TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veintiocho (28) de febrero dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-000-2018-00152-00 DEMANDANTE: SHIRLEY BOTONERO SANTOS y OTROS DEMANDADO: MINISTERIO DE SALUD - ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO SINCELEJO (HUS) - MANEXKA EPS MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala, a dictar sentencia de primera instancia, dentro del medio de control de reparación directa promovido por SHIRLEY BOTONERO SANTOS, quien actúa en nombre propio y en representación del menor SAB1 contra la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD - HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO (HUS) ESE - MANEXKA EPS. 1.- ANTECEDENTES: 1.1.- Pretensiones: SHIRLEY BOTONERO SANTOS, quien actúa en nombre propio y en representación del menor SAB, pide se declare responsable patrimonialmente a la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD - HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO ESE - MANEXKA EPS, por el tratamiento y diagnóstico errado que dio lugar a que el menor de edad SAB se contagiara del Virus de Inmunodeficiencia Adquirida (VIH). 1 Se protege la identidad, por tratarse de un menor de edad.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 A raíz de ello, pide se condene a la parte demandada, al reconocimiento y pago de la totalidad de los prejuicios materiales e inmateriales causados, conforme la descripción contenida en la demanda. 1.2.- Hechos: El menor SAB, nació sin ningún tipo de enfermedad congénita el día 9 de junio de 2009.
La señora SHIRLEY BOTONERO SANTOS y el menor SAB, pertenecen al grupo indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, Córdoba. El 25 de febrero de 2009, la señora SHIRLEY BOTONERO SANTOS de 19 años, acude a la Unidad de Salud San Francisco de Asís ESE de esta ciudad, para realizarse una ecografía obstétrica, en la cual, se encuentra feto único vivo, longitud cefálico, dorso izquierdo, movimientos fetales y actividad cardíaca presente, con una edad gestacional de 22 semanas y cuatro días, según ecografía. El 28 de mayo de 2009, la señora SHIRLEY BOTONERO SANTOS acude a la Unidad de Diagnóstico Ginecológica y Prenatal Ser Mujer, donde le realizan ecografía obstétrica, contando con 35 semanas y 4 días y en la que se concluyó: Feto único, vivo, cefálico, crecimiento en percentiles apropiados altos para 36 semanas 1 día, acorde con ecografía anterior no acorde con amenorrea.
Circular simple de cordón umbilical a cuello fetal (floja), sin malformaciones estructurales fetales al momento del examen. Peso fetal de 3026 gramos, fecha probable de parto 28 de junio de 2009, sexo masculino. El día 9 de junio de 2009, siendo las 15:30 horas, la señora SHIRLEY BOTONERO SANTOS acude al servicio de urgencias del Hospital Universitario de Sincelejo, por haber presentado fiebre no cuantificada de 3 días de evolución y dolor tipo cólico en hipogastrio, siendo valorada por galeno de Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 la institución, quien ordenó monitoreo fetal y dependiendo del resultado, dispuso la conducta a seguir.
La impresión diagnóstica fue: a. Embarazo de 37.2 semanas por ecografía b. Condilomatosis vaginal c. Preparto d. Síntoma febril Los exámenes dispuestos el día 9 de junio de 2009, fueron: VRDL en suero, hematocrito, hemoglobina, tiempo de protrombina, tiempo parcial de tromboplastina. El mismo día 9 de junio de 2009, siendo las 09:00 horas, se inicia cesárea, la cual termina a las 09:30 horas, reportándose en los hallazgos quirúrgicos: Líquido amniótico claro, recién nacido a término, APGAR 8/10 - 10/10, sexo masculino, placenta normal.
El recién nacido ingresa a las 09:10 horas a la unidad de atención neonatal, en la que se indicó como conducta: a. Trasladar al lecho materno b. Leche materna a libre demanda c. Gentamicina Oftálmica en cada ojo d. Cuidados de ónfalos e. Vitamina K una ampolla intramuscular ahora f. Se solicitan exámenes de hemoglobina, hemoclasificación, TSH, VDRL g. Control de signos vitales y auscultación cardíaca El 15 de julio de 2009, se realizó inscripción del menor SAB en el programa de crecimiento y desarrollo en la ESE Unidad de Salud de San Francisco de Asís, donde fue valorado y la impresión diagnóstica fue: Niño sano. Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 El 17 de febrero de 2010, el menor SEBASTIÁN ÁLVAREZ BOTONERO es valorado nuevamente y se emite impresión diagnóstica de niño sano. El 24 de marzo de 2010, la señora SHIRLEY MARÍA BOTONERO acude con el menor SAB al servicio de urgencias del HUS, teniendo como motivo de consulta fiebre no cuantificada del menor.
En los antecedentes se registra VIH positivo en tratamiento. El 23 de agosto de 2010, la señora SHIRLEY MARÍA BOTONERO acude con el menor SAB al servicio de urgencias del HUS, teniendo como motivo de consulta fiebre no cuantificada del menor. En los antecedentes se registra: Hospitalización por desnutrición y VIH (+). El 7 de agosto de 2011, la señora SHIRLEY MARÍA BOTONERO acude con el menor SAB, a la Unidad de Salud San Francisco de Asís, en donde el menor es remitido al HUS.
El motivo de consulta fue: intoxicación por hidrocarburos y se describe: padres seropositivos, entre otras cosas. Como tratamiento se indicó: Salbutamol, hidrocortisona, penicilina cristalina, vigilar patrón respiratorio, control de signos vitales, seguir tratamiento por VIH. El día 11 de agosto de 2011, se ordena salida. El 17 de febrero de 2016, el menor SAB, de la EPS Indígena MANEXKA es llevado a la entidad Servicios Especiales de Sincelejo, SUME SAS, a control libre, por diarrea, no tos crónica, cuadro agudo de tos de dos días, más rinorrea, sin fiebre.
Indicándose además: Paciente con historia de VIH, con clasificación tipo C, fallo virológico e inmunológico. Dicen los demandantes, que los perjuicios se derivan del contagio del virus VIH del menor SAB y cuya responsabilidad ostentan los demandados. Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 El día 22 de febrero de 2017, se llevó a cabo audiencia extrajudicial ante la Procuraduría 104 Judicial I para asuntos administrativos de Sincelejo, sin éxito, dada la inasistencia de las partes demandadas.
El día 26 de mayo de 2017, se expide constancia por parte de la Procuraduría 104 Judicial I para asuntos administrativos de Sincelejo, en la que se indica que el día 22 de febrero de 2017 se llevó a cabo audiencia extrajudicial, la cual fue declarada fallida. 2.- ACTUACION PROCESAL -. La demanda fue recibida en la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Sincelejo, el día 23 de mayo de 2018, conforme se anota en la correspondiente acta de reparto. -.
