Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.071/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D. T. y C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Acción TUTELA Radicado 13-001-33-33-010-2023-00329-01 Accionante HUMBERTO JOSÉ CONSUEGRA DE LA OSSA Accionado DIAN Y CNSC Tema Revoca - Ampara derecho de petición - No existe hecho superado cuando las respuestas emitidas no resuelven en forma completa y de fondo todos los puntos de la petición Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.
PRONUNCIAMIENTO La Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar decide la impugnación presentada por la parte accionante 1 contra la sentencia del once (11) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)2, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena, mediante la cual se resolvió declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.
III.
ANTECEDENTES 3.1. Pretensiones3. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Humberto Consuegra de la Ossa pretende se ampare su derecho fundamental de petición, en consecuencia, se ordene a la Dian y a la CNSC que, en el lapso de 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, respondan de forma completa, clara y de fondo cada uno de los interrogantes planteados en la petición del 14 de julio de 2023.
De igual forma, se les advierta la imposibilidad de que se brinde una respuesta conjunta dada la forma como fueron planteados las peticiones. 3.2 Hechos4. El señor Humberto José Consuegra de la Ossa relató que, participó en la convocatoria No. 1461 de 2020, Proceso de Selección-DIAN para la OPEC 127503, habiendo superado todas las etapas del mencionado concurso de méritos, motivo por el cual, quedó inscrito en la lista de elegible contenida en la Resolución CNSC No, 11450 del 20 de noviembre de 2021, ocupando la posición número 40. 1 Fols. 2-12 doc. 16 exp.
Dig. 2 Doc. 14 exp. Dig. 3 Fols. 7-8 doc. 01 exp. Dig. 4Fols. 1-7 doc. 01 exp. Dig. 13-001-33-33-010-2023-00329-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.071/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 En ese sentido, afirmó que al haber ocupado la posición 40 de la lista de elegibles no pudo ocupar un puesto de carrera, en razón al número de vacantes ofertadas por la OPEC 127503 a la cual se inscribió, en consecuencia, no pudo ser nombrado en periodo de prueba.
No obstante, debido a la provisión de cargos con los elegibles que ocuparon las primeras posiciones en la lista, la movilidad dentro de la misma y el surgimiento de nuevas vacantes, el accionante pasó a ocupar la posición No. 27 y conserva la expectativa de obtener una vacante en el futuro, dada la vigencia de 2 años de la lista de elegibles que va hasta el día 01 de diciembre de 2023.
Sostuvo que, en caso del surgimiento de vacantes suficientes que resultaran ser iguales o equivalentes a la vacante ofertada por la OPEC 127503, se debe dar el uso de la lista de elegibles a la cual el accionante hace parte y proferir el nombramiento de este en período de prueba, a efectos de la Ley 1960 de 2019, Decreto Ley 927 de 2023 y la normatividad vigente expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) sobre el tema, lo cual está en riesgo de ocurrir visto que está próxima a vencer mi lista de elegibles Por lo anterior en fecha 14 de julio de 2023 presentó petición ante la DIAN y la CNSC, que consta de diversos interrogantes, en aras de obtener información sobre la existencia de vacantes que pudieran corresponder a mismos empleos o empleos equivalentes en la planta de personal de la DIAN sobre las cuales pudiera efectuarse su nombramiento en período de prueba.
Sin embargo, hasta la fecha no ha obtenido respuesta alguna por parte a de las entidades accionadas, quienes vulneran con su omisión su derecho fundamental de petición. Al respecto, aclaró que la DIAN y la CNSC no se encuentran incursos en ninguna clase de impedimento o reserva legal que les impida proporcionar la información solicitada, al no recaer sobre hojas de vida, historias laborales y expedientes pensionales. 3.3 CONTESTACIÓN. 3.3.1 DIAN5.
Por medio de informe rendido el día 31 de agosto de 2023, la DIAN estimó que la presente acción de tutela debe ser declarada improcedente por cuanto la entidad atendió el derecho de petición radicado el 14 de julio de 2023, mediante respuesta del 30 de agosto de la misma calenda, estándose en presencia de la configuración de carencia actual de objeto por hecho superado. 5 Fols. 3-15 doc. 12 exp.
Dig. 13-001-33-33-010-2023-00329-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.071/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Señaló que, la actora pretende se inicien las actuaciones correspondientes para su nombramiento en periodo de prueba, con ocasión a la ampliación de la planta de personal de la DIAN (Decreto 0419 de 2023) y a la modificación de su Sistema Específico de Carrera Administrativa (Decreto Ley 0927 de 2023).
