Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.025/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D. T. y C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-33-33-011-2017-00249-01 Demandante LOLA DEL CARMEN OLIVO DE BAILEY Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Tema Revoca parcialmente – reconocimiento de horas extras – aplicación del precedente jurisprudencial SU del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala de Decisión No. 004 de esta Corporación, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida el once (11) de diciembre de 20192, por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. LA DEMANDA3. 3.1.1. Pretensiones4.
PRIMERO: Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 5614 del 28 de agosto de 2014, expedidas por la demandada por la cual se reconoció una pensión vitalicia de jubilación al actor.
SEGUNDO: Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho se declare que la demandada, debe reconocer y pagar la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el año anterior al status de pensionado. 3.1.2. Hechos5. 1 Fols. 174 – 184, cuaderno principal del Exp.
Digital 2 Fols. 160 – 171, ibídem 3 Fols. 1 – 13, ibídem 4 Fols. 2 – 3, ibídem 5 Fols. 3 – 4 cdno 1 Exp. Digital 13001-33-33-011-2017-00249-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.025/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 La parte demandante desarrolló los argumentos fácticos, que se ha de sintetizar así: Relató que, laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial reconociéndosele mediante la resolución No. 5614 del 28 de agosto de 2014; la pensión de jubilación, no obstante, manifestó que en dicho acto solo se le incluyó la asignación básica, sin tener en cuenta la prima de navidad, prima de servicio, horas extras y demás factores salariales percibidos por la actividad docente, desarrollada durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionada. 3.2.
CONTESTACIÓN. La entidad demandada pese a haberse notificado en debida forma6, guardó silencio al respecto.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7. Por medio de providencia del 11 de diciembre de 2019, el Juzgado Décimo Primero Administrativo de Cartagena dirimió la controversia sometida a su conocimiento negando las pretensiones de la demanda. “PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: No condenar en costas ni agencias en derecho, por lo expuesto en la parte motiva de la sentencia”. Como razones de su negativa, manifestó que no hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del docente con inclusión de la totalidad de los factores devengados durante el último año de labores contado desde el momento en que se adquirió el estatus pensional, lo anterior debido a que los factores salariales aplicables para la liquidación de las pensiones de los docentes oficiales son los previstos en la Ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 de ese mismo año, mismo que tienen carácter de taxativos, acorde con reciente sentencia de unificación jurisprudencia del Consejo de Estado, en atención a que los que pretende sean incluidos no se encuentran enlistados en dicha ley.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN8. La parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque el fallo y reiterando los argumentos expuestos en la demanda. 6 Fols. 32 – 33 cdno 1 Exp. Digital 7 Fols. 160 – 171 cdno 1 Exp. Digital 8 Fols. 174 – 184 cdno 1 Exp. Digital 13001-33-33-011-2017-00249-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.025/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Sostuvo que, en nuestro sistema existe la necesidad de sentar jurisprudencia, con el fin de evitar sentencias contradictorias en una misma situación jurídica; evento contrario a lo acontecido con la reciente sentencia de unificación de la sección segunda del 25 de abril de 2019 Consejero Ponente César Palomino Cortés, en donde el Órgano de Cierre contradice cabalmente la sentencia de unificación emitida por esta misma sección el 4 de agosto de 2010 radicado número 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sin argumentos objetivos, proporcionales y claros; no solo contradiciéndose entre sí, también, afectando la seguridad jurídica, vulnerando los principios de favorabilidad, debido proceso y progresividad de los derechos laborales.
Afirmó, que no existe seguridad jurídica para las personas que demandaron en años anteriores a la expedición de la sentencia del 25 de abril de 2019, con la esperanza de que su pensión le fuera reliquidada conforme lo establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado número 25000-23-25-000-2006- 07509-01(0112-09), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, pero que, en razón a la congestión judicial, se vieron afectados con un cambio en la sentencia de unificación del año 2019, por lo que no se reconocerían sus derechos, vulnerando el principio de la confianza legítima que tenía en el Estado y la seguridad jurídica ya establecida.
Finalmente, apeló la condena en costas, indicando que en el presente asunto no aparecen probados gastos judiciales por ser un asunto de pleno derecho, solicitando se prescinda de la misma. 3.5. ACTUACIÓN PROCESAL. La demanda en comento, fue repartida a este Tribunal el 10 de marzo de 20209, siendo admitido el recurso de alzada por auto del 25 de noviembre del mismo año, corriéndose traslado para alegar de conclusión a las partes en el mismo proveído10.
IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. 9 Fol. 1 Doc. 02, Exp. Digital 10 Fols. 3 – 4 Doc. 02, Exp.