Por auto de 14 agosto de 2018, se dispone admitir la demanda. Auto que se notifica por estado No. 124 el día 15 de agosto de 2018. -. El día 9 de octubre de 2018, se notifica personalmente el auto admisorio de la demanda a las demandadas. -. Entre los días 10 de octubre de 2018 y 16 de noviembre de 2018, corrió el término común de 25 días de que trataba el inciso 4 del art. 199 del CPACA. -.
Entre los días 19 de noviembre de 2018 y 22 de enero de 2019, se corrió el término de traslado por treinta (30) días de la demanda, atendiendo lo dispuesto en el art. 172 y 199 del CPACA, modificado por el art. 612 del C. G. del P. -. El día 14 de enero de 2019, la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD dio respuesta a la demanda, indicando, que no tenía responsabilidad en lo demandado, Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 pues, las demás demandadas actúan de manera autónoma, al tener personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.
Invocando a su favor, la falta de legitimación en la causa por pasiva Frente a los hechos indica que no le consta nada al respecto, dado que no tenía ninguna función al respecto, ni existió nexo causal entre el daño alegado y sus funciones. Propuso como excepciones, la ausencia del requisito de procedibilidad frente al ministerio de Salud y Protección social; la falta de legitimación en la causa por pasiva; la ausencia de responsabilidad por parte del Ministerio de Salud y Protección Social; inexistencia de la obligación por su parte; y cobro de lo no debido. -.
Entre los días 23 de enero de 2019 y 5 de febrero de 2019, corrió traslado por diez (10) días para que se pueda reformar la demanda. -. Entre los días 14, 15 y 18 de febrero de 2019, se corrió traslado de las excepciones formuladas. -. El 19 de febrero de 2019, el demandante contestó las excepciones formuladas por la Nación - Ministerio de Salud, indicando que no se hallaba de acuerdo con ellas, dado que a dicho ente le correspondía la vigilancia y control de los establecimientos de salud, incluidas las demandadas. -.
Mediante auto del 4 de junio de 2019, se concedió amparo de pobreza a la demandante. -. Mediante auto del 20 de noviembre de 2019, se tuvo por contestada la demanda por parte de la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social; no así frente al HUS ESE y a MANEXKA EPS. Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 -.
El día 6 de diciembre de 2019, se llevó a cabo audiencia inicial, en la cual, se declaró no probadas las excepciones previas de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Salud y de ausencia del requisito de procedibilidad por falta de conciliación prejudicial, propuesta por el mismo ente. Así mismo, se fijó el litigio y se dispuso la práctica de pruebas. -.
El día 21 de enero de 2020, se llevó a cabo audiencia de pruebas, la cual fue suspendida para ser continuada posteriormente, determinación que más adelante fue reconsiderada en auto de fecha 11 de junio de 2021, al disponerse que no se citará a la continuación de audiencia de pruebas y por el contrario, se dejaba a disposición de las partes la prueba documental. -.
Mediante auto del 12 de mayo de 2022, se dispone correr traslado para alegar. En esta oportunidad, los alegatos se presentaron de la siguiente forma: * El demandante sostiene, que la falta de contestación del HUS y de MANEXKA EPS, hace presumir ciertos los hechos de la demanda, lo que sumado al incumplimiento de la exhibición de la historia clínica en casos de negligencia médica, a tenor del art. 175 de la Ley 1437 de 2011, deben tenerse como probados los hechos, configurándose a partir de ahí, la responsabilidad administrativa.
Agrega, que en el caso del Ministerio de Salud y Protección Social no se aportó un solo documento que indicase como se ejecutaban las funciones de vigilancia y control de las políticas y planes o programas de atención en el HUS y MANEXKA EPS. Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 Resalta, que en este caso, la víctima es un menor indígena, por ende, una persona en situación de debilidad manifiesta.
Frente al fondo del asunto, afirma, que el menor SAB se contagió de VIH por la negligencia en el diagnóstico médico, tanto del HUS, como de MANEXKA, pues, se dispuso ordenar a la madre dar leche a libre demanda, luego del nacimiento de su hijo, omitiendo hacer los exámenes completos, entre esos, de VIH a la señora SHIRLEY BOTONERO, lo cual era obligatorio, pues, incluso el formato diligenciado por el HUS y la EPS MANEXKA contaba con la casilla propia de los exámenes de serología y esta fue dejada en blanco.
Incluso afirma, que tal actitud llama la atención, pues, el examen en comento es para sífilis y no para VIH, lo que da a entender que no se hicieron los exámenes completos. Agrega, que en el examen diagnóstico, en el cual la madre del menor acude por fiebre, en fecha 9 de junio de 2009, se hace mención al padecimiento de condilomatosis genital, que es una infección de transmisión sexual, altamente contagiosa causada por el Virus del Papiloma Humano (VPH), por lo que, lo más prudente era haber diagnosticado una enfermedad de transmisión sexual a la madre, brindando la profilaxis respectiva, tratamiento que no se hizo y por el contrario, dice, se llevó a cabo cesárea y se dispuso leche materna a libre demanda, lo que dio lugar al contagio del menor de edad por VIH.
A parte, afirma, no existe constancia de haber revisado la historia clínica previa de Shirley Botonero, pues, no hay constancia de ello. Haciendo caer en cuenta que, al tratarse la víctima de una paciente desconocida para el HUS, el personal médico debía haber actuado con mayor presteza y no “a ciegas”. Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 La realidad documental, continua, atribuye responsabilidad en el contagio por VIH al HUS y a la EPS MANEXKA, en tanto, el HUS, como MANEXKA EPS no dieron cumplimiento al art. 175 del CPACA, esto es, no exhibieron documentos antecedentes de lo ocurrido, lo que incluso fue pedido por la parte interesada, de ahí que se desconozca la historia clínica completa, debidamente transcrita y clara, lo cual, constituye falta gravísima a dicho deber.
Afirmando que el daño se encuentra debidamente probado, en los alegatos, la parte demandante afirma que la cuantía de este se halla probada, pues, debe aplicarse la presunción del art. 206 del C. G. del P.; además, se aportó cotización de daños, soportada en los valores de la fundación Santa fe de Bogotá y el lucro cesante, a su vez, resulta claro, pues, la enfermedad contagiada genera invalidez del 50%, causándose así lucro cesante futuro por la edad de vida probable.
Así mismo, dice, los perjuicios extrapatrimoniales deben ser aceptados, ya que, por pertenecer a una etnia indígena, se le debían proteger sus derechos brindándose una atención con calidad, por lo que se espera una condena ejemplarizante. Frente a la imputación del daño, afirma, que la EPS MANEXKA debía aportar la historia clínica y todo el expediente documental, lo que no hizo, desprendiéndose así, que no se realizó el examen de VIH, ni al inicio del embarazo, ni a los 3 meses siguientes, incumpliéndose con la lex artis.
Responsabilidad que se trasmite al HUS, por no haber ejecutado este, el tratamiento preventivo profiláctico por VIH, establecido para pacientes desconocidos que llegan para desembarazarse, a fin de evitar contagios como el sucedido. Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 Aunado a que en el HUS se dispuso dar leche materna a libre demanda, sin informar riesgos de contagio por VIH, obviándose los exámenes serológicos requeridos por la lex artis.
