bucales, cremas dentales, cepillo y seda dental y demás elementos de aseo, leches, cremas hidratantes, anti solares, drogas para la memoria, enducolorante o sustitutos de la sal, anorexigenos, los anti solares y cremas hidratantes serán cubiertas cuando sean necesarios para el tratamiento de la patología integral del paciente»55.

Bajo estos supuestos, sea lo primero señalar que en el caso sub examine, se encuentran acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción56, esto es, la legitimación en la causa por activa57, legitimación en la causa por pasiva58, e inmediatez59, y, aunque la existencia de un trámite judicial ante la Superintendencia de Salud es, en principio, una razón para declarar la improcedencia de la acción de tutela para debatir materias comprendidas por las facultades de dicha entidad.

Se constata que dentro del particular existen riesgos iusfundamentales de particular importancia como la vida, la salud y la integridad de las personas, aunado a lo anterior, la jurisprudencia Constitucional ha dejado en evidencia el grave atraso de los trámites surtidos ante la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a las restricciones de capacidad administrativa, constatándose con ello, el requisito de subsidiaridad.

Así las cosas, descendiendo al caso concreto, se tiene que la titular de los derechos que se reclaman es sujeto de especial protección constitucional dada su avanzada edad (80 años), así mismo, de conformidad con la historia clínica aportada se encuentra probado que a la fecha padece enfermedad de Alzheimer, Incontinencia urinaria y otros problemas relacionados con la limitación de las actividades debido a su incapacidad, motivo por el cual desde el pasado 13 de febrero del 2024 le fue prescrito por su médico tratante dentro del Plan de Manejo Externo de la E.S.E Hospital Sagrado Corazón de Jesús, lo siguiente: 54 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones índice 00002. Reparto del proceso. Folio 6. 55 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones índice 00002. Reparto del proceso. Folio 7 56 Corte Constitucional sentencia T-032 de 2020.M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Indicó que previamente a estudiar el fondo del asunto del caso planteado a través del mecanismo de tutela, el juez Constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de conformidad con lo contemplado en el artículo 86 de la Carta Política y el Decreto 2591 de 1991, esto es, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad. 57 Quien instaura la acción actúa como agente oficioso de la persona presuntamente afectada en sus derechos 58 La misma se dirige contra Cosmitet Ltda, entidad encargada de prestar los servicios de salud de sus afiliados ya sea directamente o a través de terceros. 59 La acción de tutela fue instaurada en un término razonable a la presunta vulneración de su derecho, pues a la parte actora le fue prescrito desde el pasado 13 de febrero de 2024 el suministro de pañales, y la tutela fue instaurada el 11 de marzo del 2024 Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 «Pañales desechables Pantys para adulto talla m, uso 3 cambios diarios, 90 pañales para 30 días, 270 pañales para 90 días».

No obstante lo anterior, se evidenció dentro del expediente el formato de negación de servicios de salud de la Superintendencia Nacional de Salud, respecto de los pañales desechables, señalando que el servicio no se encuentra autorizado según el manual de exclusiones: «..(..)No se suministran artículos suntuarios, cosméticos, complementos vitamínicos (excepto los relacionados con los programas de Promoción y Prevención) líquidos para lentes de contacto, tratamientos capilares, champús, jabones, enjuagues bucales, cremas dentales, cepillo y seda dental y demás elementos de aseo, leches, cremas hidratantes, anti solares, drogas para la memoria, enducolorante o sustitutos de la sal, anorexigenos, los anti solares y cremas hidratantes serán cubiertas cuando sean necesarios para el tratamiento de la patología integral del paciente».

Conforme a lo expuesto, de acuerdo con los acápites jurisprudenciales señalados a lo largo del presente proveído, el derecho fundamental a la salud integra tanto la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente y universal de un servicio público de salud que permita a todas las personas preservar, recuperar o mejorar su salud física y mental, como la posibilidad de hacer exigible por vía de tutela tales prestaciones para garantizar el desarrollo pleno y digno del proyecto de vida de cada persona.

Por lo tanto, vale la pena precisar que, aunque específicamente hablando del insumo de pañales, si bien éstos no proporcionan un efecto sanador de las enfermedades de los pacientes, sí constituyen un elemento indispensable para preservar el goce de una vida digna de quien lo requiere y, por tanto, se circunscribe al elemento de bienestar desarrollado por la definición de salud.

En consecuencia, como bien se dijo, la parte actora no solo es un sujeto de especial protección Constitucional en razón de su edad, sino también en virtud de las afecciones de salud que padece; por lo tanto, es evidente que el hecho de contar con una prescripción médica desde el pasado 13 de febrero del 2024 y ante la falta de autorización y suministro del insumo allí ordenado se presenta una vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. como prestadora de los servicios de salud, dado que tiene a su cargo el deber de garantizar el acceso a los servicios y tecnologías requeridos con independencia de sus reglas de financiación; una vez suministrados, están autorizadas a efectuar los cobros y recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente60.

Al respecto, resulta oportuno indicar que si bien la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda., adujo como uno de sus argumentos en la impugnación presentada, que se debía tener en cuenta que en 60 Sentencia T-122/21. M.P. DIANA FAJARDO RIVERA Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 el régimen especial en salud del Magisterio el Plan de Beneficios fijado por la Fiduprevisora para la prestación del servicio de salud, se encontraba excluido el insumo de los pañales desechables, lo cierto es que, la Corte Constitucional61 ha dado claridad respecto a casos similares al que aquí se estudia, al señalar lo siguiente: (…) 82.2 Postura 2.

No es posible que el Plan Integral en Salud del Magisterio excluya de la cobertura servicios o tecnologías en salud que forman parte del PBS. Esto, porque la Constitución no permite que el Magisterio confiera “una cobertura inferior a la prestada a los afiliados del régimen general en salud” 62. La Fiduprevisora S.A tiene la obligación de actualizar la lista de exclusiones del régimen del Magisterio y los contratos respectivos “de conformidad a la legislación y jurisprudencia vigente en materia de salud”.

Los pañales están incluidos en el PBS y, por lo tanto, deben ser cubiertos por el Magisterio y suministrados a los docentes afiliados si existe orden médica. En caso de que no exista orden médica, el juez de tutela está facultado para ordenar su suministro si las pruebas que obran en el expediente dan cuenta de su necesidad. Esta postura fue recientemente sostenida por la Sala Segunda de Revisión en la sentencia T-332 de 2022.

En esta decisión la Sala Segunda de Revisión concluyó que la IPS PROINSALUD S.A. vulneró los derechos a la salud y a la vida digna de la accionante “al negarle la entrega de los pañales desechables que requería, (…) con independencia de que en el año 2017 al celebrarse el Contrato No. 12076-011-2017 se hubiera excluido de la lista de prestaciones el suministro de pañales».

De esta manera, considera la Sala que no le asiste razón a la parte recurrente cuando se ampara en la especialidad del régimen, y en las exclusiones expresamente allí consagradas, puesto que va en contravía con los postulados constitucionales dentro de un Estado Social de Derecho, en el que se deben brindar las garantías mínimas, máxime si se tiene en cuenta que como bien lo ha señalado la Alta Corporación Constitucional, si bien los pañales no proporcionan un efecto sanador de las enfermedades de los pacientes, sí hacen parte de los elementos necesarios para preservar el goce de una vida digna de quien lo requiere y por lo tanto se circunscribe al elemento de bienestar desarrollado por la definición de salud, lo que se cumple en el presente caso, habida cuenta que obra prescripción médica a través de la cual se ordenó tal insumo a la accionante y su negativa conduce a la vulneración del derecho fundamental a la salud, además de que no se probó la capacidad económica de la familia para asumir esos costos, tal como lo presume la impugnante, lo que lleva a concluir que debe confirmarse la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida 19 de marzo de 2024 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la accionante. 61 T-050 de 2023.

M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera 62 Corte Constitucional, sentencia T-332 de 2022. Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa Samai. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta ordinaria Nº 13 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.