Digital 13001-33-33-011-2017-00249-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.025/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. 5.2.
Problema jurídico. De conformidad con los hechos expuestos, y los argumentos de la apelación, considera la Sala que, dentro del asunto, se debe determinar: ¿Tiene derecho la señora LOLA DEL CARMEN OLIVO DE BAILEY a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales que estaba percibiendo en el último año antes de obtener el derecho para su pensión? 5.3.
Tesis de la Sala. La Sala revocará parcialmente la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, y en consecuencia declarará la nulidad parcial de la Resolución No. 2499 del 24 de agosto de 2016 mediante la cual se le reconoció pensión de jubilación al demandante, puesto que el señor Santander Baza Peinado tiene derecho a que su pensión sea reliquidada incluyendo el factor horas extras, como quiera que dicho factor sí se encuentra enlistado en la Ley 62/85 y, aunque no se probó que sobre el mismo se hayan hecho cotizaciones, lo cierto es que tal descuento era una obligación del empleador que no puede ser transmitida al afiliado, y se probó que se devengó. En cuanto a la inclusión de los demás factores solicitados se denegarán en aplicación del precedente jurisprudencial planteado por la sentencia SU del 25 de abril de 2019 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que estableció que los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional de los docentes son, exclusivamente, los citados en la Ley 33/85.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.
En ese sentido el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 señala: 13001-33-33-011-2017-00249-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.025/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional (…)” El literal B del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente, por tanto, el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91, es el previsto en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° señala: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Entonces, los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, puesto que, referente a la tasa de reemplazo, la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.
Ahora bien, en criterio del Consejo de Estado11 los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes al régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 modificatorio del artículo 3° de la Ley 33 de 1985.
Así lo estableció en la SU del 25 de abril de 2019, señalando: “Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. 11 Sentencia SU 014 de 25 de abril de 2019, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado. 13001-33-33-011-2017-00249-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.025/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Luego entonces la Sección Segunda del Consejo de Estado, acogió el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 para los docentes del servicio público afiliados al FOMAG y vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) y fijó como regla que: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo” Concluyendo así, que la regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir de 1° de enero de 1981 es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo un (1) año y los factores, únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
Por lo demás, se sabe que la edad mínima solicitada es 55 años, un tiempo de 20 años de servicio y una tasa de reemplazo del 75%.
5.3. CASO CONCRETO 5.3.1. Hechos relevantes probados: Las pruebas relevantes aportadas al proceso son las siguientes: • Resolución 5614 del 28 de agosto de 2014, mediante la cual le fue reconocida pensión de vejez a la actora12. • Certificado expedido por el Rector de la institución educativa, donde se acredita que devengó horas extras en los años 2013-201413. • Certificado de historia laboral del demandante14. • Certificado de salarios del demandante15. 5.4.1.
Análisis crítico de la prueba frente al marco normativo y jurisprudencial. En este caso, se demanda la nulidad de la Resolución No. 5614 del 28 de agosto de 2014, expedida por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación a la demandante. 12 Fols. 14-16 Doc. 01. 13 Fol. 18 Doc. 01. 14 Fols. 19-21 Doc. 01. 15 Fols. 22-23 Doc. 01. 13001-33-33-011-2017-00249-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.025/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Antes de entrar a analizar los supuestos de hecho probados en el proceso, destaca esta Corporación que el recurso de apelación se fundamenta en el argumento de que, con la aplicación de la sentencia SU del 25 de abril de 2019, se violaron los principio de principio de seguridad jurídica y confianza legítima del Estado, toda vez que, para la fecha en la que se presentó la demanda, la posición imperante en el Consejo de Estado, era la contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que permitía la reliquidación de la pensión de los empleados públicos, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Respecto a este tema, la Corte Constitucional en sentencia SU- 072/18 sostuvo lo siguiente: “(…) En la sentencia C-816 de 2011 se consideró que las Cortes, al ser órganos de cierre, deben unificar la jurisprudencia en el ámbito de sus jurisdicciones, (…) Ahora bien, la necesidad de imprimirle fuerza vinculante a los precedentes de las Cortes, como se explicó en la mencionada SU-053 de 2015, también toma en cuenta que la interpretación del derecho no es asunto pacífico y, en ese orden, los precedentes de estas corporaciones constituyen una herramienta trascendental en la solución de casos en los cuales las leyes pueden admitir diversas comprensiones en aras de evitar decisiones contradictorias en casos idénticos. 20.