Así mismo, afirma, la imputación debe recaer sobre el Ministerio de Salud, por no ejecutar lo contemplado en la Ley 10 de 19990 y la Ley 100 de 1993; es decir, la vigilancia y control de políticas y planes o programas de atención en salud en el HUS y la EPS MANEXKA. Más aun, si se tiene en cuenta que los indígenas se encuentran dentro de los subgrupos vulnerables de VIH, pues, así lo dispuso el Ministerio de la Protección Social, siéndole requerido al Ministerio de Salud, mayor énfasis y cuidado.
Deber que también se soporta en la protección brindada por la Convención Interamericana de Derechos Humanos, dado el amparo superior del niño. * El Hospital Universitario de Sincelejo ESE (HUS), presenta alegatos de conclusión alegando a su favor el fenómeno de la caducidad, pues, afirma, si el daño ocurrió el día 9 de junio de 2009, fecha en la cual se practicó la cesárea a la señora SHIRLEY BOTONERO SANTOS en el HUS y en la que también el menor inició la ingesta de leche materna a libre demanda, hecho que se dice propició el contagio del VIH, los dos años propios de la caducidad vencían el 9 de junio de 2011 y la demanda solo se presentó hasta el 23 de mayo de 2018 y la solicitud de conciliación el día 22 de febrero de 2017.
Afirma, que tal extremo fáctico debe tenerse en tal sentido, pues, la declaración de la señora LUZ CELESTE TEHERÁN ORTIZ indica que la madre del menor tuvo conocimiento de su contagio con VIH, en el mismo año de nacimiento de su hijo, pues, si bien la testigo no señala fecha exacta de la expedición del resultado de la prueba de VIH, si afirma que se realizó 40 días Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 después del nacimiento del menor SAB, lo que hace colegir que la muestra se tomó los primeros días del mes de agosto de 2009.
Lo cual, afirma, es coincidente con lo confesado por el apoderado judicial de la parte demandante en el hecho décimo primero de la demanda, cuando dice: “… el 24 de marzo de 2010, la señora SHIRLEY MARÍA BOTONERO acude con su menor hijo SAB al servicio de urgencias del Hospital Universitario de Sincelejo ESE, teniendo como motivo de consulta fiebre no cuantificada del menor.
En los antecedentes se registra: VIH positivo en tratamiento”. Luego, insiste, la demandante tenía pleno conocimiento del contagio de su hijo desde el año 2009 o para ser más laxos desde el año 2010 y pese a ello, no puso en movimiento la jurisdicción para demandar los presuntos perjuicios que se dice ocasionados, sin que esta omisión se configure como circunstancia excepcional a la regla general de la caducidad.
Agrega, que el argumento extraído del auto de fecha 1º de diciembre de 2014, proferido por el Honorable Consejo de Estado de Estado, Sección Tercera, Subsección C, con ponencia del Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, no constituye precedente, pues, es solo el reflejo de un solo consejero y no de toda la Alta Corporación, destacándose además, que dicha tesis fue recogida e inaplicada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, en la cual se concluyó, que ni siquiera en eventos de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, la caducidad dejaba de aplicar, tesis que afirma, fue ratificada en sentencia SU-312 de 2020, con ponencia del Dr. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.
A parte de lo anterior, dice, que al expediente no se aportó la historia clínica del control prenatal, pues, solo se trajo una ecografía realizada por la Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 empresa SER MUJER de fecha 28 de mayo de 2009, en cual se registra embarazo de 32,2 semanas por ecografía y además, aparece confesión contenida en el hecho tercero de la demanda, en el cual, se afirma, que la demandante por lo menos tuvo un control prenatal en la Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo ESE, institución que junto al HUS, no tenía la obligación de realizar pruebas de laboratorio de VIH, sífilis o hepatitis, como se determina en las guías de atención prenatal dispuestas por el Ministerio de Salud en la página web: <www.minsalud.gov.co/Portada2021/index.html> Aunado a que, la misma guía indica que todo el control debe hacerse en la fase prenatal, etapa que en este caso se efectuó en la Unidad de Salud San Francisco de Asís del municipio de Sincelejo, siendo entonces esta institución, la que debía disponer los exámenes de laboratorio y no el HUS, donde solo se atendió urgencias por parte.
De otra parte, señala, el Decreto 1543 de junio 12 de 1997, “por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Adquirido (SIDA) y las otras enfermedades de transmisión sexual (ETS)”, señala en su art. 19 que: “Las entidades Promotoras de Salud (EPS) estarán en la obligación de realizar acciones de promoción, prevención y asistencia, de conformidad con el art. 179 de la Ley 100 de 1993”.
Infiriéndose así, que correspondía a MANEXKA EPS realizar las acciones de promoción, prevención y asistencia y velar por el control prenatal de sus afiliadas, etapa en la cual, se debieron realizar las pruebas de laboratorio necesarias para detectar, entre otras enfermedades, el VIH, a fin de controlar a la madre gestante contagiada y evitar la propagación a su hijo por nacer.
Dice, que el testimonio de LUZ CELESTE TEHERÁN ORTIZ permite inferir, tanto la fecha en la cual la madre del menor SAB, se entera del contagio de VIH Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 y la forma y motivo por el cual muere su sobrino y esposo de la señora SHIRLEY BOTONERO SANTOS, señor CARLOS ANDRÉS ÁLVAREZ TEHERÁN, quien también resultó positivo para VIH como el hecho de que el menor contagiado con VIH puede tener una vida normal, pues, haría parte de un programa especial de atención integral, conforme lo señala el numeral 2 del art. 6 del Acuerdo 260 de 2004, proferido por el Ministerio de Salud y el art. 124 de la Resolución 2841 del 24 de diciembre de 2020.
Agrega también, que en este caso, es claro que no hubo controles prenatales como tampoco exámenes básicos de serología, al igual que, conforme se señala en la prueba pericial plasma, no hubo un diagnóstico claro del VIH, debido precisamente a la ausencia de pruebas básicas que debieron hacerse durante la gestación, lo que desvió el manejo médico que debía seguirse Aunado a lo anterior, los padres del menor incurrieron en conductas omisivas que contribuyeron al contagio del menor SAB, tales como: - Ausencia de controles prenatales, pues, de haber ocurrido así, la IPS la hubiese atendido y hubiera dispuesto las pruebas necesarias para detectar el VIH y a través de tratamiento profiláctico, se hubiese impedido el contagio a su hijo menor, prueba de lo cual, es el nacimiento sano de su segundo hijo SXX, como lo declara la testigo LUZ CELESTE TEHERÁN ORTIZ en su narrativa. - La promiscuidad sexual del progenitor al mantener relaciones con varias novias, como lo señala su tía LUZ CELESTE TEHERÁN ORTIZ en su declaración. - La falta de cuidado al no usar elementos de protección en sus relaciones sexuales, sumado a la falta de controles prenatales y el hecho de que para el día 9 de junio de 2009, no era obligatorio practicar examen de VIH, tal y como lo señala el Decreto 1543 de 12 de junio de 1997.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 Reafirma entonces en su alegato, que no hubo falla en el servicio médico por parte del HUS y ausencia de certeza en la imputación, lo que permite que se nieguen las pretensiones. * El Ministerio de Salud y Protección Social, alegó, que a dicho Ministerio no le compete la prestación de servicios médicos u hospitalarios, por el contrario, dice, su papel es el de formular políticas públicas y frente a las labores de inspección, vigilancia y control, las mismas son cumplidas por entidades diferentes al propio Ministerio.
En tal sentido y frente al VIH, agrega, su labor es la de emitir protocolos de manejo, guías de práctica clínica basadas en la evidencia para el manejo de tal enfermedad en Colombia, de ahí que, se haya emitido la Resolución No. 3442 de 2006, “por la cual se adoptan las guías de práctica clínica basadas en evidencia para la prevención, diagnóstico y tratamiento de pacientes con VIH/SIDA y enfermedad renal crónica y las recomendaciones de los modelos de Gestión Programática en VIH/SIDA y de Prevención y Control de la Enfermedad Renal Crónica”, en donde se da línea para el diagnóstico de un paciente la atención integral, la cual, contempla consulta de seguimiento por el equipo interdisciplinario de salud, exámenes de control, inicio, seguimiento de la terapia antirretroviral y demás aspectos que se encuentran en tal guía. Así mismo, sigue, en el año 2014, se actualizó la guía de práctica clínica de VIH, en donde se da línea para el diagnóstico de VIH en Colombia, protocolo de manejo y se especifica claramente cuáles son los algoritmos diagnósticos de VIH que se le debe realizar a una persona en Colombia, incluyendo niños, mujeres gestantes y población en general.
Resalta también, que el Acuerdo 08 del 29 de diciembre de 2009, emitido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), aclara y actualiza Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 integralmente los Planes Obligatorios de Salud en los Regímenes contributivo y subsidiado y en su capítulo I se anuncian actividades, procedimientos e intervenciones y servicios complementarios cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.
Así mismo, en el mismo Acuerdo se establece incluir en el Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado, la fórmula láctea para suministrar a los lactantes hijos de madres con VIH durante los primeros seis meses de edad. Acuerdo que fue ratificado por la CRES, al señalar la inclusión de los insumos, dispositivos y procedimientos para el diagnóstico y manejo integral de la infección por VIH/SIDA y desde el año 2013 el Ministerio ha emitido las siguientes resoluciones relacionadas con el tema: 5521 de 2013; 5592 de 2015; 6408 de 2016; 5269 de 2017; 5857 de 2018 y 3512 de 2019.
En tal sentido, afirma, el Ministerio ha cumplido con sus obligaciones, aclarando que las funciones de inspección, vigilancia y control son propias de la Superintendencia Nacional de Salud en el orden nacional y a nivel territorial de los Departamentos, tal y como lo señala la Ley 715 de 2001. Concluye, que debe declararse a su favor las excepciones propuestas al contestar demanda. * Concepto de la Procuraduría Delegada ante este Tribunal.
El ente delegado ante este Tribunal, en su concepto, dijo: - Según las anotaciones que aparecen en la historia clínica, se sabe que el menor SAB nació el 9 de junio de 2019, consignándose en la historia clínica que nació por cesárea y como hallazgos los siguientes: Líquido amniótico claro, recién nacido a término, APGAR 8/10 - 10/10, sexo masculino, placenta normal.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 - Igualmente, que el 15 de julio de 2009 se realizó inscripción del menor en el programa de crecimiento y desarrollo de la ESE Unidad San Francisco de Asís, en donde el Dr. ALEX VERGARA PACHECO manifestó como impresión diagnóstica: Niño sano. - Así mismo, que el día 24 de marzo de 2010, el menor es llevado al servicio de urgencias del HUS, donde se registró como motivo de consulta fiebre no cuantificada y en sus antecedentes VIH positivo en tratamiento. - También que el 23 de agosto de 2010, el menor ingreso nuevamente al servicio de urgencias del HUS, presentando fiebre no cuantificada y como antecedentes hospitalización por desnutrición y VIH positivo.
En tal sentido, dice, es claro que la condición de salud del menor tuvo un cambio desfavorable, pues, a pesar de ser un niño sano, hizo tránsito a ser diagnosticado como un infante con VIH Positivo, por lo que tal circunstancia constituye el daño. Respecto a la falla médica, sostiene, que si bien al expediente se arrimó dictamen pericial, el mismo no tiene la suficiencia para soportar su conclusión, pues, no se arrimaron las guías o protocolos que soporten lo ahí afirmado.
Así mismo, en la declaración rendida por el perito, no se hizo claridad acerca de la totalidad de todas las guías en que se fundó el concepto, ya que, al inicio de la deposición sostuvo que se basó en la “Guía práctica para la prevención, detección temprana y tratamiento de complicaciones del embarazo” y al final de su exposición señaló que su sustento era la “Guía de atención de complicaciones de embarazo, parto y puerperio”, sin aclarar, si ambas eran el mismo documento.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 Igualmente, afirma, en el texto del dictamen no se hace mención a la literatura médica que se uso para su concepto, ni se señaló el nombre de las guías que se mencionan en su declaración o los enlaces web donde podían ser consultadas, atentando así contra el contenido del art. 219 del C. G. del P. Y salvo la “Guía para el manejo del VIH/SIDA”, emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social en el año 2007, las otras guías, según dicho del perito, fueron emitidas en el año 2013, por lo que, surge la inquietud de si las mismas podía aplicarse a un evento médico ocurrido en el año 2009.
Lo que igualmente ocurre con las guías aportadas por el demandante, de las cuales dice, se desconoce su fecha de publicación, como para establecer si resultaban vinculantes al presente asunto, sumado a que una de ellas, fue aportada por fuera de la etapa procesal respectiva, dando pie a que no fuera contradicha. En tal sentido, continua, no es posible valorar el peritaje rendido por el Dr. CAMILO EUSEBIO GÓMEZ CRISTANCHO, por cuanto el concepto técnico carece de las condiciones indicadas por la Ley, dado que no es claro, preciso, detallado y debidamente fundamentado.
A parte de lo anterior, indica, es claro que en los procedimientos realizados a la madre gestante, hubo la práctica de exámenes de laboratorio, llamando la atención la serología VDRL en suero, que como manifiesta el perito, busca la presencia de enfermedades de transmisión sexual, aunque no específicamente VIH, por lo que, esto es prueba de que hubo atención médica adecuada, toda vez que se incluyó la búsqueda de Enfermedad de Transmisión Sexual (ETS) y en el expediente no se demostró que debía practicarse una prueba en específico relacionada con VIH.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 En relación con la afección de condilomatosis referenciada en la historia clínica afirma, que tal circunstancia no puede ser relacionada con VIH, en tanto, la literatura médica indica que deviene del Virus del Papiloma Humano (VPH). Finalmente añade, analizados los apartes del dictamen médico rendido, causa curiosidad que el Dr. GÓMEZ refiera, que de haberse conocido la condición médica de la demandante como de VIH positiva, se hubiese aplicado el tratamiento señalado para dicho estado, reduciéndose el porcentaje de contagio del 15% o 45%, a menos del 5%, lo que lleva a pensar, que en todo caso, hay posibilidades de contagio, sin que pueda establecerse si al momento del nacimiento el menor estaba contagiado, deduciéndose así que falta certeza sobre el mencionado contagio.
