TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-005-2019-00388-01 DEMANDANTE: CORINA CUELLO ROMERO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: La señora CORINA CUELLO ROMERO, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - MUNICIPIO DE SINCELEJO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, para que se declare la nulidad del acto ficto, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-005-2019-00388-01 producto del silencio de la administración frente a la petición presentada el día 24 de diciembre de 2018, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, pide la demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, a la que tiene derecho, por habérsele cancelado tardíamente una cesantía, de conformidad con las Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: Manifestó la demandante CORINA CUELLO ROMERO, que el día 27 de mayo de 2015 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Señaló, que por medio de Resolución No. 961 del 6 de julio de 2015, le fue reconocida la cesantía solicitada. Indicó, que el día 28 de octubre de 2015, le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establecía la ley para su reconocimiento y pago. Que en virtud de lo anterior, el día 24 de septiembre de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, tal solicitud fue resuelta negativamente.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-005-2019-00388-01 Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En su concepto de violación, adujo que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la Ley, las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, con posterioridad a los sesenta y cinco días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago. 1.3.
Contestación de la demanda. -. El Departamento de Sucre, se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto el pago de las cesantías se encuentra a cargo del Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Así mismo, propuso las excepciones de mérito denominadas: falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido. -.
La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG), no contestó la demanda. 1.4.- Sentencia recurrida. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 28 de marzo de 2022, declaró la nulidad del acto acusado y en consecuencia, condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a reconocer y pagar la sanción moratoria por la tardanza en que incurrió en el pago de las cesantías parciales liquidadas y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-005-2019-00388-01 reconocidas a la demandante, la cual ordenó liquidar teniendo en cuenta 48 días de mora y la asignación básica del año 2015, para efectuar la liquidación. Fundamentó el A-quo: “1.- Que la señora CORINA CUELLO ROMERO prestó los servicios al sector docente oficial desde el día 5 de mayo de 2005 hasta el 30 de diciembre de 2014, en forma continua. 2.- Que el día 27 de mayo de 2015, la demandante solicitó liquidación parcial de sus cesantías, según se desprende de los considerandos de la Resolución No.0961 del 6 de julio de 2015. 3.- También se acreditó que el pago de las cesantías reconocidas en la Resolución No. 0961 del 6 de julio de 2015, solo se puso a disposición el día 28 de octubre de 2015. 4.- … Así las cosas, la entidad demandada contaba con un término de setenta días hábiles antes de que empezara a contarse la sanción moratoria, los cuales vencieron el 10 de septiembre de 2015, así: 15 días hábiles a partir del día 27 de mayo de 2015 para expedir el acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantías, los cuales fenecieron el día 19 de junio de 2015, corriendo desde esta última data 10 días para obtener la firmeza de dicho acto, 6 de julio de 2015.
Luego, a partir del día hábil siguiente, comenzaron a correr los 45 días de que trata el artículo segundo de la ley 244 de 1995, los cuales vencieron el 10 de septiembre de 2015. 5.- Así las cosas, y acatando la línea jurisprudencial trazada por el Máximo Tribunal de lo contencioso administrativo en materia de contabilización de los términos para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, se observa que la entidad demandada incurrió en una tardanza –que se torna en injustificada e ilegal- en el reconocimiento y pago de la prestación reclamada por el demandante. 6.- Para recapitular, el Despacho encuentra que la entidad demandada Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no le dio cumplimiento a las reglas consagradas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al realizar el pago de las cesantías parciales reconocidas a la demandante mediante la resolución No.0961 del 6 de julio de 2015, de manera tardía, pues, la solicitud fue formulada el 27 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-005-2019-00388-01 mayo de 2015 y la puesta a disposición para su pago solo vino a darse el 28 de octubre de 2015, por lo que se configura la sanción moratoria establecida en la mentada normatividad” 1.5.- El recurso.
Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandada - NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) la apeló, a fin de que se revisara en esta instancia la sanción reconocida, conforme lo siguiente: “Para efectos de liquidación, se debe tener en cuenta la fecha de solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, ya que desde esta fecha se contabilizarán 70 días hábiles como plazo máximo para realizar el pago.
En el caso en específico tenemos que la solicitud de reconocimiento de las cesantías se realizó el 27 de mayo de 2015, por tanto, el plazo máximo para realizar el pago es el 10 de septiembre de 2015, teniendo así que la mora inicio el 11 de septiembre de 2015, y la sanción mora transcurre hasta el día anterior a la fecha en la que se puso a disposición el dinero de la cesantía, dicho pago en el caso en específico se realizó el 28 de octubre de 2015.