Al respecto, alegó que ha iniciado las gestiones administrativas tendientes a la provisión de las vacantes disponibles, a través del uso de listas de elegibles, la cual se llevará a cabo de manera escalonada y progresiva, de acuerdo con el artículo 3° del Decreto 419 de 2023; provisión que se encuentra supeditada principalmente a la disponibilidad presupuestal, ante lo cual la alta gerencia determinará los perfiles de empleos y cantidades de vacantes a ser provistos prioritariamente, atendiendo a las necesidades del servicio, las capacidades de infraestructura física, tecnológica y de puestos de trabajo, procediendo a solicitar la autorización de uso de listas de elegibles a la CNSC, quien, dentro del ejercicio de sus competencias constitucionales definirá las listas de elegibles de empleos iguales o equivalentes y posiciones a emplear 3.3.2 CNSC6.
Por medio de informe rendido el 31 de agosto de 2023, la entidad explicó que dentro del asunto, se configura la carencia actual del objeto por hecho superado por cuanto se contestó el derecho de petición elevado por el accionante mediante radicado No. 2023RE136357 del 14 de julio de 2023, a través de la comunicación con radicado de salida No. 2023RS116084 del 31 de agosto de 2023.
De igual forma, expresó que se ofertaron catorce (14) vacantes para proveer el empleo denominado GESTOR I, Código 301, Grado 1, identificado con el Código OPEC No. 127503, habiéndose conformado lista de elegibles para proveer las vacantes ofertadas mediante Resolución No. CNSC – 2021RES- 400.300.24-11450 del 20 de noviembre de 2021, cuya vigencia se extiende hasta el 30 de noviembre de 2023.
Explicó que consultado el Banco Nacional de Lista de Elegibles no se ha reportado movilidad de la lista, por lo que las vacantes ofertadas se encuentran provistas con quienes ocuparon posiciones meritorias, estando el accionante en la posición 40º, y tampoco se advierte la existencia de vacantes definitivas adicionales susceptibles de ser provistas con la lista de marras.
Adicionalmente, adujo que no procede el uso de la lista de elegibles, por no encontrarse solicitud de autorización en tal sentido pendiente. En cuanto al estado actual de las vacantes definitivas habrá de ser resuelta por la entidad nominadora, toda vez que dicha información es del resorte exclusivo de la misma 6 Fols. 2-4 doc. 11; 3-7 y 8-11 doc. 13 exp.
Dig. 13-001-33-33-010-2023-00329-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.071/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Por lo tanto, solicitó declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales de la accionante por parte de la CNSC, en la medida que, ya se otorgó respuesta de fondo a cada una de las peticiones presentadas por el accionante.
3.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7. El Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena, en sentencia del 11 de septiembre de 2023, resolvió declarar la carencia actual de objeto por hecho superado. En consecuencia, denegar las pretensiones de la tutela. El A-quo consideró que dentro del asunto, no se demostraba la vulneración del derecho fundamental de petición del accionante, en tanto se probó que las entidades accionadas sí dieron respuesta de fondo a la solicitud del 14 de julio de 2023, así: (i) La DIAN el 30 de agosto de 2023, a través del Jefe Coordinación de Selección y Provisión del Empleo, vía mensaje de correo electrónico; y (ii) la Directora de Administración de Carrera Administrativa de la CNSC, el 31 de agosto de 2023, mediante oficio 2023RS116084.
Ambas decisiones fueron debidamente notificadas a la parte accionante, a la dirección enhebrandinghc@gmail.com, autorizada para recibir las notificaciones. 3.5. IMPUGNACIÓN8. Como sustento de su inconformidad, el accionante manifestó que, si bien las entidades accionadas brindaron una respuesta a la petición elevada el 14 de julio de 2023, las mismas resultan genéricas y no son claras, completas ni de fondo frente a lo solicitado, por cuanto hubo algunos interrogantes formulados que se quedaron sin responder, además, con dicha omisión existe la posibilidad de que una de las entidades accionadas esté ocultando información. En ese orden, tuvo por no contestadas los siguientes puntos de su petición por parte de la Dian: - No se le informó si de las vacantes creadas por el Decreto 0419 del 21 de marzo de 2023 del cargo denominado Gestor I, Código 31, Grado 01, había vacantes creadas para el proceso y subproceso de ficha específica de empleo CC-AU-3008, ni se le informó, en caso de aún no haberse repartido las vacantes, el tiempo prudencial en el que se haría, pues la entidad se limitó a manifestar que contaba con una planta global y flexible, atendiendo a las necesidades del servicio. - No se atendieron los literales a, b, c, d y e de la petición 2.1.1, supuestamente porque las vacantes aún no están repartidas, lo cual no es cierto, pues muchas listas de elegibles actualmente están siendo usadas para la provisión de vacantes creadas y después de más de 6 7 Fols. 1-10 doc. 14 exp.