La igualdad frente a las actuaciones judiciales, involucra, además, los principios de seguridad jurídica y debido proceso22, los cuales son el punto de partida para lograr que los ciudadanos accedan a un esquema jurídico realmente cohesionado. Tanto las normas como las decisiones judiciales con las cuales se interpretan y aplican deben ofrecer garantías de certeza y uniformidad, pues solo de esta manera es posible predicar que el ciudadano va a ser tratado conforme al principio de igualdad.
La Corte ha explicado que la seguridad jurídica implica que “en la interpretación y aplicación del derecho es una condición necesaria de la realización de un orden justo y de la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite”.
Ahora bien, la igualdad, como uno de los objetivos de la administración de justicia, no solo se nutre de la seguridad jurídica y el debido proceso, sino también de otros principios que los complementan como la buena fe, que obliga a las autoridades del Estado -los jueces entre ellas- a proceder de manera coherente y abstenerse de defraudar la confianza que depositan en ellas los ciudadanos (art. 83 superior).” 21.
Para alcanzar esa certeza jurídica, la jurisprudencia ha definido diferentes instrumentos: (i) la Constitución establece que la actividad de los jueces está sometida al imperio de la ley, “lo que constituye no solo una garantía de autonomía e imparcialidad, sino también de igualdad en tanto el punto de partida y llegada de toda la actuación judicial es la aplicación de la ley”;
(ii) la ley contempla criterios de interpretación para resolver las tensiones al comprender y aplicar las normas jurídicas; (iii) la Constitución determinó la existencia de órganos judiciales que tienen entre sus competencias “la unificación de jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y vocación de generalidad el significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico”;
(iv) la jurisprudencia constitucional ha incorporado un grupo de doctrinas que, como la cosa juzgada y el deber de respeto del precedente judicial, “tienen entre sus propósitos garantizar la estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con anterioridad”; y (v) 13001-33-33-011-2017-00249-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.025/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 algunos estatutos como el CPACA incorporan normas que tienen por propósito asegurar la eficacia de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado a través, por ejemplo, de su extensión (arts. 10 y 102). 22.
De acuerdo con lo dicho, los operadores judiciales han de mantener la misma línea jurisprudencial dado que tal uniformidad permite la realización de los principios mencionados. Esta obligación también tiene matices, toda vez que a la par de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima pervive el principio de la autonomía judicial y la necesidad de ajustar tanto el derecho como su interpretación a las realidades sociales que se van imponiendo en garantía de un ordenamiento justo; claro está, con la observancia de las estrictas exigencias que deben cumplirse cuando de modificar o apartarse del precedente se trata.
A su turno, el Consejo de Estado, a través de sentencia del 25 de septiembre de 201816, expuso: “El cargo de violación al debido proceso y al derecho de defensa en el que se funda el recurso que se decide, se sustentó, entre otros aspectos, en el presunto desconocimiento de sus propios precedentes por parte de la Sala Plena, en cuanto a los supuestos en los que se configura la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos.
Para resolver el cargo se considera, en primer término, que no es posible desconocer la potestad que les asiste a las Altas Cortes para efectuar cambios de jurisprudencia, bajo la consideración de que toda variación jurisprudencial es susceptible de generar una violación al debido proceso por desconocimiento del precedente. Por el contrario, se estima que los cambios en la jurisprudencia son efecto obligado de la dinámica propia de la interpretación judicial, de los cambios en la conformación de las Cortes y de la mutación de las realidades sociales a las que las decisiones de los jueces se deben adaptar.
La función jurisdiccional le permite al juez de cierre, en ejercicio de su autonomía funcional, efectuar cambios jurisprudenciales, mediante la exposición clara y razonada de los fundamentos jurídicos que justifican las variaciones jurisprudenciales, de modo que las nuevas decisiones se encuentren debidamente soportadas y puedan ser enunciados vinculantes a efectos de administrar correcta y oportunamente justicia, es decir, el juez posee un rol principal dentro del sistema de fuentes, como lo es, el de ser interprete y creador de derecho.
En la actualidad, la función creadora e integradora de derecho por parte del juez ha alcanzado su mayor reconocimiento. Si bien el artículo 230 de la Constitución de 1991 prescribe que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al “imperio de la ley” ─en cuanto fuente cardinal de derecho─ y que la jurisprudencia es uno de los “criterios auxiliares del ejercicio de la actividad judicial”, la Corte Constitucional, en una primera fase reconoció la fuerza normativa de la jurisprudencia28 y, en una segunda consolido el criterio según el cual la jurisprudencia de las Altas Cortes dejó de ser la vox legis, tal como lo sostuvo Montesquieu, y el legislador la aceptó expresamente como fuente formal de derecho administrativo en Colombia.
Así las cosas, la jurisprudencia se convirtió en una fuente formal del derecho, que es reconocida como tal por el derecho mismo, y de la cual derivan su validez distintas reglas de rango jurisprudencial. En ese orden, la jurisprudencia entra a complementar el concierto de fuentes del derecho y, en consecuencia, se le reconoce fuerza vinculante que irradia sus efectos a todas las autoridades que tienen la obligación de observarla. 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Magistrado Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Rad. 11001031500020070013600. Recurrente: Franklin Segundo García Rodríguez 13001-33-33-011-2017-00249-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.025/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Por tanto, no es posible afirmar que el juez de cierre no pueda revisar su jurisprudencia, esto es, modificar su postura, porque sería tanto como pedirle que no ejerza adecuadamente sus funciones constitucional y legalmente asignadas y claudique en la “búsqueda de la completitud de las normas para afrontar (…) todos los problemas jurídicos que [se] le pueden presentar”.
De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es claro que un cambio jurisprudencial respecto del alcance de determinada norma o concepto jurídico no constituye per se una transgresión al debido principio ni al principio de confianza legítima”. De acuerdo con lo expuesto, se tiene que, en efecto, no existe violación del principio de seguridad jurídica y la confianza legítima del Estado, cuando una Alta Corte realiza un cambio en la línea jurisprudencial adoptada hasta el momento, sobre determinado tema; lo anterior, atendiendo la dinámica propia de la interpretación judicial, de los cambios en la conformación de las Cortes y de la mutación de las realidades sociales a las que las decisiones de los jueces se deben adaptar.
En ese sentido, la función jurisdiccional le permite al juez de cierre, en ejercicio de su autonomía funcional, efectuar cambios jurisprudenciales mediante la exposición clara y razonada de los fundamentos jurídicos que justifican las variaciones jurisprudenciales, de modo que las nuevas decisiones se encuentren debidamente soportadas y puedan ser enunciados vinculantes a efectos de administrar correcta y oportunamente la justicia. En ese orden de ideas, no es procedente declarar la prosperidad de los argumentos del apelante.
Ahora bien, adentrándonos al caso en particular de la demandante, tenemos que, conforme a las pruebas aportadas, se encuentra demostrado que la señora Lola del Carmen Olivo de Bailey, le fue reconocida la pensión vitalicia de jubilación por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución No. 5614 del 28 de agosto de 2014, por haber prestado sus servicios como docente estatal.
Efectivamente, de las pruebas arrimadas al plenario se tiene que la accionante contaba con los requisitos para acceder a la pensión, pues cumplió los 55 años de edad el 16 de mayo de 2012, laboró para el Magisterio por más de 20 años (desde el 10/05/1994 hasta el 10/05/2014). Así mimo, se estableció que, para liquidar la mesada pensional se debía tener en cuenta el 75% de la asignación básica devengada durante el último año anterior a la adquisición del status pensional (2013-2014), como quiera que la vinculación de la demandante se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional aplicable a la misma es el previsto en la Ley 33 de 1985, por remisión expresa de la Ley 91/89, tal como lo señala el juez de primera instancia. Teniendo claro el régimen aplicable al actor, se deben señalar los factores que se deben tener en cuenta para determinar el ingreso base de 13001-33-33-011-2017-00249-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.025/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 liquidación de la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y sobre los cuales se hubieran efectuado los correspondientes aportes, a saber: - Asignación básica mensual - Gastos de representación - Prima técnica, cuando sea factor de salario - Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario - Remuneración por trabajo dominical o festivo - Bonificación por servicios prestados - Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Conforme al certificado laboral de la accionante, se avizora que en el año 2013-2014 (fecha anterior a la adquisición del status pensional) la señora Lola Olivo devengó, los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, y al final del mismo se acredita que devengó horas extras entre los meses de abril a diciembre de 2013, información que se corrobora con el certificado expedido por el rector de la institución educativa, donde se acredita que devengó horas extras en los años 2013-201417.
En el sub examine, la demandante solicita que se le incluyan todos los factores salariales por ella devengados en el último año de servicios, como quiera que la resolución demandada solo le tuvo en cuenta la asignación básica; sin embargo, conforme con la información suministrada por el certificado antes citado, se tiene que la prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios no pueden ser reconocidas, toda vez que no hacen parte del listado contemplado en la Ley 33 y 62 de 1985; además de lo anterior, la accionante no acreditó que hubiera realizado aportes sobre dicho emolumento por lo que, no debía ser reconocido como parte del IBL.
Por otra parte, observa esta Corporación que la demandante, percibió horas extras en el último año de servicios, pero dicho emolumento no fue tenido en cuenta por la entidad demandada, para el cálculo de su pensión; de igual forma, tampoco fue considerado como factor para reliquidar la pensión por el Juez a quo, al momento de dictar la sentencia de primera instancia, porque no demostró que había aportado sobre ellas.
Ahora bien, considera esta Judicatura que dicho factor debe ser reconocido, aun cuando no se hayan acreditado los aportes frente al mismo, como quiera que, no puede desconocerse que el deber de liquidar los aportes para pensión es del empleador, y que el trabajador no puede verse afectado por 17 Fol. 18 Doc. 01. 13001-33-33-011-2017-00249-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.025/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 las omisiones que éstos realicen frente al cumplimiento de las normas legales.
En ese sentido, debe resaltarse que la Ley 33/85, modificada por la Ley 62/85, establece de forma clara cuales son los factores sobre los cuales se debe cotizar la pensión y si el empleador no los tuvo en cuenta, las consecuencias de dicho descuido no pueden afectar a la parte más débil de la relación laboral. Por lo anterior, se revocará la sentencia apelada, y en su lugar, se declarará la nulidad parcial de la Resolución No. 5614 del 28 de agosto de 2014, y a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación de la demandante teniendo en cuenta además de los factores ya reconocidos, el 75% del promedio de las horas extras.
La condena anterior deberá ser indexada conforme lo establece el artículo 187 del CPACA, de acuerdo con la fórmula que en la parte resolutiva de esta providencia se expondrá. De igual forma se ordenará, que en caso de que no se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social; la entidad demandada realice los descuentos respectivos. 5.5.
Prescripción. En lo que respecta a la prescripción de los derechos reclamados, conforme a las pruebas allegadas al plenario, se puede concluir que el caso concreto operó el fenómeno de la prescripción, toda vez que la señora Lola Olivo adquirió el status pensional el 10 de mayo de 2014, la resolución que le reconoció el derecho fue proferida el 28 de agosto de 2014 y la demanda la presentó el 27 de octubre de 2017, es decir, por fuera de los 3 años de prescripción que transcurrían desde el 11 de mayo de 2014 al 11 de mayo de 2017, por lo que se concluye que en el presente asunto ha operado dicho fenómeno jurídico frente a la reliquidación de las mesadas del 10 de mayo de 2014 al 26 de octubre de 2014. 5.6.
De la condena en costa en primera instancia. La Sala se abstendrá de estudiar dicho argumento, teniendo en cuenta que no encuentra congruencia entre lo apelado y la sentencia de primera instancia que resolvió no condenar en costas, ni agencias en derecho a la demandante. 5.7. De la condena en costas. De acuerdo con lo dispuesto el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y el numeral 5 del artículo 13001-33-33-011-2017-00249-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.025/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 365 del Código General del Proceso, esta Sala advierte que en esta instancia, por haberse accedido parcialmente a los reparos de la parte recurrente, no hay lugar a condena en costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI. FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, DECLÁRESE LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 5614 del 28 de agosto de 2014, mediante la cual se reconoció pensión de jubilación a la demandante, señora Lola Olivo de Bailey, expedida por la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en el presente proveído.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condénese a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL DEL MAGISTERIO, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Lola Olivo de Bailey, incluyendo dentro de la misma el 75% del promedio de las horas extras devengadas entre los años 2013-2014.
CUARTO: Las diferencias pensionales que resulten a favor de la demandante deberán ser indexadas, aplicando la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante a título de diferencia pensional, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el "DANE", vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada de reajuste pensiona!, teniendo en cuenta que índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. 13001-33-33-011-2017-00249-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.025/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 QUINTO: Se autoriza a la entidad demandada, una vez se haya efectuado el cálculo de la mesada pensional con la inclusión del nuevo factor señalado anteriormente, proceda a descontar del monto total a pagar al pensionado, las sumas correspondientes a los aportes que debió asumir el trabajador por el factor salarial cuya inclusión se ordena en esta instancia, en caso que ello no se hubiere hecho.
SEXTO: DECLARAR operó el fenómeno de la prescripción frente a la reliquidación de las mesadas del 10 de mayo de 2014 al 26 de octubre de 2014, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: Deberá darse cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.PA.C.A.
OCTAVO: DENIÉGUESE las demás pretensiones de la demanda.
NOVENO: NO CONDENAR EN COSTAS, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
DÉCIMO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los sistemas de radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.010 de la fecha. LOS MAGISTRADOS