Por lo anterior se puede aducir que la mora transcurre desde el 11 de septiembre de 2015 hasta el 27 de octubre de 2015, transcurriendo 47 días de mora y no como se aduce en el fallo de primera instancia. Por lo anterior se evidencia que la liquidación realizada por el juzgado 05 administrativo oral de Sincelejo no es la correcta, y los días establecidos de mora son errados” (Negrilla fuera de texto) Así mismo, expuso sobre la responsabilidad de la entidad territorial: “… el inciso cuarto de la norma en cita, manifiesta: “Los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-005-2019-00388-01 Es decir que dentro de la puntualización jurídica plasmada con antelación, vislumbra la responsabilidad y obligación de pago de sanción mora al ente territorial que de manera extemporánea expide la Resolución que otorga la cesantía. Siendo este eje fundamental para la toma de decisión de su Honorable Despacho, pues como se entrevé para el caso objeto de Litis, el ente territorial se extralimito en expedir dicho acto administrativo a sabiendas que la normatividad otorgó el término de 15 días para su conducta, configurándose a todas luces la responsabilidad del pago de sanción por mora en el caso bajo estudio, siendo necesario el arrimo a este proceso del ente territorial para que reconozca dicho actuar y se decrete su falta a través de sentencia” Por último, recurrió la condena en costas, por cuanto “no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial”; por lo que solicitó la revocatoria de tal imposición. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto del 23 de enero de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema Jurídico.
¿Procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por la demandante? Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-005-2019-00388-01 ¿La decisión de condenar en costas al ente accionado, se encuentra ajustada a los preceptos legales y constitucionales? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías parciales, establecida en la Ley 1071 de 2006.
Aplicabilidad a los docentes. El legislador ha dispuesto, para el caso de las cesantías liquidadas bajo el régimen retroactivo, un procedimiento dirigido a que el servidor público obtenga el reconocimiento y pago de sus cesantías. Estas cesantías, pueden ser liquidadas de manera definitiva al momento de finalizar la vinculación laboral del servidor público o puede ser parcial, referida a que son susceptibles de retiro, en vigencia de la relación laboral, siempre que se demuestren las causas legales para ello, como son, que estén dirigidas a la consecución de vivienda o mejora de vivienda y a costear, erogaciones provenientes de la educación. Para el caso de retiro parcial de cesantías, el constituyente derivado, expidió la Ley 1071 de 2006, por la cual “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, teniendo por objeto “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” 11, y aplicable a “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”1. 1 Artículo 2º ibídem. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-005-2019-00388-01 La normativa reseñada, encuentra su esencia en el procedimiento que debe seguirse para la consecución del pago de las cesantías parciales, así como su oportuna cancelación, dentro de los términos taxativamente previstos, so pena del empleador o aquella que tenga a cargo la administración de las cesantías, incurran en sanciones de tipo pecuniario.
La ley citada, dispone sobre la materia: “Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-005-2019-00388-01 público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” Así entonces, la Ley 1071 de 2006 ha dispuesto unos términos perentorios, para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales, incluso para las definitivas, que de no cancelarse en las ocasiones establecidas, se genera en favor del empleado, una sanción o indemnización, que equivale a un día de salario por cada día de retardo, la cual fenece en la fecha, en que se efectúe el efectivo pago de las cesantías.
Sobre la causación de esa erogación indemnizatoria, el Consejo de Estado, en el seno de su Sala Plena, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos2: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20063), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20114) [5 días si la petición se presentó en vigencia del 2 Sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación No. 73001-23-33-000-2014-0058001, No. Interno: 4961-2015. 3 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 4 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-005-2019-00388-01 Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 515], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20066.
(Negrita fuera de texto) Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la Alta Corporación explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria, por el no pago oportuno de la prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 5 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 6 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-005-2019-00388-01 ACTO ESCRITO EXTEMPORAN EO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal7 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En la misma providencia, se unificaron los siguientes aspectos relacionados con la sanción moratoria: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 7 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-005-2019-00388-01 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. 8 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-005-2019-00388-01 Conforme al anterior pronunciamiento, se evidencia, que el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales, están sujetas a un término perentorio y obligatorio, cuyo incumplimiento constituye una sanción y/o indemnización a favor del empleado, que la misma ley conmina a que cancele el empleador o el fondo que administra las cesantías, por lo tanto, se colige que el hecho generador de la sanción pecuniaria, surge a partir de la morosidad en el reconocimiento y pago del auxilio en comento.
También como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 2.3.2.- De las costas.
Se entiende por costas: “la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón, motivo por el que obtuvo decisión desfavorable y comprende, a más de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho, o sea el pago de los honorarios de abogado que la parte gananciosa efectuó y a la que le deben ser reintegradas”9 Por lo tanto, las costas procesales se traducen en una medida desventajosa para aquel que fue vencido en un procedimiento judicial, en beneficio de aquel que resulta vencedor, en la receptación de sus apreciaciones de hecho y de derecho, en torno al litigio desatado.
En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece 9 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil General. Tomo I. Editorial Dupré. Bogotá-Colombia 2009. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-005-2019-00388-01 “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Del estudio de la norma, se observa la configuración de un régimen de carácter objetivo-valorativo, el cual, desde su verbo rector “dispondrá”, que según su significado es “colocar, poner algo en orden y situación conveniente/ mandar lo que ha de hacerse.”10, impone una tasación de la condena, con su respectiva liquidación y ejecución, de conformidad con la remisión efectuada al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso11, el cual, no determina una condición subjetiva para la materialización de las erogaciones procesales en estudio, pregonándose por un régimen objetivo que se adiciona valorativo, en cuanto, en lo contencioso administrativo se (i) exige establecer si la demanda se formuló con manifiesta carencia de fundamento legal, en casos que esto ocurra - La descripción del inciso segundo del mencionado artículo, implica entender que tal obligación solo ocurre en este evento, no en todos- o (ii) porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, tal y como lo ordena el Código General del Proceso, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso, recalcándose, que esa valoración no incluye la mala fe o temeridad de las partes12, en tanto, el art. 188 mencionado, solo podría exigir tal cosa, cuando haya carencia de fundamento legal en la demanda 10 http://www.rae.es/drae/srv/search?id=IwJvh1m1PDXX2G9DnACY. 11 Código General del Proceso, arts. 365 y ss. 12 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 18 de julio de 2018, C. P. Dr.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 68001- 23-33-000-2013-00689-01(3300-14), Actor: ISABEL VEGA BELTRÁN, Demandado: MUNICIPIO DE RIONEGRO (SANTANDER), Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-005-2019-00388-01 y (iii) que hay exoneración por mandato legal, cuando el proceso contencioso administrativo ventila intereses públicos.
Estudiado el mismo punto, desde la óptica del demandado, la conclusión que se viene tratando aplicaría solo en los eventos señalados como 2 y 3, pues, frente al demandado no puede predicarse presentación de demanda con carencia de fundamento legal. 3.- Caso concreto. En el presente caso, se evidencia que la señora CORINA CUELLO ROMERO, en su calidad de docente en la Institución Educativa Sagrado Corazón de Jesús en el Municipio de Galeras, elevó solicitud de retiro parcial de cesantías el día 27 de mayo de 201513; pedimento resuelto por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, mediante Resolución No. 0961 del 6 de julio de 201514, por la cual, se reconoció el pago de las cesantías parciales.
Las cesantías parciales fueron puestas a disposición de la demandante por dicho fondo, a través de la entidad fiduciaria, el día 28 de octubre de 2015, conforme se desprende del extracto de intereses a las cesantías del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A.15 Acreditados los anteriores supuestos y atendiendo a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se evidencia, que la resolución proferida por la demandada en respuesta a la petición de cesantías presentada, fue expedida por fuera del término legal (15 días).
En tal sentido, en este asunto, se deberá tener en cuenta la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, 13 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 0961 del 6 de julio de 2015. 14 Folios 17 - 18 del cuaderno de primera instancia. 15 Folio 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-005-2019-00388-01 relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de los 15 días, es decir, que la sanción por mora corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento (15 días para expedir la resolución, 10 días de ejecutoria del acto -Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011- y 45 días para efectuar el pago).
Así, para el caso de la accionante se tiene que la contabilización del término para cancelar las cesantías parciales, inició el día hábil siguiente a la radicación de la solicitud, es decir, a partir del 28 de mayo de 2015 y feneció el 10 de septiembre de 2015. No obstante, se sabe en el proceso, que las cesantías parciales fueron puestas a disposición de la demandante el 28 de octubre de 2015.
Se puede apreciar entonces, que el retardo en el pago de las cesantías parciales estriba en 47 días calendarios, contados a partir del día siguiente al plazo máximo para su cancelación (10 de septiembre de 2015), hasta el día anterior a su efectivo pago (27 de octubre de 2015); de modo, que sin hacer mayores esfuerzos, se infiere que el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, canceló extemporáneamente la erogación social mencionada, en consecuencia, se configura la penalidad pecuniaria en contra del ministerio, establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
En este orden de ideas, esta Sala de Decisión, modificará el numeral segundo de su parte resolutiva de la sentencia recurrida, en cuanto a los días de mora establecidos. De otro lado, la entidad demandada, recurre la condena en costas, arguyendo que no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-005-2019-00388-01 encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial.
En relación con el cargo formulado por la entidad demanda, respecto a la condena en costas, el mismo se resuelve a su favor, toda vez, que al aplicar el supuesto (ii) descrito en el marco normativo se halla, que las mismas no se causaron. Así entonces, se estima, que procede revocar el fallo de primera instancia en lo relacionado con la condena en costas frente a la entidad demandada, confirmándose lo restante. 4.
Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia adiada 28 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, en el sentido de afirmar que son cuarenta y siete (47) los días en mora, los cuales corrieron desde el 10 de septiembre de 2015, hasta el 27 de octubre de 2015, conforme lo expuesto.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-005-2019-00388-01 SEGUNDO: REVOCAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia adiada 28 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto. En su lugar se dispone: “No condenar en costas a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)”
TERCERO: Se CONFIRMA en lo restante el fallo recurrido.
CUARTO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
QUINTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS