13001333301420190027401 · Administrative Court of Bolivar

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.072/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D. T y C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-33-33-014-2019-00274-01 Demandante JEHISON FARELO NÚÑEZ Demandado NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL Tema Confirma - Retiro del servicio por discrecionalidad – Si bien en las anotaciones no se indicó el recurso procedente, el término para interponerlo y el funcionario ante el cual podía presentarse, se demostró que el actor fue puesto en conocimiento de todas estas y conocía el trámite para controvertirlas – No es la oportunidad para discutir las anotaciones, pues el estudio de legalidad versa sobre el acto de retiro no sobre la calificación definitiva.

Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala de decisión No. 004 resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida el tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)2, por el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda3. 3.1.1 Pretensiones4 1.- Declarar la nulidad de la Resolución No. 230 del 12 de julio de 2019, expedida por el comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena, mediante la cual se retira del servicio activo de dicha institución al demandante, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 2.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento se ordene su reintegro sin solución de continuidad a la entidad en el grado de patrullero, uno equivalente u otro de superior jerarquía. 3.- Se ordene el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, de forma indexada, junto con los intereses a que haya lugar. 1 Fol. 149 doc. 02 cdno 1 exp.

Digital. Sustentado en audiencia Mins. 1:24:00 – 1:28:18 Doc. 04 exp. Digital. 2 Fols. 151-175 doc. 02 cdno 1 exp. Digital. Decisión proferida en audiencia inicial, acta visible a fols. 146-150 ibidem. 3 Fols. 1-18 doc. 01 cdno 1exp. Digital 4 Fols. 1-7 doc. 01 cdno 1 exp. Digital 13001-33-33-014-2019-00274-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.072/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 4.- Que se tengan por inexistentes las anotaciones del formulario de seguimiento, por no cumplir los requisitos de notificación y el artículo 24 de la Resolución 4089 de 2015, sustentadas en el mejoramiento del servicio. 3.1.2 Hechos5 El demandante relató que, ingresó como alumno a la Policía Nacional en el mes de abril de 2003 y se graduó como patrullero en octubre del mismo año. Con posterioridad, el 15 de julio de 2019, de forma intempestiva, le fue notificada la Resolución No. 230 del 12 de julio de 2019, por medio de la cual se le retiró del servicio activo por voluntad de la Dirección General de dicha institución. Al respecto, manifestó que el acto de retiro se sustenta en anotaciones del formulario II de seguimiento, que no deberme tenerse en cuenta por cuanto (i) constituyen simples llamados de atención, que debieron emitirse en forma verbal;

(ii) sus notificación resultan invalidas, por no haberse establecido en su oportunidad los recursos procedentes contra las mismas y ante cual autoridad debían presentarse; y (iii) tampoco cumplen el artículo 24 de la Resolución No, 04089 de 2015, teniendo en cuenta que estas son utilizadas para justificar el supuesto mejoramiento del servicio. 3.2 CONTESTACIÓN6.

La entidad demandada tuvo por cierto los hechos referentes a la vinculación y el retiro del señor Farelo Núñez, sin embargo, manifestó que no le constaban los demás supuestos fácticos relatados, debiendo ser probados por el demandante. En ese sentido, se opuso a las pretensiones de la demanda, pues a su juicio, el acto administrativo goza de presunción de legalidad y está ajustado a la constitución y la ley, por haberse expedido en virtud de la facultad discrecional de retiro por voluntad, sustentado en razones objetivas como lo fue el mejoramiento del servicio, ello por cuanto, el servicio de la Policía Nacional exige confianza, credibilidad y eficiencia por parte del personal a su servicio al ser necesarias dichas condiciones para una buena marcha de la institución. No obstante, la conducta sumida por el patrullero Jehison Farelo Nuñez no cumplió los parámetros exigidos, y afecto la buena imagen de la institución ante la sociedad, razón por la cual no pueden pasar por desapercibidas Al respecto, añadió que con la expedición del acto enjuiciado se atendieron los criterios o exigencias fijadas por la Corte Constitucional en Sentencias SU- 053 DE 2015 Y SU-556 de 2014, relacionados con el mínimo de motivación de 5 Fols. 7-12 doc. 01 cdno 1 exp.

Digital 6 Fols. 154-175 doc. 01 cdno 1 exp. digital 13001-33-33-014-2019-00274-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.072/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 los actos de retiro en virtud de la facultad discrecional, pues el mismo se fundamentó en razones objetivas y hechos ciertos, contenidas en el concepto previo emitido por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana, en el cual se realizó un estudio de los formularios de seguimiento de los años 2016-2019, y los antecedentes de la hoja de vida del demandante, con la finalidad de mejorar el servicio prestado.

Por otro lado, argumentó que el acto de retiro fue notificado al demandado el 15 de julio de 2019, además, fue puesto en conocimiento del acta expedida por la Junta, con los argumentos y documentos tenidos en cuenta para efectuar el retiro. Finalmente, sostuvo que al demandante le corresponde demostrar la supuesta falta de motivación del acto, pues realmente lo manifestado en la demanda son imprecisiones jurídicas que carecen de respaldo probatoria sobre la desviación de poder o abuso de la facultad discrecional del nominador al proferir el acto enjuiciado; por el contrario, se demuestra anotaciones demeritorias del desempeño del actor en la entidad, por mal comportamiento, incumplimiento de órdenes y deficiencia en el servicio 3.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7.

Por medio de providencia del 03 de noviembre de 2021, la Juez Décimo Cuarto Administrativo de esta ciudad dirimió la controversia sometida a su conocimiento, negando las pretensiones de la demanda. Como sustento de su decisión, indicó que la decisión de retiro del actor por voluntad o facultad discrecional, fue motivada y se fundamentó en el Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Metropolitana de Cartagena No. 008 del 12 de julio de 2019; cumpliéndose con el requisito del concepto previo previsto en el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000 y parágrafo 1º del art. 4 de la Ley 857 de 2003.

Luego de citar el acta previamente mencionada, concluyó que las anotaciones fechadas el 06/07/2016, 05/08/2016, 12/08/2016, 23/08/2016, 12/03/2017, 29/11/2017, 25/03/2018, 05/05/2018 y 27/05/2018, no debieron ser tenidas en cuenta para efectos de estudiar el retiro, pues estas se hicieron en “APLICACIÓN DEL ARTICULO 27 DE LA LEY 1015 DE 2006”, es decir, como forma de encausar la disciplina, pues estos deben hacerse en forma verbal de manera que de los mismos no puede quedar registro en la hoja de vida del actor, por no ser de aquellas que dan apertura a una investigación disciplinaria. 7 Fols. 151-175 doc. 02 cdno 1 exp.

Digital. Decisión proferida en audiencia inicial, acta visible a fols. 146-150 ibidem. 13001-33-33-014-2019-00274-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.072/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Por el contrario, determinó que las anotaciones restantes que sirvieron de fundamento para recomendar el retiro, sí son asuntos relacionados con la prestación del servicio de policía y se encuentran enmarcadas dentro de los componentes previstos por el Decreto 1800 del 2000 y la Resolución 04089 del 11 de septiembre de 2015; además, en los formularios de seguimiento No. 2 de los años 2016, 2017 y 2018 se hacen constar las fechas de notificación de las respectivas anotaciones, a través del sistema electrónico dispuesto en la Resolución 04089 del 11 de septiembre de 2015, que se produce cuando el evaluado ingresa al sistema, por tal razón, el demandante conoció dichas circunstancias en tiempo.

De igual forma, aclaró que si bien, la entidad demandada no estableció uno de los componentes de la reclamación, esto es, qué recursos procedían contra las anotaciones, en el caso de aquellas correspondientes a los días 21 de abril de 2016, 24 de julio de 2017 y 12 de octubre de 2017, el formulario de seguimiento registra que una vez notificado el demandado de las mismas, este presentó reclamación, de lo cual se deduce que el actor tiene conocimiento de los recursos procedentes, cuando los debe presentar y ante quien lo debe hacer.

De otra parte, se demostró que el accionante tuvo conocimiento y acceso a las anotaciones y los hechos que sustentaron su retiro, pues fue este quien aportó los formularios de seguimiento. Al respecto, se precisó que, la falta de indicación del recurso procedente no torna inexistente la anotación o que invalide su notificación, por cuanto la Resolución 04089 de 2015, solo prevé en su artículo 38, como inexistentes las anotaciones que una vez presentada la reclamación, el evaluador o revisor no se pronuncian dentro de los términos previstos para ello.

En esa misma línea, señaló que conforme al artículo 67 del CPACA, la única consecuencia que genera no informar los recursos que proceden contra una decisión administrativa, es habilitar al afectado para que pueda demandar directamente ante lo Jurisdicción Contenciosa Administrativo el referido acto, sin tener que agotar recursos que hubiesen resultado obligatorios en sede administrativa y de los cuales no se dio la oportunidad de presentar.

Estimó que, el buen desempeño profesional que pudo tener a lo largo de su carrera, y que además le era exigible, no desdibuja las constantes y repetidas faltas en las que incurrió, las cuales reposan en las actas de seguimiento. Por último, refirió que no se demostró la falsa motivación del acto ni el cargo de desviación de poder ni la falta de cumplimiento de los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad en su expedición. 3.3 RECURSO DE APELACIÓN8. 8 Fol. 149 doc. 02 cdno 1 exp.

Digital. Sustentado en audiencia Mins. 1:24:00 – 1:28:18 Doc. 04 exp. Digital. 13001-33-33-014-2019-00274-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.072/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Como sustento de su inconformidad, la parte demandante manifestó estar de acuerdo con que la oportunidad para controvertir las anotaciones del formulario de seguimiento y su forma de notificación no es en sede judicial, por ello, aclaró que no pretende la invalidación de la notificación, pues esta ópera por ley según lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 67 del CPACA, y no es del resorte judicial determinar si estas resultan validas o no. Por el contrario, su petición radica en que dichas anotaciones no sean tenidas en cuenta como fundamento de su retiro, pues su notificación es invalida por decisión legal.

Por otra parte, a juicio del despacho es notorio que el actor tenía conocimiento o tuvo conocimiento de las anotaciones del formulario, sin embargo, el requisito cuya falta de cumplimiento se reclama y que torna invalida la notificación del acto administrativo de retiro, consiste en no haberse determinado (i) el recurso procedente, (ii) el funcionario ante el cual se podía interponer y (iii) el término para ello.

Conforme a lo anterior, concluyó que, no resulta coherente el análisis realizado por el A-quo, por cuanto las anotaciones fueron motivación del acto de retiro, por ende, ninguna de las anotaciones debe ser tenida en cuenta como nacidas a la vida jurídica al haberse surtido su notificación de forma irregular. 3.4 ACTUACIÓN PROCESAL.

La demanda en comento fue repartida a este Tribunal el 03 de febrero de 20229, por lo que, mediante auto del 07 de junio de 2022, se procedió a admitir el recurso de alzada10. 3.6 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Publico se abstuvieron de emitir pronunciamiento al respecto. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES 5.1.

Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. De igual forma 9 doc. 02 cdno 02 exp. Digital 10 doc. 04 cdno 2 exp. Digital 13001-33-33-014-2019-00274-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.072/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 es competente únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, conforme los artículos 320 y 328 del C.G.P. 5.2 Problema jurídico Para resolver el caso de marras, este Tribunal procederá a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante en su recurso, conforme lo establece el art. 328 del CGP; y para ello, deberá responder los siguientes problemas jurídicos: ¿Hay lugar a declarar la nulidad del acto de retiro del servicio activo del patrullero Farelo Núñez, como quiera que se sustentó en anotaciones cuya notificación, a juicio del demandante, resultaron irregulares, al no haberse comunicado el recurso que procedía contra las mismas, el término y el funcionario ante el cual debe presentarse dicho recurso? 5.3 Tesis de la Sala La Sala de Decisión confirmará la sentencia apelada, pues si bien, en ninguna de las anotaciones registradas se indicaron los recursos procedentes contra estas, ni el término para interponerlos ni el funcionario ante el cual podían ser interpuestos, se demostró que el actor fue puesto en conocimiento de todas las anotaciones y conocía el trámite para controvertirlas, pues a partir de la notificación de la primera anotación registrada (14/04/2016), el día 21 de abril de 2016, presentó reclamación en debida forma.

Por otro lado, no se discute el contenido de las anotaciones registradas y en caso de presentar inconformidad, debió recurrir la calificación definitiva, como resultado final de la evaluación de desempeño laboral. no siendo esta la oportunidad para discutir las mismas, pues lo que se estudia en esta instancia es la legalidad del acto de retiro, frente al cual se reitera, no fueron manifestadas reparos concretos, ni sobre el contenido del concepto previo sobre el cual se sustenta.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1 Retiro de agentes por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional - Motivación del acto de retiro cuando se ejerce la facultad discrecional 13001-33-33-014-2019-00274-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.072/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 De conformidad con los artículos 55 numeral 6º11 y 62 del Decreto 1791 de 200012, y el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, se observa que una de las causales para disponer el retiro del Personal de Agentes de la Policía Nacional, es la voluntad de la Dirección General, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre con recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, en otras palabras, el Director General de la Institución, previa recomendación referida, tiene la facultad de retirarlos del servicio sin explicar o motivar la decisión, pues las medidas adoptadas en ejercicio de la facultad discrecional se presumen ajustadas a la normatividad y motivadas por el buen servicio público.

El Consejo de Estado, en reciente jurisprudencia13 se refirió a esta causal de retiro, indicando que esta constituye una herramienta para el adecuado funcionamiento de la fuerza pública, y el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales para acudir a dicha figura de retiro.

El ejercicio la facultad discrecional, no es un castigo, sino una medida pensada en beneficio del interés general, y en el mejoramiento del servicio. Es independiente de la facultad disciplinaria; razón por la cual, nada obsta para emplearlas incluso de manera concomitante, sin que su ejercicio dependa la una de la otra, tampoco exige que previamente se adelante investigación disciplinaria.

Los actos administrativos de retiro en ejercicio de la facultad discrecional, se presumen ajustados a la normatividad, a menos que el demandante demuestre en el curso del proceso se infringieron las normas en que debían fundarse o que fueron expedidos irregularmente con falta o falsa motivación, desviación de las atribuciones, desconocimiento del derecho de defensa o audiencia etc.

En ningún caso pueden ser arbitrarios, sino que deben estar sustentados y cumplir las exigencias de objetividad, racionabilidad y razonabilidad; guardar proporcionalidad entre las consecuencias que generan y los fines constitucionales que persiguen. Seguidamente, en las consideraciones del numeral 3.8.2.4 se refirió a lo sustentado en sentencia T-723 de 2010, en relación con la facultad de discrecionalidad en el retiro de los miembros de la Fuerza Pública, 11 “ARTÍCULO

55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: (…) 6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes. ( ).” 12 “Por el cual se modifica las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021)., Radicación número: 05001-23-31-000-2009-01441- 01(1208- 14), Actor: JOSÉ ROGELIO VALENCIA SÁENZ, Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL 13001-33-33-014-2019-00274-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.072/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 oportunidad en la cual se concluyó que tal potestad no constituye poder ilimitado que derive en el desconocimiento de los principios constitucionales ni el fin perseguido con las normas en que se funda.

En ese orden, los actos que dispongan el retiro de un miembro activo de la Fuerza Pública por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, como aconteció en el caso sub lite, es preciso indicar que los mismos deben tener un estándar mínimo de motivación con el firme propósito de proporcionar garantías de orden legal y constitucional, por tanto, en sentencia SU-172 de 2015, el máximo órgano en la materia fijó 8 parámetros a tener en cuenta para el efecto, así: “(i) se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal, pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos;

(ii) la motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado; (iii) el acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución, esto es, el mejoramiento del servicio;

(iv) el concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional; (v) la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportada en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad;

(vi) el afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro, por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado;

(vii) si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado; (viii) si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.” Conforme lo citado en los literales (i), (ii) y (iii), se insiste que, en los eventos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, si bien los actos de retiro deben estar motivados, no necesariamente han de constar en el cuerpo del documento expedido por la administración, en razón a que los móviles origen de tal decisión se fundamentan en los conceptos que de manera suficiente y razonada para el efecto emiten la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para el caso de los oficiales, y el Comité de Evaluación respecto de los suboficiales. 13001-33-33-014-2019-00274-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.072/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 En cuanto a las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad del acto administrativo, las mismas se circunscriben a la relación directa entre la actuación discrecional y el fin perseguido por la administración, es decir, en el mejoramiento del servicio de la institución, de lo contrario ello se confundiría con la arbitrariedad y capricho del funcionario. 5.4.2 Trámite y notificación de la etapa de seguimiento dentro del proceso de evaluación del desempeño policial El proceso de evaluación del desempeño policial, se compone de las siguientes etapas a saber: (i) concertación de la gestión;

(ii) seguimiento; (iii) evaluación; (iv) revisión y (v) clasificación. Sobre su alcance, diligenciamiento y trámite se observarán los parámetros dispuestos en el Decreto 1800 de 200014 y la Resolución No. 04089 de 201515, expedida por la Dirección General de la Policía Nacional, La etapa de seguimiento es definida por el artículo 15 del Decreto 1800 de 2000, como la observación del comportamiento y desempeño del evaluado, a través de anotaciones o registros periódicos sobre las acciones que inciden en el proceso de evaluación; dichos anotaciones deben registrarse en forma cronológica, en un documento denominado “formulario II de seguimiento” que se aplica a todo el personal uniformado, teniendo en cuenta los factores de comportamiento y habilidades gerenciales, los subfactores que componen cada uno de estos, periodicidad de la misma y los avances o resultados parciales de la gestión. En caso de presentarse inconformidades frente a las anotaciones registradas en el formulario II de seguimiento, los interesados dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comunicación de la anotación que pretenda discutir, deberán presentar por escrito su reclamación ante el evaluador, quien las resolverá dentro de un término igual.

En caso de confirmar su decisión, el evaluador remitirá el asunto el revisor dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, para que este decida en forma definitiva en el término de cuarenta y ocho (48) horas. Las notificaciones de las decisiones adoptadas al estudiarse la reclamación presentada, deberá realizarse dentro de los dos (2) días siguientes.

En cuanto al contenido del formulario II de seguimiento, los parámetros a tener en cuenta para su diligenciamiento y la inexistencia de las anotaciones, se dispuso lo siguiente: “ARTICULO

22. ELEMENTOS DE LA SECCIÓN II ANOTACIONES. Conforme a las siguientes instrucciones se diligenciará: • Fecha: se registra el día, mes y año en que se realiza la anotación. 14 Ver decreto. 15 Ver resolución. 13001-33-33-014-2019-00274-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.072/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 • Anotación: esta casilla se inicia indicando el factor de la evaluación, consignando de manera objetiva los hechos y circunstancias que inciden o afecten el contenido o naturaleza de la misma, dentro del correspondiente subfactor. • Enterado: se registra el día, mes, año y la firma del evaluado.

En la herramienta tecnológica denominada “Sistema de Evaluación del Desempeño del Policial” dentro del Portal de Servicios Interno o el sistema que haga sus veces, este corresponderá a la fecha que el evaluado consulte el sistema.” “ARTÍCULO

24. COMPONENTE DE LA ANOTACIÓN. Para la elaboración de los registros, la autoridad evaluadora deberá tener en cuenta los siguientes componentes: a. Componente Normativo: relaciona la clase de anotación teniendo en cuenta el factor y el subfactor que corresponda. b. Componente de Hechos: relaciona el acontecimiento sucedido, determinado en tiempo, modo y lugar. c. Componente motivacional: refiere un aviso pata motivar al evaluado al mejoramiento continuo y ético del comportamiento o rendimiento d. Componente de la Reclamación: describe dentro de la anotación el recurso que procede y términos señalados para interponer la reclamación por parte del evaluado ante las autoridades evaluadoras.” “ARTICULO

38. INEXISTENCIA DE LA ANOTACIÓN. Es inexistente el registro, cuando notificada la anotación e interpuesta la reclamación el evaluador y/o revisor no realiza el trámite oportuno o no responda al recurso dentro de los términos establecidos en la norma, debiéndose dejar constancia en el formulario número II de Seguimiento o en su efecto en el sistema que se implementa pata tal fin.” Finalmente, los artículos 32 y 35 de la resolución antes referida, consagró que en la gestión y trámite de las diferentes etapas del proceso de evaluación, se implementarían en forma integral las TIC, motivo por el cual los formularios de evaluación del proceso, la notificación de las anotaciones y las reclamaciones, se realizarían a través de la herramienta tecnológica denominada “Sistema de Evaluación del Desempeño del Policial”.

Para ello, la entidad habilitaría usuario y clave de ingreso para evaluadores, revisores, evaluados, aclarando a su vez que, la notificación de los registros se entendería surtida a partir de la fecha y hora en la cual el evaluado acceda a las anotaciones.

5.5. CASO CONCRETO 5.5.1 Análisis crítico de la prueba frente al marco normativo y jurisprudencial. En el presente asunto, el estudio que debe efectuar la Sala, está determinado por los reparos formulados por la parte demandante contra la decisión adoptada en primera instancia. Recapitulando, se tiene que la Resolución No. 230 del 12 de julio de 201916, por medio de la cual el Departamento de Policía de Bolívar, resolvió retirar del servicio activo al demandante, con fundamento en el acta No. 00817 de la misma fecha expedida por la Junta de Evaluación y Clasificación para 16 Fols. 22-32 doc. 02 exp.

Dig. 17 Fols. 22-145 doc. 01 exp. Dig. Los formularios de seguimiento del señor Farelo Núñez reposan específicamente a fols. 48- 59 de dicho documento. 13001-33-33-014-2019-00274-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.072/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Metropolitana de Cartagena, teniendo en cuenta los formatos II de seguimiento de los años 2016, 2017 y 2018, en los que se registraron un total de 23 anotaciones que implicaron afectaciones del servicio.

En primer lugar, se destaca que el presente estudio se reducirá a las anotaciones que en primera instancia se tuvieron como enmarcadas dentro de los componentes previstos en el Decreto 1800 del 2000 y la Resolución 04089 del 11 de septiembre de 2015, relacionados con la prestación del servicio de policía, las cuales sí podían ser tenidas en cuenta al momento de ordenar el retiro del demandante, en garantía del principio de non reformatio in pejus y por no haber sido controvertida con la apelación. Así mismo, se aclara que, la parte demandante no discute haber sido puesto en conocimiento sobre las anotaciones registradas, ni cuestionó las fechas de su notificación, por ende, se concluye que las anotaciones sobre las cuales se sustentó el concepto previo expedido por la Junta de Evaluación y Clasificación, fueron emitidas y notificadas en las siguientes fechas18: Ahora bien, la parte demandante recurrió la decisión de primera instancia, argumentado que la notificación de las anotaciones tenidas en cuenta para ordenar su retiro, fueron irregulares, por cuanto no le fueron indicados (i) los recursos procedentes contra las mismas;

(ii) el término para interponerlos; y (iii) el funcionario ante el cual podía presentarse. Dicha irregularidad en la notificación, a juicio de la parte actora, conlleva la nulidad del acto de retiro. Una vez revisados los Formularios II de seguimiento realizados al patrullero Farelo Núñez en los años 2016-201719, se advierte que si bien, en ninguna de las anotaciones registradas se indicaron los recursos procedentes contra estas, ni el término para interponerlos ni el funcionario ante el cual podían ser interpuestos, incumpliendo así los componentes de la reclamación, 18 Conforme lo sostuvo el A-quo y se corroboró según estudio del expediente, específicamente de las constancias consignadas en el formulario II de seguimiento. 19 Fols. 33-83 doc. 01 exp.

Dig. Se excluyen las anotaciones correspondientes a los años 2018- 2019 por lo expuesto en párrafos precedentes. 13001-33-33-014-2019-00274-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.072/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 dispuestos en el artículo 24 de la Resolución 04089 de 201520; sí se demostró que el actor una vez notificado de las anotaciones fechadas 14/04/201621 y 21/04/201622 (1ª y 2ª anotación tenidas en cuenta en el acto enjuiciado), el día 21 de abril de 2016, mediante el sistema electrónico consagrado en la Resolución 04089 del 11 de septiembre de 2015, presentó reclamación y apelación23 contra estas, las cuales fueron resueltas por el evaluador y revisor, respectivamente.

Lo mismo ocurrió frente a las anotaciones de fecha 24/07/201724 y 12/10/201725, pero esta última el revisor, expresó que no configura para afectación la conducta, en otras palabras, no se tiene como sanción. Lo anterior, no solo demuestra que en su momento cada una de las anotaciones registradas fueron puestas en conocimiento del actor, sino también que este conocía el trámite para controvertirlas, pues a partir de la notificación de la primera anotación registrada (14/04/2016), el día 21 de abril de 2016, presentó los recursos procedentes, dentro del término legal26 y ante el funcionario competente; circunstancia que fue reiterada frente a otras anotaciones posteriores, con el fin de defender sus intereses.

Si bien, frente a otras anotaciones se abstuvo de presentar la reclamación debida, no es dable concluir que ello se debió a la falta de indicación de los componentes de la reclamación antes referidos, pues se reitera tenía conocimiento del procedimiento e incluso había hecho uso del mismo desde el 21 de abril de 201627, fecha en la cual le fue notificada la primera anotación registrada; por ende, al advertir las falencias de la notificación pudo manifestarlas y presentar la reclamación debida, y si no agotó la misma fue simplemente porque no quiso, sin que pueda deducirse una afectación a su debido proceso. 20 “ARTÍCULO

Anotaciones en las cuales se refiere al Comandante Novoa Tole. 23 Fols. 66-67 doc. 01 exp. Dig. 24 Fols. 43 y 46-48 doc. 01 exp. Dig. 25 Fols. 50-52 doc. 01 exp. Dig. 26 Conforme al artículo 52 del Decreto 18000 de 2000, las reclamaciones por desacuerdo con las anotaciones en los formularios II de seguimiento deben presentarse ante el evaluador, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su comunicación. 27 Fol. 66 doc. 01 exp.

Dig. 13001-33-33-014-2019-00274-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.072/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Por otro lado, esta Sala no puede perder de vista que, en este asunto, no se discute el contenido de las anotaciones registradas, pues el actor no planteó inconformidades relacionadas con el factor de evaluación, los hechos y circunstancias descritas en los mismos, y en caso de tenerlas, debió recurrir la calificación definitiva, como resultado final de la evaluación de desempeño laboral.

Por el contrario, pretende obtener la declaratoria de nulidad del acto de retiro, con fundamento en la indebida notificación de las anotaciones, no siendo esta la oportunidad para discutir las mismas, pues lo que se estudia en esta instancia es la legalidad del acto de retiro, frente al cual se reitera, no fueron manifestadas reparos concretos, ni sobre el contenido del concepto previo sobre el cual se sustenta.

Por último, la Sala concuerda con lo expuesto por el A-quo en el sentido de entender que la falta de indicación del recurso procedente, el término para interponerlo y el funcionario ante el cual ha de presentarse, no conllevan inexorablemente a la inexistencia de la anotación, pues dicha circunstancia no fue incluida dentro del artículo 38 de la Resolución 04089 de 201528, en donde solo se previeron como inexistentes aquellas anotaciones cuya reclamación, no hayan sido resueltas por el evaluador o revisor dentro de los término legal.

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, se desvirtúa el único reparo presentado por el demandante contra la sentencia de primera instancia, manteniéndose la presunción de legalidad del acto demandado. Así las cosas, al no encontrar esta Sala razones para revocar la decisión apelada, procederá a CONFIRMAR la decisión de primera instancia. 5.6.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por otra parte, el artículo 365 del CGP señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva de forma desfavorable el asunto. 28 “ARTICULO

38. INEXISTENCIA DE LA ANOTACIÓN. Es inexistente el registro, cuando notificada la anotación e interpuesta la reclamación el evaluador y/o revisor no realiza el trámite oportuno o no responda al recurso dentro de los términos establecidos en la norma, debiéndose dejar constancia en el formulario número II de Seguimiento o en su efecto en el sistema que se implementa pata tal fin.” 13001-33-33-014-2019-00274-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.072/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 De igual forma, se advierte que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado29, ha adoptado un criterio objetivo-valorativo de la imposición de condena en costas, precisando que no se debe atender a la conducta de las partes para determinar su procedencia, es decir, si las mismas actuaron con temeridad o mala fe, por el contrario, su imposición atiende a aspectos objetivos relacionados con la causación de las costas.

Con base en lo anterior, sería del caso proceder a la condena en costas de la parte vencida dentro del asunto, en este caso, el demandante, no obstante, se encuentra demostrado que su recurso de alzada se amparó en fundamentos legales que consideró respaldaban su tesis, y se demostró que las anotaciones no incluían el componente de reclamación exigido, situación distinta es que no hayan sido acogidas sus pretensiones, por lo que esta Corporación se abstendrá de imponer dicha condena, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por lo aquí expuesto.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia, según lo aquí motivado.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los sistemas de radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.021 de la fecha. LOS MAGISTRADOS 29 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de enero de 2021. Radicación: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016; y sentencia del 07 de abril de 2016.

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014). M.P. William Hernández Gómez.