Dig 8 Fols. 2-12 doc. 16 exp. Dig 13-001-33-33-010-2023-00329-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.071/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 meses desde la creación de las vacantes ya debería tener el dato específico sobre la forma como se repartieron aquellas para la denominación de empleo Gestor I, Código 301, Grado 01.
En todo caso, se debió indicar el tiempo prudencial en el que se realizaría, debido a la pronta pérdida de vigencia de las listas de elegibles. - No se dio respuesta a los literales a, b, c, d y e del punto 2.1.2. relacionados con el estado actual de cada vacante existente para la ficha de empleo específica CC-AU-3008, por el contrario, se le informó la totalidad de vacantes de la planta global de la DIAN con la denominación Gestor I que están sin ocupar, sin discriminar debidamente el empleo CC-AU-3008.
Por otra parte, había solicitado se le informara el nombre de los servidores que ocupaban dichas vacantes, la resolución, fecha de nombramiento de cada servidor, dependencia, proceso y subproceso al que pertenecían ese número de vacantes, con la finalidad de saber a qué vacantes podría aspirar para obtener un nombramiento y la ubicación de ellas, información totalmente omitida por la DIAN. - Por otro lado, el literal e del interrogante 2.1.2, quedó totalmente sin responder, puesto que no me fue dicho cuántas de ese número de vacantes existentes de la ficha de empleo CC-AU3008 que están ocupadas en provisionalidad, en encargo o sin ocupar, iba a proveerse con el nuevo concurso de méritos de la DIAN 2022, - Para finalizar, debo pedir que se preste especial atención a la respuesta dada por la DIAN a mi petición 2.1.3, donde solicité información sobre otras OPEC adicionales a la No. 126723, que ofertaron vacantes de la ficha de empleo CC-AU-3008, sea en modalidad abierto o ascenso.
Frente a la respuesta ofrecida por la CNSC, estimó que no fueron contestadas los siguientes puntos: - La pregunta 2.2.3 no fue respondida en su totalidad. - Frente a la petición 2.2.2., fue resuelto algo distinto a lo preguntado, por cuanto se indagó sobre a qué entidad le correspondía adelantar las gestiones administrativas para la conformación de la Lista General de Elegibles para empleo equivalente a la que se refiere el numeral 9º del artículo 2º del Acuerdo CNSC 165 de 2020, es decir, si a la CNSC o a la DIAN como ente nominador, y cuál es el procedimiento que debe seguirse para ello, mientras que lo respondido fue que en mi caso no se podía conformar dicha lista porque las vacantes reportadas por la DIAN corresponden a distintas denominaciones, código y grado y la lista general precitada se conforma para un mismo denominado laboral.
3.6. ACTUACIÓN PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del 19 de septiembre de 20239, el Juzgado Decimo Administrativo de Cartagena, concedió la impugnación interpuesta por el accionante contra la 9 Doc. 17 exp. Dig. 13-001-33-33-010-2023-00329-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.071/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 sentencia de primera instancia, siendo asignado el conocimiento del mismo a este Tribunal, de conformidad con el reparto efectuado el 21 de septiembre de 202310, por lo que se dispuso su admisión por proveído de la misma fecha11.
IV. -CONTROL DE LEGALIDAD. Revisado el expediente se observa, que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la alzada. V.- CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela en SEGUNDA INSTANCIA, según lo establecido por artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 5.2 Problema jurídico De conformidad con los argumentos de la impugnación presentada, considera la Sala que el problema jurídico a resolver en el asunto estudiado, se circunscribe a determinar si: ¿Cumple la acción de tutela los requisitos de procedencia establecidos por la jurisprudencia? De resolverse favorablemente el interrogante anterior, se entrará a examinar si: ¿Dentro del asunto se configuró el hecho superado con ocasión de las respuestas emitidas por las entidades accionadas a la petición del 14 de julio de 2023, o, si por el contrario, las mismas no resolvieron de fondo y en forma completa lo pedido, persistiendo con dicha omisión la vulneración al derecho de petición del actor? 5.3 Tesis de la Sala Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la tutela, esta Sala REVOCARÁ el fallo de primera instancia y en su lugar, AMPARARÁ el derecho fundamental de petición del actor, pues si bien las entidades accionadas emitieron respuesta a la solicitud del 14 de julio de 2023, antes de proferirse el fallo de primera instancia, se advierte que dichas respuestas no resuelven en forma completa y de fondo todos los puntos de la petición, por lo que persiste la vulneración del derecho; circunstancia que impide tener por configurado el hecho superado. 10 Doc. 20 exp.
Dig. 11 Doc. 22 exp. Dig. 13-001-33-33-010-2023-00329-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.071/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 5.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Para resolver el problema jurídico planteado abordaremos el siguiente hilo conductor: (i) Generalidades de la acción de tutela;
(ii) Presupuestos de efectividad del derecho fundamental de petición; (iii) Supuestos de existencia de la carencia actual del objeto por hecho superado; y (iv) Caso concreto. 5.4.1 Generalidades de la acción de tutela. La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores exigencias de índole formal y con la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario; es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso, o en su lugar la persona que requiere la intervención del juez constitucional se encuentre en una posición de indefensión que no le permita acudir a la vía ordinaria.
Al respecto, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 de la Constitución, prevé que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Por su parte, el principio de inmediatez implica que la acción de tutela debe interponerse en un término razonable y prudencial, con relación al momento en que ocurrió la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, el cual ha sido establecido por la jurisprudencia constitucional, en seis (6) meses. 13-001-33-33-010-2023-00329-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.071/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 5.4.2.
Presupuestos de efectividad del derecho fundamental de petición12. Ley 1755 de 2015, el derecho fundamental de petición, faculta a toda persona a presentar peticiones por motivos de interés general o particular respetuosas ante las autoridades, o ante las organizaciones privadas sea verbalmente, por escrito o a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos.
Las peticiones se resolverán dentro de los 15 días hábiles siguientes a su recepción, salvo que se traten de peticiones de documentos y de información o de consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo, caso en el cual deberán contestarse dentro de los 10 y 30 días hábiles siguientes a su presentación, respectivamente; de no ser posible contestarlas o resolverlas en dicho término, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto.
Así las cosas, el núcleo esencial del derecho de petición lo constituye, que el peticionario pueda obtener una respuesta de fondo, congruente, clara y oportuna a la petición formulada. En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-149/1313, fijó las reglas básicas fijadas de este derecho, así: “(…) 5.1. En relación con los tres elementos iníciales resolución de fondo, clara y congruente, la respuesta al derecho de petición debe versar sobre aquello preguntado por la persona y no sobre un tema semejante o relativo al asunto principal de la petición. Quiere decir, que la solución entregada al peticionario debe encontrarse libre de evasivas o premisas ininteligibles que desorienten el propósito esencial de la solicitud, sin que ello implique la aceptación de lo solicitado.
(…) 4.5.2. Respecto de la oportunidad de la respuesta, (…) se refiere al deber de la administración de resolver el ruego con la mayor celeridad posible, término que, en todo caso, no puede exceder del estipulado en la legislación contencioso administrativa para resolver las peticiones formuladas. (…) 4.5.3. Así mismo, el derecho de petición solo se satisface cuando la persona que elevó la solicitud conoce la respuesta del mismo.
Significa que, ante la presentación de una petición, la entidad debe notificar la respuesta al interesado. Cabe recordar que el derecho de petición, se concreta en dos momentos sucesivos, ambos subordinados a la actividad administrativa del servidor que conozca de aquél. En primer lugar, se encuentra la recepción y trámite de la petición, que supone el contacto del ciudadano con la entidad que, en principio, examinará su solicitud y seguidamente, el momento de la respuesta, cuyo significado supera la simple adopción de una decisión para llevarla a conocimiento directo e informado del solicitante.” 5.4.3 Supuestos de existencia de la carencia actual del objeto por hecho superado.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la carencia actual del objeto se configura cuando “frente a la petición de amparo, la orden del Juez de 13 Consultar. 13-001-33-33-010-2023-00329-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.071/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 tutela no tendría efecto alguno o caería en el vacío”14.
Por regla general, esta figura procesal se presenta en aquellos casos en que tiene lugar un daño consumado o un hecho superado. El hecho superado se constituye de manera previa al cumplimiento de un fallo proferido por una autoridad judicial, es decir, la configuración de esta institución jurídica solo acontecerá cuando el detrimento de los derechos fundamentales de una persona, termine sin necesidad de ordenar a la entidad tutelada a realizar los actos tendientes a restablecer sus derechos menoscabados; pues en caso de haberse dictado previamente el fallo, se estaría ante un simple cumplimiento de la sentencia15. 5.5.
CASO CONCRETO. 5.5.1 Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial. Teniendo en cuenta los hechos planteados en el escrito de tutela, su contestación, y los argumentos expuestos en la impugnación corresponde a la Sala dar respuesta al primer problema jurídico del asunto, así: (i)Legitimación por activa: Se encuentra en cabeza del señor Humberto Consuegra de la Ossa, por ser el titular del derecho fundamental de petición presuntamente vulnerado ante la falta de respuesta completa y de fondo de la solicitud presentada el 14 de julio de 202316, ante la DIAN y la CNSC, en forma conjunta, mediante la cual pretende le sea suministrada información sobre las vacantes para el cargo de Gestor I Código 301 Grado 1, ficha de empleo CC- AU-3008 para la cual participó y ostenta el puesto 40ª de la lista de elegibles.
(ii)Legitimación por pasiva: La ostentan la DIAN y la CNSC, entidades ante las cuales se presentó el derecho de petición fechado 14 de julio de 2023, además, la primera de estas, es la nominadora de las vacantes de la Convocatoria No. 1461 de 2020, dentro del cual participó el accionante; la segunda entidad, por su parte, es la encargada de la vigilancia de los sistemas de carreras administrativas y de la convocatoria referida.
(iii)Inmediatez: En el sub examine, se discute la vulneración al derecho de petición, ante la falta de respuesta de fondo y completa de la solicitud presentada el 14 de julio de 2023, por su parte, esta acción de tutela fue interpuesta el día 28 de agosto de 202317, a solo un mes y dentro de los seis meses siguientes a la radicación de la solicitud cuyo amparo se pretende, término que resulta razonable de conformidad con la jurisprudencia 14 Sentencia T- 038 de 2019 15 Sentencia T- 439 de 2018 16 Doc. 05 al doc. 07 exp.
Dig. 17 Doc. 08 exp. Dig. 13-001-33-33-010-2023-00329-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.071/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 constitucional 18y el alto tribunal de lo contencioso administrativo 19, siendo evidente el cumplimiento de este requisito.
(iv)Subsidiariedad: Dado que el derecho de petición involucrado en el asunto es de carácter fundamental y ostenta una importancia constitucional, el actor no dispone de otros medios eficaces ni idóneos para su protección, pues esta acción constitucional es de aplicación inmediata ante la vulneración o amenaza del derecho de petición, razón por la cual corresponde al juez de tutela efectuar el respectivo estudio, conocer y decidir de fondo el asunto, conforme al artículo 86 superior.
Por lo anterior, se encuentran reunidos los requisitos de procedencia de la tutela frente al derecho fundamental de petición, motivo por el cual se desciende al estudio del caso concreto, atendiendo específicamente a las inconformidades del accionante. En ese orden, se tiene que, dentro del trámite de primera instancia de esta acción y con posterioridad a la notificación del auto admisorio, las entidades accionadas, al rendir informe, demostraron haber dado respuesta a la petición presentada el 14 de julio de 2023, no obstante, la parte actora aduce que la misma no fue atendida en forma completa y de fondo, determinando en forma expresa los puntos que, a su juicio, quedaron sin resolver.
Así, le corresponde a esta Sala conforntar verificar si la respuesta emitida cumple con los presupuestos de satisfacción del derecho fundamental de petición, confrontado lo pedido con lo respondido, atendiendo al siguiente orden: - Preguntas y respuestas DIAN20: PREGUNTA 2.1.1. “2.1.1. Respecto del Decreto 0419 del 21 de marzo de 2023 Por el cual se amplía la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN- en la cual se dio creación a un total de 1421 (mil cuatrocientos veintiún) vacantes del cargo denominado GESTOR I, Código 301, Grado 1, se me informe:” a. “Cuántas de estas vacantes corresponden al Código de la Ficha de Empleo CC-AU3008” Respuesta: Se indicó que al momento de distribuir las vacantes, por parte del Director General, se define el proceso o subproceso a cumplir, y se determina de esta manera la ficha del empleo correspondiente según las fichas dispuestas en el Manual Específico de Requisitos y Funciones MERF de la DIAN. 18 Corte Constitucional, sentencia T-461 de 2019 19 Consejo de Estado, Sentencia de unificación del Consejo de Estado, exp. 2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 20 Fols. 41-44 doc. 12 exp.
Dig. 13-001-33-33-010-2023-00329-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.071/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Lo anterior, permite deducir que, en principio, los cargos ofertados no cuentan en forma determinada con un perfil de empleo, sino que su asignación corresponderá a las necesidades del servicio. b. “Respecto de las vacantes que corresponden al Código de la Ficha de Empleo CC- AU3008, se me informe la dependencia y ubicación geográfica donde se ubica cada vacante.” Respuesta: Se manifestó que la planta de personal de la Dian es global y flexible, por lo que consiste en un banco de cargos para todo el territorio nacional, que serán distribuidos por el Director General entre las distintas dependencias de la entidad, atendiendo a las necesidades del servicio, por ello, no es posible determinar, ni establecer su ubicación, ni el proceso o subproceso al cual apoyarán. c. “Respecto de las vacantes que corresponden al Código de la Ficha de Empleo CC- AU3008, se me informe de cada vacante si está ocupada por personal nombrado en período de prueba, en propiedad, en provisionalidad, en encargo, o no provista.” Respuesta: Si bien, se relaciona el estado de las vacantes definitivas y temporales de la planta de personal de la Entidad para el empleo objeto de su consulta, mediante un cuadro informativo, en el mismo NO se discrimina si estas corresponden a la Ficha de Empleo CC- AU3008 (Cuadro No. 02), o si a la fecha no se ha provisto ninguna de estas, situación que genera confusión y no permite considerar la respuesta como clara. d.- “Respecto de las vacantes que corresponden al Código de la Ficha de Empleo CC- AU3008 que se encuentran ocupados por personal nombrado en provisionalidad o en encargo, solicito que se me informe si dichas vacantes ya fueron reportadas a la CNSC de conformidad con el Acuerdo CNSC 165 de 2020 y Circular Externa CNSC 0011 de 2020.
En caso de no haberlo hecho, solicito que se haga el reporte de las vacantes a la plataforma Virtual SIMO de la CNSC siguiendo los instructivos dispuestos en los Anexos Técnicos 1 y 2 de la Circular Externa CNSC 0011 de 2020 y se me informe cuando se hubiera realizado y se me envíe copia del comunicado por medio del cual se hizo el reporte de vacantes ante la CNSC.” No se emite pronunciamiento alguno frente a este interrogante. e- “En caso de que las vacantes creadas aún no hubieran sido distribuidas entre los distintos procesos y subprocesos que cuentan con cargos denominados GESTOR I, Código 301, Grado 1, solicito comedidamente que se me informe el tiempo prudencial dentro del cual se haría tal distribución de cargos, y se me informe las razones de hecho y derecho por las cuales aún no se ha hecho la distribución de las vacantes.” Respuesta: Si bien, la entidad no indica en forma expresa un término dentro del cual se va a realizar la distribución de los cargos consultados, sí señaló el procedimiento a seguir así: (i) la Alta Dirección deberá prever aquellos subprocesos que tengan las mayores necesidades del servicio, así, a partir del perfil del empleo a que corresponderá la vacante, se realizará el respectivo reporte de esta en el sistema SIMO; y (ii) Seguidamente, la CNSC evalúa si existen o no listas de elegibles asociadas a esa ficha de empleo que pueda aplicarse para un eventual uso de listas de elegibles, o la provisión que sea la indicada de acuerdo con la normativa aplicable al Sistema Específico.
No obstante, se echa de menos la explicación sobre por qué no se ha llevado a cabo la distribución de las vacantes. PREGUNTA 2.1.2 13-001-33-33-010-2023-00329-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.071/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 “2.1.2- De conformidad con el Manual de Funciones de la DIAN, las vacantes ofertadas por la OPEC 127503 a la cual concursé y por la cual fue conformada la lista de elegibles Resolución CNSC No 11450 del 20 de noviembre de 2021 en la cual actualmente ocupo la 27ª posición por recomposición automática de listas, son vacantes del cargo denominado GESTOR I, Código 301, Grado 1 que dentro del manual de funciones de la entidad está identificado con el Código de la Ficha de Empleo CC-AU-3008.
En ese sentido, solicito comedidamente que, de la TOTALIDAD de vacantes de este cargo pertenecientes a su planta global de personal (a excepción de las vacantes que correspondan a este cargo que fueron creadas por el Decreto 0419 del 21 de marzo de 2023 y por las cuales se indagó en la primera petición), se me informe la situación jurídica actual de cada una de las vacantes, donde se detalle lo siguiente:” a- Estado de provisión de cada vacante, esto es, si cada vacante actualmente está cubierta por personal de carrera administrativa con nombramiento en período de prueba o en propiedad; o si se encuentra con nombramiento en provisionalidad o en encargo; o si se encuentran en vacancia definitiva sin proveer.
Respuesta: La entidad resolvió lo pedido a través de un cuadro resumen que se pasa a relacionar: b- Nombre del servidor que se encuentra ocupando cada vacante y dependencia y ubicación geográfica a la cual pertenezca la vacante, así como se me informe el número y fecha de resolución por medio de la cual fue nombrado el servidor en la vacante, sea que se trate de un servidor de carrera administrativa en período de prueba, en propiedad o un servidor nombrado en provisionalidad o en encargo.
No se pronunciaron sobre lo pedido, ni tampoco manifestaron algún tipo de reserva o impedimento para brindar dicha información. c- Para aquellas vacantes provistas mediante nombramiento en provisionalidad o en encargo, o que estén en vacancia definitiva sin proveer, solicito que me informe si dichas vacantes ya se encuentran reportadas a la CNSC de conformidad con el Acuerdo CNSC 165 de 2020 y Circular Externa CNSC 0011 de 2020.
En caso de no haberlo hecho, solicito que se haga el reporte de las vacantes a la plataforma Virtual SIMO de la CNSC siguiendo los instructivos dispuestos en los Anexos Técnicos 1 y 2 de la Circular Externa CNSC 0011 de 2020 y se me informe cuando se hubiera realizado y se me envíe copia del comunicado por medio del cual se hizo el reporte de vacantes ante la CNSC.
No respondieron si se han hecho reportes a la CNSC d- Para aquellas vacantes ocupadas mediante nombramiento en encargo, solicito comedidamente que se detalle si la vacancia que cubre dicho encargo se trata de una vacancia definitiva o una vacancia temporal. 13-001-33-33-010-2023-00329-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.071/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Respuesta: Sí se brinda la información, para lo cual nos remitimos al cuadro que dio respuesta al literal a de este punto e- De la totalidad de vacantes de su planta de personal global, solicito que se especifique cuántas y cuáles vacantes están atadas a la provisión que se les haga mediante la Convocatoria DIAN 2022 que en estos momentos se encuentra en curso, en caso de que dicha convocatoria hubiera ofertado vacantes pertenecientes al cargo GESTOR I, Código 301, Grado 1 que de No manifiestan nada sobre lo preguntado.
PREGUNTA 2.1.3. “Respecto del cargo denominado GESTOR I, Código 301, Grado 1 que dentro del manual de funciones de la entidad está identificado con el Código de la Ficha de Empleo CC‐AU‐ 3008 al cual concursé en la Convocatoria DIAN 2020, me informe si en la modalidad ascenso o abierto, sean en esta convocatoria o en la Convocatoria DIAN 2021, existe otra lista de elegibles además de la que hago parte, Resolución CNSC No 11450 del 20 de noviembre de 2021, que se encuentre vigente y que hubiera ofertado el mismo cargo, y en caso afirmativo, se me informe cuál es el número de la OPEC por la cual se conformó la lista y se me informe sobre la movilidad que ha sufrido dicha lista de elegibles, es decir, se me informe el último elegible de dicha lista que fue nombrado.” Respuesta: “En la convocatoria de ascenso No. 2238 de 2021 fueron ofertadas cuarenta y un (41) vacantes del empleo GESTOR I, Código 301, Grado 1 que dentro del manual de funciones de la entidad está identificado con el Código de la Ficha de Empleo CC‐ AU‐3008, correspondiente a la OPEC 169446, con lista de elegibles vigente la cual puede consultar en el Banco Nacional de listas de elegibles en el link https://bnle.cnsc.gov.co/bnle‐ listas/bnle‐listas‐consulta‐general”.
Como se aprecia, al accionante le indicaron la lista de elegibles adicional a la suya que se encuentra vigente para proveer el cargo consultado, por lo que en efecto, se le dio respuesta a su inquietud, cosa distinta es que no esté de acuerdo con la información suministrada, pues según se desprende de su escrito de impugnación, realmente trata de discutir la respuesta emitida, pues aduce que la misma está equivocada, como quiera según consulta en el SIMO, el número de OPEC 169446 no ofertó vacantes de la ficha de empleo CC-AU-3008, sino que las mismas pertenecen a la ficha de empleo at-fl-3008.
No obstante, se aclara que la acción de tutela, no está llamada a solucionar dicha controversia, pues dada su naturaleza se limita a verificar la vulneración de los derechos fundamentales, que en este caso se circunscribe al de petición, el cual se encuentra satisfecho frente a este punto, en atención a la respuesta emitida, más allá de si el peticionario se encuentra o no conforme con lo manifestado por la entidad.
A pesar de lo anterior, NO le respondieron, sobre la movilidad que ha sufrido dicha lista d elegibles y el último elegible de la misma que fue nombrado, aclara la Sala que corresponde a la convocatoria Dian 2020-2021. De lo expuesto, se desprende que la respuesta expedida por la Dian, no atendió en forma completa, clara, congruente y de fondo la totalidad de los interrogantes formulados mediante la petición del 14 de julio de 2023, estando obligada a resolver lo pedido en los literales C, D y E del punto 2.1.1 y B, C y E del 2.1.2, y 2.1.3 dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, por no estar satisfechos los presupuestos de efectividad del derecho fundamental de petición. 13-001-33-33-010-2023-00329-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.071/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 - Preguntas y respuestas de la CNSC21.
PREGUNTA 2.2.2 “2.2.2- Se me informe detalladamente si le corresponde a la CNSC o al ente nominador llevar a cabo las gestiones administrativas para la conformación de la Lista General de Elegibles para empleo equivalente a la que se refiere el numeral 9º del artículo 2º del Acuerdo CNSC 165 de 2020, y cuál es el procedimiento que debe seguirse para ello.” Respuesta: La entidad señaló el trámite a surtir para conformar la lista de elegibles para empleo equivalente, así como las obligaciones que le corresponden tanto a la CNSC como a la DIAN dentro de dicha actuación, así: La Dian debe reportar las vacantes definitivas del empleo a proveer, para que la CNSC realice un análisis de equivalencias en aras de determinar un eventual uso de la lista referida a fin de proveer vacancias pertenecientes a la planta de personal de la entidad.
En ese orden, no puede entenderse que no dieron respuesta sobre la entidad encargada de llevar a cabo las gestiones para la conformación de la lista de equivalencias ni el procedimiento a realizar para el mismo, cuando de la misma se desprende en forma clara a quien le corresponde autorizar el uso de lista de elegibles por equivalencias y los requisitos de procedencia para ello.
PREGUNTA 2.2.3 “2.2.3 Se me informe las sanciones a la cuales hay lugar cuando una entidad omite o se rehúsa a dar aplicación a la normatividad vigente en materia de concursos de méritos proferida por el Congreso de la República, el Presidente de la República y la Comisión Nacional del Servicio Civil, y cuál es el procedimiento que debe adelantarse para que dichas sanciones sean impuestas.” No se emitió pronunciamiento alguno al respecto.
En ese orden, la CNSC, dentro del mismo término concedido a la DIAN, deberá contestar de fondo, en forma clara, completa y congruente la pregunta 2.2.3 de la petición del 14 de julio de 2023, por haber omitido respuesta al respecto. La anteriores circunstancia impiden tener por demostrada la carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto no se reúnen los supuestos para su declaratoria, ni se hallan cumplidos todos los presupuestos de efectividad del derecho fundamental de petición del señor Humberto Consuegra de la Ossa, como quiera que las respuestas fechadas 30 y 31 de agosto de 2023, expedidas por la CNSC y la DIAN respectivamente, no dieron respuesta a la totalidad de lo pedido mediante solicitud presentada el 14 de julio de 2023.
Bajo las consideraciones anteriores, esta Sala REVOCARÁ el fallo de primera instancia y en su lugar, AMPARARÁ el derecho de petición del actor. En consecuencia, se ordenará a la DIAN, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, de respuesta completa, clara y de fondo a los literales C, D y E del punto 2.1.1 y B, C y E del interrogante 2.1.2 y 2.1.3. de la petición en comento.
Por su parte, la CNSC dentro del mismo término, deberá responder la pregunta 2.2.3 de dicha 21 Fols. 5-6 doc. 11 exp. Dig. 13-001-33-33-010-2023-00329-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.071/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 solicitud. Las respuestas a emitir, deberán ser debidamente notificadas al accionante, dentro del mismo plazo concedido.
VI.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley; FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el fallo de primera instancia, por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: AMPARAR el derecho fundamental de petición del señor Humberto Consuegra de la Ossa, por las consideraciones previamente plasmadas.
TERCERO: En consecuencia, ORDENAR a la DIAN, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, de respuesta de respuesta completa, clara y de fondo a los literales C, D y E del punto 2.1.1; B, C y E del interrogante 2.1.2, y 2.1.3 de la petición del 14 de julio de 2023. Dentro del mismo término deberá notificar la respuesta al accionante.
CUARTO: ORDENAR a la CNSC que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, de respuesta de respuesta completa, clara y de fondo al interrogante 2.2.3 de la petición del 14 de julio de 2023. Dentro del mismo término deberá notificar la respuesta al accionante.
QUINTO
NOTIFÍQUESE las partes y al Juzgado de primera instancia, en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.
SEXTO: REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión (art. 32 Decreto 2591 de 1991).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.069 de la fecha. LOS MAGISTRADOS