Y si bien la testigo LUZ CELESTE TERÁN afirma que existe otro hijo nacido después del menor SAB, el cual se encuentra sano, tal afirmación no sirve para predicar que si se toman las medidas y protocolos necesarios, la suerte del menor SAB sería distinta. En tal sentido, no está demostrada la falla del servicio de parte del HUS, ni el nexo causal, ya que, lo efectuado por el HUS no fue a espaldas de la lex artis. 3.- CONSIDERACIONES: 3.1.
Competencia. El Tribunal, es competente para conocer en Primera Instancia del presente asunto, conforme lo establece el artículo 152 numeral 6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2. Así mismo, se advierte el cumplimiento de los presupuestos procesales y ausencia de causal de nulidad, que invalide lo actuado. 2 No se considera el contenido de la Ley 2080 de 2021, dada la fecha de presentación de la demanda.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 3.2. Problema jurídico. El problema jurídico en el caso de la referencia se circunscribe en determinar: ¿Debe declararse la caducidad del medio de control, si el daño afectó a un menor de edad, de quien se dice además, pertenece a una comunidad indígena? ¿Hay lugar a declarar la responsabilidad de los entes demandados, por presunta falla médica, que aparentemente dio origen al contagio por VIH/SIDA de un menor de edad? Consecuencialmente, ¿Debe indemnizarse el daño ocasionado, en los topes señalados en la demanda? 3.3.- Análisis de la Sala. 3.3.1.- Caducidad del medio de control de reparación directa.
Caducidad cuando la demanda es formulada por menor de edad, miembro de comunidad indígena. La caducidad, ha sido instituida dentro del ordenamiento jurídico como garantía de la seguridad jurídica de los asociados y de las instituciones del Estado, pues, pretende que la acción contencioso-administrativa, no permanezca perenne en el tiempo.
A su vez, la caducidad debe entenderse como un fenómeno jurídico en virtud del cual, el administrado o la propia administración pierden la facultad de accionar ante la jurisdicción, por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. Ello ocurre, cuando el término concedido por el legislador, para formular una demanda, vence sin que se haya hecho ejercicio del derecho de acción. Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 Dicho término está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no hacerlo.
Es por lo anterior, que no puede ser materia de convención antes de que se cumpla, ni después de transcurrido el plazo de caducidad puede renunciarse al mismo3. De igual manera, la facultad potestativa de accionar comienza con el plazo prefijado por la ley y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente, al caducar o terminar el plazo, momento en el que se torna improrrogable y por ende, preclusivo4.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fijó en su artículo 164 (que no fue reformado por la Ley 2080 de 2021), la oportunidad para presentar la demanda respecto de los diferentes medios de control, disponiendo para la reparación directa, lo siguiente: “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA.
La demanda deberá ser presentada: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Sin embargo, el término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda 3 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Auto de fecha 3 de agosto de 2006, Radicación: 52001-23-31-000-2005-01660-01(32537). C.P.: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. 4 Ibíd. Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición” (Negrilla fuera de texto). En virtud de la normativa reseñada, se concluye, que a partir del inciso primero del literal i), del artículo 164 del CPACA, dos son los eventos que debe tener en consideración el operador judicial, al momento de efectuar el conteo de los dos años de caducidad para el medio de control de reparación directa; un primer evento, el cual constituye la regla general, se cuenta a partir del día siguiente a la fecha en que tuvo ocurrencia el hecho, la omisión o la operación administrativa fuente o causa del perjuicio; sin embargo, como no en todos los casos el conocimiento del hecho coincide con la fecha de su ocurrencia, el legislador propugnó por la tesis desarrollada de antaño por el Honorable Consejo de Estado, en la cual, el conteo se verifica desde el día siguiente del conocimiento efectivo que haya tenido o debió tener el afectado acerca del daño que se le ha ocasionado, siendo requisito la prueba de la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. No obstante, la norma en comento consagra un término de caducidad especial ó segundo evento, cuando la demanda de reparación directa sea consecuencia del delito de desaparición forzada, estableciendo que el mismo es de dos años, pero su cómputo inicia o bien a partir del momento en que la víctima aparezca o bien desde la ejecutoria del fallo definitivo dentro del proceso penal.
Sin embargo, la misma norma bajo estudio, permite que la demanda de reparación directa, formulada como consecuencia del delito de desaparición forzada, pueda impetrarse desde el momento mismo en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición. Nótese, como la norma así dispuesta no constituye una novedad en el conteo del término de caducidad en la Ley 1437 de 2011, siendo reproducción exacta de la disposición contenida en el inciso segundo, del Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 numeral octavo del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, adicionado por la Ley 589 del 2000.
En el caso puntual de demandas de reparación directa formuladas por menores de edad, el Honorable Consejo de Estado ha sido partidario y este Tribunal acepta tal postura, que no solamente debe revisarse la fecha en que ocurrió el hecho a fin de aplicar la norma antes descrita, sino también la situación que rodeó la solicitud de reparación. Al efecto, ha dicho: “DERECHOS DE MENOR DE EDAD - Para el conteo del término de caducidad cuando se trata de acción de reparación directa por daño sufrido por menor de edad debe tenerse en cuenta la actividad desplegada por demandante a fin de garantizar sus derechos.
CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA - Evento en que el término se inicia desde el momento que se produce condena penal de primera instancia y no desde ocurrencia de hechos en aras de salvaguardar los derechos de la víctima menor de edad Encuentra la Sala que en el presente caso por tratarse de derechos de un menor de edad, el tribunal debió revisar no sólo la fecha en que ocurrió el hecho generador del daño, sino también la situación que rodeó la solicitud de reparación presentada por la señora María Cristina Gamba Suárez como tutora del menor afectado.
Lo anterior, ya que aunque el tribunal fundamentó su decisión en la diferencia que existe entre la naturaleza y finalidad de la acción penal y la acción de reparación directa, no consideró que cuando se presentó la acción de reparación directa la actuación de la demandante había sido diligente, ya que la misma iba dirigida a que se estudiara la responsabilidad penal de los adolescentes vinculados al proceso, siendo así que una vez el Juzgado Primero Penal para Adolescentes del Circuito de Bogotá estableció la responsabilidad de los adolescentes vinculados al proceso, la señora María Cristina Gamba Suárez como tutora del menor afectado presentó la acción de reparación directa, lo cual fue considerado por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Bogotá al momento de dictar la sentencia del 15 de noviembre de 2011.
A juicio de la Sala, las anteriores consideraciones, ameritaban que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al momento de resolver el grado jurisdiccional de consulta, tuviera en cuenta que al verse afectados derechos fundamentales de un menor, podía considerar el conteo del término de caducidad de la acción Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 de reparación directa desde el momento en que se produjo la condena penal en primera instancia, es decir, desde el 16 de junio de 2010, y no desde la fecha en que ocurrieron los hechos, lo que conlleva a señalar que para la fecha de presentación de la demanda de reparación directa (21 de septiembre de 2010) no habían transcurridos los dos años a que se refiere el artículo 136 del C.C.A.” 5 Teniendo en cuenta estas consideraciones es claro, que al momento de declarar la caducidad de la acción por parte de una autoridad judicial, tratándose de menores, debe tenerse en cuenta cuál fue la actividad desplegada por el demandante ó específicamente, por quien representa los derechos del niño con el fin de garantizar sus derechos.
Ahora bien, en relación con menores integrante de comunidades indígenas, lo dicho no se puede pasar alto, adicionándose solamente, que si bien es cierto, es obligación del Estado la “protección contra la violación de sus derechos y el poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o por conducto de sus organismos respectivos, para asegurar el respecto efectivo de tales derechos, tomándose las medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles si fuese necesario, intérpretes u otros medios eficaces”6, también lo es que, la potencialización del acceso a la administración de justicia, debe partir de las reglas vigentes y en punto de la caducidad, es menester entender que las comunidades indígenas, en su gran mayoría coexisten con el común de los ciudadanos, por ende, criterios como la comprensión del daño, la posibilidad de obtener resarcimiento al perjuicio causado y en términos generales el acceso a la administración de justicia son derechos que se aplican en condiciones de igualdad, bajo el supuesto de que su 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del primero de noviembre de 2012. Radicación número: 11001-03-15-000-2012- 01622-00(AC). Actor: MARÍA CRISTINA GAMBA SUÁREZ. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA. 6 Art. 12 Convenio No. 169 de la OIT. Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 conocimiento, pese a pertenecer a una comunidad minoritaria, también los acompaña. 3.3.2.- Responsabilidad del Estado por falla médica.
Omisión en el cumplimiento de deberes. La Responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante sentencia del 31 de agosto proferida por el Honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 15772, se volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.
Así lo sostuvo, tan Alta Corporación: “(…) Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio.
En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico. Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos.
Esa regla de juicio había sido tratada desde antes en la doctrina y jurisprudencia foráneas. Así por ejemplo, en los años ochentas había una fuerte tendencia entre los autores y jueces argentinos de considerar que el médico era quien se encontraba en mejores condiciones probatorias, porque era quien poseía la prueba y tenía una explicación posible de lo sucedido3.
En sentido contrario, Mazeaud y Tunc, consideraban desde tiempo atrás que quien se encontraba en mejores condiciones de probar era el paciente y no el médico, pues a éste le resultaba extremadamente difícil demostrar su diligencia permanente. “Tan solo una persona del oficio, al menos tan perita como él y que hubiera seguido todos sus actos, podría declarar que el médico ha prestado cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los resultados conseguidos por la ciencia”7 Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Dijo la Sala: “ no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas.
Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”5.
Sin embargo, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de 7 MAZEAUD Y TUNC. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo I, Volumen II, pág. 405. Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas.
Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el juez sólo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, la que regularmente es muy incipiente. Los reparos anteriores han sido controvertidos por los defensores de la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, con fundamento en la existencia del deber de lealtad que asiste a las partes en el proceso, el cual les obliga a suministrar todos los medios de que disponen para acreditar la veracidad de los hechos y, en consecuencia, que bien puede el juez en la sentencia hacer correr a la parte negligente con los efectos adversos de su omisión probatoria.
Sin embargo, no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la violación del deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su conducta procesal. Así, por ejemplo, de la renuencia a suministrar la historia clínica, o hacerlo de manera incompleta, o no documentar datos relevantes de la prestación médica, puede inferirse el interés de la parte de ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses; como puede serlo también en contra de la parte demandante, el negarse a la práctica de un examen médico con el fin de establecer la veracidad de las secuelas que hubiera podido derivarse de una intervención, o el ocultar información sobre sus antecedentes congénitos, que por ejemplo, pudieran tener incidencia sobre la causa del daño aparentemente derivado de la intervención médica.
Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa.
La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.
En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio.
Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico”8 Posición que ha sido reiterada en decisiones más recientes, al señalar: “28.
Tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión actividades médico-asistenciales, según jurisprudencia constante de esta Corporación, la responsabilidad patrimonial que le incumbe al Estado se debe analizar bajo el régimen de la falla probada del 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 20 de octubre de 2014. C. P. OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ. Demandante: ANA GRACIELA HERNÁNDEZ MORA y OTROS. Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EPS. Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 servicio, a lo cual se ha agregado que, en atención al carácter técnico de la actividad médica y a la dificultad probatoria que ello conlleva, el nexo de causalidad puede acreditarse de diversas maneras, en especial mediante la utilización de indicios, que no en pocas ocasiones constituye el único medio probatorio que permite establecer la presencia de la falla endilgada9. 29.
En este sentido quien demanda la responsabilidad médico asistencial, debe acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de la misma; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que, en relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico de salud, corresponde a la parte actora acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de la misma, para lo cual puede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados, entre los cuales cobra particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño ocasionado, tal como ya se indicó. 30.
Cabe agregarse que, tratándose de la responsabilidad por actos médicos, la doctrina y la jurisprudencia extranjera han admitido escenarios en los cuales es preciso que operen sistemas de valoración de la falla del servicio con menor rigurosidad, sin que esta circunstancia desplace la connotación subjetiva de la responsabilidad por el acto médico a objetiva, salvo algunos ámbitos en los cuales será posible predicarla bajo la égida del título objetivo de riesgo excepcional, cuando se emplean cosas o actividades peligrosas que son las que irrogan directamente el daño, desligadas del acto médico10. 9 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia de 20 de febrero de 2008. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp 15.563. "( ) la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño".
Al respecto consultar también: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 16.085, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2017, exp. 38.515, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), entre otras. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424, M.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 19 de marzo de 2021, exp. 48.043.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 31. Adicionalmente, cabe recordar que, en materia de responsabilidad médica, al Estado se le exige la utilización adecuada de todos los medios técnicos y profesionales de que está provisto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad, pues en este tipo de eventos la responsabilidad del Estado es de medio y no de resultado”11 3.3.3.
Caso concreto. 1. En el presente asunto, debe declararse probada la excepción de caducidad, en tanto, existe norma que detalla con precisión dicho fenómeno, términos descritos anteriormente, afirmándose que tal regla no puede excepcionarse en este caso, ya que: a. Si bien la víctima es un menor de edad (nacido el 9 de junio de 2009), el conocimiento del hecho dañoso inició a partir del momento en que se conoce su contagio de VIH/SIDA, lo que a más tardar, puede pregonarse a partir del 24 de marzo 2010, cuando se denota documentalmente por la historia clínica que el menor se hallaba en tratamiento de dicha enfermedad, con conocimiento de sus representantes legales, que a su vez, descontaba la continuidad del daño, ya que resultaba obvio que el contagio iba a permanecer prácticamente de por vida, con empeoramiento de las condiciones vitales, dada la naturaleza de la enfermedad que a la fecha se considera incurable. b. Dicho conocimiento, que puede y debe predicarse de sus padres, obligaba a que ellos, como representantes legales, pudieran iniciar cualquier acción judicial tendiente a obtener la reparación del daño, lo cual puede predicarse en este asunto, en tanto, no hay prueba que señale algún tipo de imposibilidad para hacerlo. 11 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de diciembre de 2022. Radicado 05001233100020110009101 (59776). Demandante: SANDRA PATRICIA VÁSQUEZ. Demandado: MPIO DE APARTADÓ y OTRO. Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 c. El hecho de que los padres del menor hayan padecido los efectos del contagio VIH/SIDA, incluso llevando a la muerte de uno de ellos, dado el tiempo que ha transcurrido, no impedía que actuaran de manera oportuna ante la administración de justicia, pues, nada indica que existieran obstáculos para tal efecto. d. Otro tanto ocurre con que el menor haga parte de una comunidad indígena, pues, además de que dicha información solo se suministra con el contenido de la demanda, lo cierto es que su representación para efectos judiciales se hallaba garantizada, como para pregonar imposibilidad de hacerlo, dado que, además de contar con sus padres o al menos su madre, el hecho de ser integrante de una comunidad indígena implica que los representantes de la misma tienen la obligación de actuar, de ser necesario, en su nombre, de ahí que, al no demostrarse que existiera impedimento para estos representantes, en este caso, no pueda predicarse excepción alguna a la caducidad del medio de control.
Dicho lo anterior, ya que, la demanda se presentó el día 23 de mayo de 2018 y que la audiencia prejudicial se llevó a cabo el 22 de febrero de 2017, bien puede afirmarse que la caducidad del medio de control hace presencia, pues, fue superado con creces, sin que exista justificante alguna para la demora en la presentación del libelo genitor.
Ahora bien, no quiere pasar por alto el Tribunal, la trascendencia que los hechos puestos en conocimiento pueden tener, dada la afectación derivada de un contagio por enfermedad que tiene consecuencias permanentes, para establecer, sin perjuicio de lo antes dicho, si existe o no la responsabilidad predicada en la demanda, aspectos que se tratan a continuación. 2.
Para efectos del presente asunto, se hallan legitimados en la causa por activa los dos demandantes, esto es, SHIRLEY BOTONERO SANTOS y el menor Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 SAB, toda vez que halla plena prueba que el menor de edad fue quien resultó contagiado con el virus VIH/SIDA y la mencionada es su madre, tal y como se demuestra con las historias clínicas que dan cuenta del padecimiento y el registro civil de nacimiento que señala la relación parental entre este y aquella. 3.
Así mismo puede darse por descontado en este asunto, que el daño se halla probado, pues, con las historias clínicas se demuestra que el menor SAB padece el virus VIH/SIDA y viene sufriendo sus consecuencias que lesionan su vida, su integridad personal y su mínimo vital, entre otros derechos fundamentales. Padecimiento que se predica fue consecuencia de contagio provocado por su padre/madre, quienes portaban el citado virus y debido a una aparente falla médica que no permitió diagnosticar la enfermedad a tiempo y mantener una adecuada profilaxis frente al menor, que contuviera cualquier posibilidad de contagio. 4.
En relación con la imputación del daño, que es finalmente lo señalado en el párrafo inmediatamente anterior, debe indicarse: - Halla prueba en la historia clínica aportada al expediente, que el menor SAB nació el 9 de junio de 2019 en el HUS, sin que se hicieran anotaciones relacionadas con que el mismo registrara la enfermedad del VIH/SIDA.
Mención que también aplica a la madre del menor. - Que el 15 de julio de 2009, se inscribió al menor SAB al programa de crecimiento y desarrollo en la ESE Unidad de Salud de San Francisco de Asís, en donde el galeno Dr. Alex Vergara Pacheco anotó como impresión médica: niño sano. Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 - Y solo, que hasta el 24 de marzo de 2010 se registra que el menor SAB, tiene antecedentes de VIH/SIDA positivo y se encuentra en tratamiento.
Deduciéndose así, que habiendo nacido sano el 9 de junio de 2019 y manteniendo tal condición, al menos hasta el 15 de julio de ese mismo año, las manifestaciones de su enfermedad VIH/SIDA se hicieron expresas entre el 15 de julio de 2009 y el 24 de marzo de 2010, cuando se registro que era un paciente con antecedentes de tal enfermedad, desconociéndose la fecha en la cual pudo ser contagiado con el virus en comento.
Y es este último aspecto, el que resulta crucial para los efectos perseguidos por la demanda, pues, la historia clínica aportada también demuestra que los padres del menor padecían la misma enfermedad, hasta el punto de que uno de ellos ha muerto como consecuencia de esta, desconociéndose en qué fecha les fue detectada la enfermedad, como para modificar los extremos fácticos antes indicados.
En tal sentido, no es posible predicar como lo hace el demandante, que la orden médica de trasladar al recién nacido al “lecho materno y permitir la lactancia a libre demanda” haya sido la causa que originó el contagio del VID/SIDA, pues, se itera, se desconoce si a ese momento la madre del menor padecía de dicha enfermedad, sumado a que como se anotó, el recién nacido, hasta cuando fue registrado en el programa de crecimiento y desarrollo en la ESE Unidad de Salud de San Francisco de Asís no presentaba signos de ninguna enfermedad.
Se descarta entonces, procesalmente, que la orden médica dada en tales condiciones haya sido la causante del daño predicado. Ahora bien, se afirma por los demandantes que erró el HUS al no efectuar una prueba tendiente a establecer si la madre del menor por nacer era portadora, que no con signos evidentes del virus VIH/SIDA (tener), pues, este Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 último aspecto ni siquiera es tratado en la demanda, ya que, de haberse efectuado, la profilaxis a tener en cuenta en el trato madre-hijo hubiese brindado una mayor chance al menor, de no resultar contagiado.
Sin embargo, tal apreciación tampoco conduce a establecer la responsabilidad patrimonial buscada, pues, como se anotó, los registros de la historia clínica y la anotación efectuada en el registro al programa de crecimiento y desarrollo en la ESE Unidad de Salud de San Francisco de Asís indicaban, que el menor hasta ese momento se encontraba sano, sin signos o evidencia de ser portador o tener VIH/SIDA, lo cual era fácil de establecer con la sola anamnesis o proceso de exploración clínica que se efectúa con el interrogatorio que necesariamente debe hacerse al acudiente del menor, interrogatorio que a su vez hubiera establecido algún tipo de padecimiento de la madre.
Esto mismo conlleva indicar, que si de profilaxis se trataba, el deber de enseñar el protocolo de trato madre portadora o enferma de VIH/SIDA con su hijo, no era del HUS, pues, al nacimiento el menor nace sano y se registra así hasta el registro en el programa de crecimiento y desarrollo, sino de la ESE Unidad de Salud de San Francisco de Asís, quien asumía el control postnatal o de la institución médica en donde por primera vez se estableciese que la madre de SAB, se encontraba con tal padecimiento.
Sin que tampoco sea de recibo, señalar que la ausencia de exámenes a la madre del menor le hubieran brindado menores posibilidades de contagio, en tanto, la sola presencia del virus VIH/SIDA ya era un indicador de que el menor podía al menos, ser portador del mismo, aunque asintomático, siendo relevante, se itera, conocer la fecha probable en que fue contagiada la madre e incluso el padre del menor, con quien, conforme las anotaciones que aparecen en la historia clínica, también tenía contacto, como para predicar que a partir de ese momento, tales personas debían tener cuidado en el trato de su enfermedad y con ello, a qué entidad le Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 correspondía adelantar la instrucción de las medidas sanitarias que debían seguirse.
Llama la atención, que en los registros de historia clínica posteriores al 15 de julio de 2009, como antecedente aparece registrado que el menor SAB tenía VIH/SIDA, en tanto, si tal anotación se hacía era porque la anamnesis arrojaba tal resultado o porque de alguna manera el personal médico que lo atendía era enterado del mismo, lo que a su vez, confluye en indicar que las instituciones médicas cumplieron con su deber y que solo procesalmente se desconoce la manera como fue contagiado el menor, aserto que influye en la determinación que se toma ahora, pues, se itera, al no conocerse en qué fecha probable se contagiaron los padres del menor SAB del virus VIH/SIDA, hace difícil predicar las condiciones en que se produjo el posterior contagio al menor.
Señala el demandante, que el HUS erró al no disponer la práctica de un examen para determinar la presencia de VIH/SIDA, dado que la parturienta reflejó condilomatosis vaginal, enfermedad considerada como Enfermedad de Transmisión Sexual (ETS); sin embargo, la historia clínica sí refleja que se dispuso la práctica de VRDL en suero, prueba de laboratorio que es pertinente para búsqueda de enfermedades de transmisión sexual, específicamente sífilis y/o relacionada con el cáncer de cuello uterino (Virus del Papiloma Humano (VPH)), sin que aparezcan anotaciones de signos que indicasen la presencia de otro tipo de enfermedad, por lo que, establecido que el embarazo transcurrió de manera normal o al menos así se puede presumir, pues, nada denota, ni el demandante lo indica, que el embarazo hubiera tenido algún tipo de tropiezo, lo lógico era asumir la presencia de condilomatosis vaginal en las condiciones que lo hicieron los galenos, esto es, como indicio de posible existencia de ETS.
De ahí que la prueba de laboratorio dispuesta haya sido la adecuada. Vale anotar que las decisiones médicas, si bien en principio se sujetan a Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 protocolos médicos, responden más a las condiciones expuestas en la realidad por los pacientes, de ahí que, tomar una determinación como la indicada, solo sea el resultado de lo que los galenos tenían en su presencia. Pedir, que se efectúen exámenes por fuera de lo que racionalmente se detecta en un paciente, desborda el criterio médico y convierte el asunto en una cacería de posibles enfermedades, que además de afectar al paciente al someterlo a prácticas médicas, afecta la priorización de la atención que a todos se debe brindar.
Se resalta en este punto, que el transcurrir normal de un embarazo, es un verdadero indicio de que la parturienta no tiene más dolencias, que aquellas que puede exhibir al momento del parto, como en este caso, en donde el único signo de alarma era la condilomatosis vaginal, no traducida en sífilis, como aspecto que pudiese agravar el procedimiento propio del nacimiento.
En tal sentido, la profilaxis reclamada por el demandante no podía tener los alcances pedidos, en tanto, conforme lo probado, se reducía a un parto normal, con niño sano, tal y como se demuestra con la historia clínica y que por demás no ha sido contradicha en tal sentido, ya que lo probado es que la primera noticia del contagio del menor se da con posterioridad, sin que se pueda presumir el contagio en los términos de la demanda.
Ahora bien, la parte demandante también indica que la responsabilidad patrimonial buscada puede predicarse del Ministerio de Salud y Protección Social, en tanto, le correspondía las labores de vigilancia y control de las instituciones prestadoras de salud; sin embargo, tal apreciación relacionada con la vigilancia y control no puede ser de recibo, pues, como bien lo señala el propio Ministerio en su respuesta a la demanda y alegatos de conclusión, tal labor la cumplen otras entidades por mandato legal, conforme las normas que regulan el tema y que de manera extensa son señaladas por la parte en mención. Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 Ad empero, si puede aceptarse que al Ministerio de Salud le corresponde como función propia formular políticas públicas relacionadas con la prevención y detección del virus VIH/SIDA, disponiendo las directrices al respecto y en tal sentido, además de indicarse que para efectos del presente proceso no puede declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, debe señalarse que en la normatividad expedida por el Ministerio de Salud desde mucho antes del año 2009, ya se habían proferido guía o protocolos de atención relacionadas con enfermedades como el VIH/SIDA.
Al efecto, las Resoluciones 412 de 2000 y 1973 de 2008, junto al anexo técnico de la Resolución 518 de 2015 y la Resolución 603280 de agosto 2 de 2018, proferidas por el Ministerio de Salud, han sido reiterativas en tener como finalidad el establecer los lineamientos técnicos y operativos de la Ruta Integral de Atención para la Promoción y Mantenimiento de la salud y la Ruta Integral de Atención en Salud para la población Materno Perinatal, incluyéndose en tales determinaciones lo relacionado con enfermedades como el virus VIH/SIDA.
Así las cosas, frente al Ministerio de Salud, no habría prosperidad de las pretensiones, porque probado se encuentra que dicho Ministerio ha sido acucioso en las funciones que le atañen relacionadas con la política pública relacionada con el tema patológico tratado. En resumen, se declarará probada la excepción de caducidad, sirviendo lo finalmente dicho como sustento en discusión, de lo que hubiera sido una decisión de fondo, sino fuera por la aplicación de la caducidad antes indicada.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 4.- CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 de la ley 1437 de 2011, dispone, que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.
En ese sentido, no se condena en costas a la parte demandante, toda vez que la actuación procesal observada en el proceso responde a lo que normalmente se espera de la parte. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA LA CADUCIDAD del medio de control de reparación directa, conforme lo anotado.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, conforme lo anotado.
TERCERO: EJECUTORIADA la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente.
CUARTO: DEVUÉLVASE el saldo de los gastos del proceso a la parte demandante, en caso de existir.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Reparación Directa Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00152-00 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS