SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: CARMEN CECILIA PLATA JIMENEZ Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, seis (6) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). ACCIÓN: TUTELA (Consulta de sanción por desacato) INCIDENTANTE: Boris Manuel Escobar Gámez INCIDENTADA: Sandra Yamile Ricaurte Vargas – Gerente Zonal de la Nueva EPS RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00395-01 ASUNTO Procede la Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, a la Dra. Sandra Yamile Ricaurte Vargas, en su condición de Gerente Zonal de NUEVA EPS por el presunto incumplimiento de los fallos de tutela emitidos dentro del trámite constitucional de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1 La acción de tutela El ciudadano Boris Manuel Escobar Gámez, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra de la Nueva EPS, en procura de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, al mínimo vial y a la vida digna, vulnerados a su juicio por la accionada al no realizar el reconocimiento y pago de los gastos de transporte, alimentación y hospedaje, para él y un acompañante, para asistir a los controles médicos y terapias indicadas por su médico tratante con ocasión a la patología que padece.
Mediante sentencia del 31 de octubre de 20231, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha resolvió lo siguiente: “Primero. AMPARAR los derechos fundamentales a salud, vida digna, mínimo vital y seguridad social del señor Boris Manuel Escobar Gámez, por las consideraciones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Segundo. ORDENAR a NUEVA EPS que, el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a suministrar al señor Boris Manuel Escobar Gámez el costo del servicio de transporte, las veces que sean necesarias según lo ordene el médico tratante, para trasladarse desde la ciudad de Riohacha (La Guajira) hasta la ciudad de Barranquilla, donde debe asistir para recibir Teleterapia con acelerador lineal.
Así mismo, se ordenará a la Nueva Eps que, dentro de dicho término, en caso de requerirse, suministre los gastos de alojamiento, alimentación y transporte interno al actor en la ciudad de Barranquilla, siempre que sea necesario permanecer más de un día en el lugar donde deba ser atendido. 1 Folio 9-24 RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00395-01. 2 Tercero. NEGAR el suministro de los demás servicios requeridos por el accionante, en virtud de las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. Notificar la presente decisión a las partes por el medio más expedito, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de impugnación. Quinto. Por Secretaría, de ser impugnado este fallo repórtese inmediatamente al Despacho.
De no ser impugnado, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del día siguiente al vencimiento del plazo para dicha impugnación. De igual modo, se verifíquese que todas las actuaciones surtidas estén radicadas en Justicia Siglo XXI TYBA, desde su inicio hasta su definitivo archivo al que deberá procederse en su oportunidad legal.”2 Mediante sentencia del 22 de noviembre de 20233, este Tribunal resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 31 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, por medio de la cual resolvió amparar los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, mínimo vital y vida digna dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Boris Manuel Escobar Gámez identificado con cédula de ciudadanía No. 17.807.205., en contra de la Nueva EPS, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia, el cual quedará así: Segundo: “ORDENAR a la NUEVA E.P.S., para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a garantizar y/o suministrar los recursos suficientes para sufragar los gastos de transporte intermunicipal y estadía, — entendidos como transporte urbano dentro de la ciudad o municipio, alojamiento y alimentación al señor BORIS MANUEL ESCOBAR GÁMEZ y los requeridos para un acompañante, cada vez que se disponga algún procedimiento médico por parte de su médico tratante y se le autorice en el curso del tratamiento que se ordene debido al cáncer de próstata que padece el actor, en un municipio diferente al de su residencia. Se precisa que, la financiación de alojamiento dependerá de que la atención médica en el lugar de remisión exija más de un (1) día de duración o cuando sucedan eventos de caso fortuito o fuerza mayor sobre la red vial no atribuibles al accionante.
Respecto a los gastos de alimentación, se cubrirán aquellos que se requieran para la manutención en el municipio donde se reciba la correspondiente atención médica durante el tiempo de la estadía.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia del 31 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, dentro de la acción de tutela de la referencia; por las razones expuestas. En su lugar se dispone: “TERCERO: ORDENAR la Nueva EPS, para que asegure y garantice la prestación de integral y continua de los servicios médicos que el actor requiera, integralidad que abarcará los servicios médicos que disponga el médico tratante para el tratamiento del cáncer de próstata que padece el accionante.”
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.
CUARTO: COMUNICAR por secretaría la presente decisión a las partes y al juzgado de origen.
QUINTO: Por secretaría remítase copia de la presente decisión a la Superintendencia Nacional de Salud para que en desarrollo de las 2 Folio 7 3 Folio 20. RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00395-01. 3 competencias legales que recaen sobre dicha entidad, se tomen las medidas a las que hubiere lugar en sede administrativa.
SEXTO: REMITIR en el término máximo de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, el expediente electrónico a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.
SÉPTIMO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el sistema de información – TYBA. 1.2. Del incidente de desacato (fl. 40) El día 22 de enero de 2024, a través de apoderado judicial, el señor Boris Manuel Escobar Gámez, mediante escrito allegado al correo institucional del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Riohacha, promovió incidente de desacato por el incumplimiento de las órdenes de tutela proferidas a su favor. 1.3.
Trámite de la actuación Recibido el escrito de incidente de desacato que dio origen a la consulta de la referencia, el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha mediante providencia del 24 de enero de 20244, dispuso iniciar el trámite de incidente de desacato en contra de la Doctora Sandra Yamile Ricaurte Vargas en su calidad de Gerente Zonal de la entidad accionada, conminándola, de no haberlo hecho, a dar cumplimiento al fallo de tutela.
En escrito del 26 de enero de 20245 la Nueva EPS afirmó a través de su apoderado judicial que no era procedente continuar con el trámite incidental debido a que ya se estaban realizando las gestiones administrativas internas y externas con los prestadores de los servicios que requiere el accionante, por lo que ello era indicio de que se estaba actuando conforme a derecho y acatando las órdenes de tutela.
Finalmente, mediante providencia del 2 de febrero de 20246, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha declaró en desacato a la entidad accionada, imponiendo sanción a la Doctora Sandra Yamile Ricaurte Vargas en su condición de Gerente Zonal de la NUEVA EPS, consistente en multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El proceso fue repartido a este Tribunal, a quien le correspondió por reparto según acta del 2 de febrero de 2024, visible a folio 103 del expediente, siendo ingresado al Despacho para proveer en la misma fecha. Encontrándose el proceso en sala para emitir decisión, se advirtió que el expediente se encontraba incompleto, por lo que se procedió al retiro del proyecto, y una vez retirado, a través del auto del 5 de febrero de 20247 se requirió al despacho judicial de primera instancia para que allegara el expediente del proceso de tutela que originó el trámite incidental, para lo cual se concedió el término de una (1) hora, atendiendo la perentoriedad de los términos del presente trámite. 4 Fl. 42 5 Folio 69 6 Folio 84 7 Folio 106.
RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00395-01. 4 Vencido el término concedido, la secretaría de este Tribunal ingresó nuevamente el proceso al despacho8 informando la incorporación del expediente requerido. 1.4. La providencia consultada (fl. 84-89) Mediante providencia del 2 de febrero de 2024, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial resolvió: “Primero. DECLARAR que la Dra. Sandra Ricaurte Vargas en su condición de Gerente Zonal de NUEVA EPS, ha incurrido en desacato sancionable de la sentencia de tutela de fecha 31 de octubre de 2023, proferida por este despacho, modificada y revocada parcialmente por el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 22 de noviembre de 2023.
Lo anterior, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Segundo. En consecuencia, imponer a la Dra. Sandra Ricaurte Vargas en su condición de Gerente Zonal de NUEVA EPS, multa equivalente a tres (03) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, la cual deberá consignarse en la CUENTA DTN MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS No. 3-0070-000030-4 del Banco Agrario, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, debiendo allegar a este Despacho, copia del comprobante de consignación dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Tercero. ADVERTIR a la funcionaria sancionada que la imposición de la sanción no la exonera del deber de dar cumplimiento a la orden de tutela, la cual deberá cumplirse de forma INMEDIATA, conminándole para ese efecto, de manera que se garantice la efectividad de los derechos fundamentales amparados a la incidentante.
Cuarto. NOTIFICADA la presente providencia, ENVIESE INMEDIATAMENTE este incidente al H. Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira para que surta el grado Jurisdiccional de Consulta, de acuerdo con el artículo 52 del D.2591 de 1991. Quinto. Ejecutoriada la presente providencia, archívese la solicitud dejando la anotación i) en el sistema TYBA, en el que se verificará que estén registradas todas las actuaciones, incluida la de archivo y ii) para efectos estadísticos, en el inventario que se lleva en el Despacho.” Para fundamentar su decisión, el a quo consideró que, del análisis del expediente, no se observaba prueba sumaria que acreditara que la Nueva EPS hubiese cumplido las órdenes de tutela emitidas en favor del accionante, muy a pesar de que el actor solicitó la autorización de los servicios, tal y como obraba a folios 12 y 13 del expediente.
Por ello, la juez de primera instancia sostuvo que no habiéndose demostrado en el expediente que el servicio necesario de transporte y estadía que se le ha venido autorizando al actor, ha sido otorgado, era claro que dicha orden impartida para la protección de los derechos fundamentales enunciados no fue acatada en su integridad. A su vez, el a quo señaló que, dentro del expediente, no fue allegado informe y ni siquiera se manifestaron las razones objetivas que hubiesen impedido el cumplimiento de las órdenes impartidas, ni se justificaron las razones por las cuales no se han adoptado medidas encaminadas al cumplimiento de las órdenes de tutela. 8 Folio 109.
RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00395-01. 5 En virtud de ello, encontró configurados los elementos objetivo y subjetivo del desacato, y procedió a imponer la sanción objeto de consulta. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Según lo reglado en el artículo 52, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991, la providencia por la cual se imponga sanción dentro del incidente de desacato será consultada ante el superior funcional.
Por tratarse de una decisión emanada del Juzgado Segundo Administrativo Mixto de esta ciudad, es competente esta corporación para conocer en grado jurisdiccional de consulta. 2.2. Problema jurídico Corresponde al Tribunal determinar si se confirma, modifica o levanta la sanción impuesta a la Doctora SANDRA YAMILE RICAURTE VARGAS en su condición de Gerente Zonal de NUEVA EPS, por incurrir en desacato de las órdenes de tutela emitidas en favor del accionante, para lo cual se deberá establecer si la sanción consistente en multa equivalente a tres (3) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes impuesta por el a quo se ajustó a los parámetros establecidos en la jurisprudencia que conlleve a aplicar lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento, de tal suerte que para que ese mandato no sea letra muerta, la ley contempla mecanismos que tienen como objeto asegurar el cumplimento de la sentencia y la sanción, incluso a los responsables del desacato. En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “ART. 27.
Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.
En cuanto al desacato, el mismo se encuentra regulado en el artículo 52 del mismo Decreto 2591, disposición que a la letra dice: RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00395-01. 6 “ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferido con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá si debe revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto devolutivo) (Nota: El texto entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-243 de 1996). En esa forma, se tiene que tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad jurídica, pero mientras que: i) El simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de “tipo objetivo”, ii) El desacato implica la comprobación de una “responsabilidad subjetiva”9.
Así las cosas, es claro que no siempre que se incumpla un fallo de tutela elemento objetivo -, hay lugar a sancionar al sujeto pasivo de la orden derivada del mismo, siendo indispensable que se configure además la responsabilidad subjetiva del obligado a acatar el fallo - culpa o dolo -. Ahora, en cuanto a las garantías procesales del trámite incidental, está establecido que en el curso de este debe respetarse el debido proceso y el derecho de defensa del sujeto sancionable, correspondiéndole al juez i) determinar el alcance de la medida de protección u orden que se dio en el fallo y el término otorgado para ejecutarla, ii) identificar plenamente a quién se dio esa orden, para que el trámite incidental se surta contra la persona natural responsable de cumplirla, iii) notificar por medio expedito el inicio del trámite y las decisiones que se adopten en su desarrollo y iv) valorar las pruebas recaudadas para que con arreglo a ellas, se decida de fondo el incidente.
Sobre la finalidad del incidente de desacato en la SU-034 de 201810, ha dicho la Corte lo siguiente: "Acerca de la finalidad que persigue el incidente de desacato, la postura que de vieja data ha acogido la Sala Plena de esta Corte y que se ha mantenido es que, si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en si misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados." "Al evaluar el alcance de la decisión del juez que resuelve la consulta en el marco de un incidente de desacato, este Tribunal ha establecido que en esta etapa del trámite la autoridad competente deberá verificar los siguientes aspectos: (i) si hubo incumplimiento y si este fue total o parcial, apreciando en ambos casos las circunstancias del caso concreto -la causa del incumplimiento- con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido, (ii) si existe incumplimiento, deberá analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, en esta etapa, se corrobora que no haya una violación de la Constitución o de la Ley y que 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta, Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 10 Referencia: Expediente T-6.017.539, Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos, sentencia del tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00395-01. 7 la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia" 2.3.1 Individualización del destinatario de la orden.
Ha dicho la Corte Constitucional, que el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”11.
De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada12. En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del incumplido, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, éste debe estar debidamente identificado (nombres y apellidos) pues es sabido, que mediante el trámite incidental no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta.
Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario13. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al funcionario, a fin de establecer que esté en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa”. 2.4.
Caso concreto En el presente asunto, se ocupa la Sala de estudiar si efectivamente hubo incumplimiento por parte de la Dra. Sandra Yamile Ricaurte Vargas en su calidad de Gerente Zonal de la Nueva EPS Regional Norte, frente a las sentencias de tutela del 31 de octubre de 2023 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, y 22 de noviembre de 2023 emitida por este Tribunal.
Teniendo en cuenta su naturaleza sancionatoria, la decisión que se adopte exige la concurrencia de un elemento objetivo relacionado con el cumplimiento de la orden judicial y un elemento subjetivo, ligado a la conducta de quien está obligado al cumplimiento y a quien fue imputada la omisión constitutiva de desacato. Al momento de resolver la consulta se debe verificar igualmente que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución Política ni la ley y la sanción logre presionar a la persona de cuya conducta depende la realización de acciones para obtener el cese de la violación de los derechos conculcados.
Descendiendo al sub examine, se tiene que la orden de tutela presuntamente incumplida y que originó la sanción sometida a consulta se encuentra contenida en el fallo del 22 de noviembre de 2023, en la cual se dispuso lo siguiente: 11 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 12 Ibídem. 13 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION SEGUNDA-SUBSECCION A Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN Radicación número: 05001-23-31-000-201200410-01(AC) RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00395-01. 8 Segundo: “ORDENAR a la NUEVA E.P.S., para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a garantizar y/o suministrar los recursos suficientes para sufragar los gastos de transporte intermunicipal y estadía, — entendidos como transporte urbano dentro de la ciudad o municipio, alojamiento y alimentación al señor BORIS MANUEL ESCOBAR GÁMEZ y los requeridos para un acompañante, cada vez que se disponga algún procedimiento médico por parte de su médico tratante y se le autorice en el curso del tratamiento que se ordene debido al cáncer de próstata que padece el actor, en un municipio diferente al de su residencia. Se precisa que, la financiación de alojamiento dependerá de que la atención médica en el lugar de remisión exija más de un (1) día de duración o cuando sucedan eventos de caso fortuito o fuerza mayor sobre la red vial no atribuibles al accionante.
Respecto a los gastos de alimentación, se cubrirán aquellos que se requieran para la manutención en el municipio donde se reciba la correspondiente atención médica durante el tiempo de la estadía. “TERCERO: ORDENAR la Nueva EPS, para que asegure y garantice la prestación de integral y continua de los servicios médicos que el actor requiera, integralidad que abarcará los servicios médicos que disponga el médico tratante para el tratamiento del cáncer de próstata que padece el accionante.” Se evidencia que la orden de tutela por la cual se amparó el derecho fundamental a la salud de la accionante, impone a la accionada la obligación de asegurar la prestación continua de los servicios médicos, así como la autorización y entrega de los recursos suficientes para sufragar los gastos de transporte intermunicipal y estadía, y alimentación, requeridos por el actor y por un acompañante, cada vez que le sea ordenada un procedimiento o cita médica por fuera de su ciudad de residencia. Revisado el expediente, se evidencia que, mediante informe del 26 de enero de 202414, la Nueva EPS sostuvo que: “En cuanto a los servicios solicitados, me permito señalar al Despacho que mancomunadamente con el área técnica en “SALUD” en relación con: “GASTOS DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL Y ESTADÍA, — ENTENDIDOS COMO TRANSPORTE URBANO” Se informa al despacho que, del escrito allegado por la parte actora, no se evidencia prueba que acredite que la agente oficiosa radico la solicitud de los servicios que reclama vía incidente de desacato ante NUUEVA EPS, luego entonces al no mediar solicitud, no se puede predicar incumplimiento al fallo de tutela Por tanto, la carga de la prueba se requiere en cualquier actuación y dentro de esta NO SE OBSERVA DENTRO DEL PLENARIO, SOPORTES DE NEGACION Y/O RECHAZO DE NUEVA EPS A SOLICITUDES DEL SERVICIO DE TRANSPORTES PRESENTADAS POR EL ACCIONANTE.
Es claro indicar al despacho, que en el escrito de inconformidad presentado por la accionante no se logra probar el incumplimiento por parte de NUEVA EPS, pues esta, solo lo realiza de manera enunciativa, pero en el acápite de pruebas no allega ninguna prueba siquiera sumaria. Recordando que, de acuerdo con lo narrado en los hechos, tiene pleno conocimiento de que debe realizar la debida radicación de la solicitud de viáticos ante nueva EPS con quince (15) días de anticipación con el fin de agendar a nuestro proveedor de viajes para que despliegue la logística de acuerdo con los días que necesite desplazarse se su lugar de residencia para recibir atención médica.
(…) Es de destacar que la NUEVA EPS no solo ha actuado de Buena FE, sino que goza de la presunción de inocencia, conduciendo necesariamente a que no se pueda imponer una sanción por Desacato, ya que se han impartido 14 Folio 73. RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00395-01. 9 las instrucciones y en la actualidad se despliegan gestiones necesarias para el cabal cumplimiento de la sentencia judicial que nos ocupa.
Es de indicar que lo que respecta a los deberes y obligaciones de nuestra entidad se puede evidenciar el cumplimiento del mismo, lográndose percibir con esto, la intención de nuestros funcionarios en dar soluciones eficientes a los afiliados, pues en este evento, no sería procedente continuar con el incidente de desacato y desatar una sanción, cuando el elemento volitivo de la acción no puede predicarse más allá de toda duda razonable, ya que el hecho que se estén realizando las gestiones administrativas internas y externas con los prestadores de los servicios que requiere la accionante, es un indicio de que se está actuando conforme a derecho y atendiendo las decisiones ordenadas por vía de tutela, por lo tanto el incumplimiento en esta etapa no puede desencadenar una sanción cuando no se está demostrada la negligencia de los funcionarios de NUEVA EPS.” Sea entonces lo primero indicar que, tal y como lo aseveró la juez de primera instancia en las consideraciones de la providencia objeto de consulta, del informe rendido por la EPS accionada, se evidencia que lejos de dar cumplimiento a la orden impartida, esta solo se preocupó por manifestar que se encontraban desplegando gestiones necesarias para el cabal cumplimiento de la sentencia de tutela, lo que demostraba que estaban actuando conforme a derecho y atendiendo las decisiones emitidas.
Igualmente señalaron que, en el expediente no había prueba de que el actor hubiera realizado solicitud alguna de autorizaciones de los servicios médicos que requería, por lo que no podía predicarse incumplimiento alguno. Y es que, en el expediente, sí obra prueba de que al actor no solo se le ordenaron procedimientos y/o consultas en la ciudad de Barranquilla, específicamente en la organización clínica Bonnadona Prevenir S.A.S., de esa ciudad, como consta a folios 8 y 9 del expediente del proceso de tutela, sino que además, contrario a lo afirmado por la Nueva EPS en su informe, el actor sí solicitó la autorización y entrega de los servicios de transporte, alojamiento y alimentación, tal y como obra a folio 7 del expediente de tutela, requerimiento que fue precisamente el que trajo como consecuencia el amparo del juez de tutela.
De hecho, este Tribunal precisa que, si bien, la Nueva EPS indicó que el demandante no había solicitado los servicios médicos requeridos –aspecto que ha quedado desvirtuado-, por lo que no podía declararse incumplimiento alguno, lo cierto es que, la orden emitida por esta Sala en la sentencia del 22 de noviembre de 2023, es clara en indicar que la accionada deberá sufragar los gastos de transporte, estadía y alimentación cada que el actor lo necesite, para transportarse a otra ciudad diferente a la de su residencia. La anterior orden cobra relevancia dado que la patología por la cual se ampararon los derechos fundamentales del actor es la de un “tumor maligno de próstata” por lo que, ante la complejidad de esta, se presume que su tratamiento se sigue realizando en el centro especializado ubicado en la ciudad de Barranquilla, lo que requiere el suministro de gastos de transporte, alimentación y alojamiento, tal como fue dispuesto, sin que obren pruebas en el expediente que demuestren el cumplimiento efectivo de la orden de amparo.
Dicha orden no contempla ningún requisito para la autorización y entrega de los servicios ordenados, pues precisamente es la Nueva EPS a través de su galeno – médico tratante del actor- quien dispone el tratamiento y las órdenes médicas, por lo que, exigir que el actor solicite dichos servicios cada vez que se le emita una orden médica, impone una barrera administrativa que no tiene el deber de soportar.
RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00395-01. 10 A su vez, muy a pesar de ser requerida y notificada personalmente, dentro del trámite incidental15, la funcionaria señalada por la misma entidad accionada, como competente para dar estricto cumplimiento a las órdenes de tutela, guardó silencio, sin informar ni demostrar, de forma alguna, la razón por la cual se han abstenido de realizar las actuaciones de su competencia en procura de darle cumplimiento al fallo de tutela cuyo cumplimiento se depreca.
En virtud de lo anterior, este Tribunal infiere que, a la fecha, la entidad accionada, a través de su funcionaria, ha incumplido el fallo de tutela proferido dentro del trámite constitucional de la referencia, ello por cuanto, desde los supuestos fácticos que sirvieron de fundamento al amparo constitucional ordenado, no se ha autorizado y/o entregado al actor los recursos requeridos para asistir a las citas médicas dispuestas por su médico tratante, por lo que no ha asegurado de forma continua la prestación del servicio de salud al actor, como lo dispuso la orden de tutela.
Como se reseñó en párrafos anteriores, la naturaleza sancionatoria de la decisión objeto de estudio impone que además del incumplimiento del fallo -objetivo-, se analice la actuación de quien fue sujeto de sanción -subjetivo-. En el sub lite se tiene que, el a quo individualizó a la Dra. Sandra Yamile Ricaurte Vargas en su calidad de Gerente Zonal de la Nueva EPS, por lo que dio apertura en su contra del trámite incidental de la referencia, y del análisis de las pruebas arrimadas al proceso esta Sala no encuentra prueba alguna que demuestre o permita justificar la renuencia y negligencia por parte de la funcionaria reseñada en darle cumplimiento a la orden de tutela, muy a pesar de ser requerida por la agencia judicial, por lo que evidentemente, para esta Corporación la incidentada ha incumplido sus deberes legales frente a la orden impartida dentro del trámite de tutela de la referencia. En defensa del debido proceso y del derecho de contradicción, este Tribunal estima conveniente señalar que las notificaciones de las decisiones de apertura al trámite incidental16 y de la sanción impuesta en el presente trámite17 en la que fue plenamente identificado la Dra. Sandra Yamile Ricaurte Vargas en su condición de Gerente Zonal de la Nueva EPS se surtieron de forma personal como se avizora a folios 64 y 98 del expediente, en donde reposan las constancias de envío de notificación personal a los buzones electrónicos secretaria.general@nuevaeps.com.co y sandra.ricaurte@nuevaeps.com.co, surtidas con ocasión a las decisiones proferidas dentro del trámite incidental de la referencia. Y es que debe recordarse que el Consejo de Estado ha señalado frente a la individualización y/o notificación de funcionario incidentado, lo siguiente: “Estrechamente vinculado con lo anterior, se tiene que el funcionario previamente identificado e individualizado, debe ser notificado personalmente, tanto del auto de apertura como de aquel que le impone la correspondiente sanción, pues de esta manera, ese derecho al debido proceso se efectiviza a efectos de garantizar la participación del incidentado en defensa de sus intereses.
En el caso que avoca el conocimiento de la Sala, se observa que las decisiones fueron notificadas a correos electrónicos institucionales, sin que observe que, así fuere razonablemente, ello hubiere permitido el 15 Folio 64 y 98 16 Folios 42 17 Folio 84 RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00395-01. 11 conocimiento directo del implicado sobre la decisión que correspondiere, en especial, de aquella que da apertura al trámite incidental, con las consecuencias directas que ello tiene respecto del derecho de defensa y de contradicción”18.
De la jurisprudencia en cita, es claro que el funcionario contra quien se inicie un trámite incidental, debe ser notificado personalmente, tanto del auto de apertura como de aquel que le impone la correspondiente sanción, pues de esta manera, ese derecho al debido proceso se efectiviza a efectos de garantizar la participación del incidentado en defensa de sus intereses.
En el sub lite, la Sala estima que las notificaciones judiciales en el presente trámite incidental se surtieron en debida forma, dado que, los medios utilizados por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Riohacha se erigen como adecuados y eficaces para dar a conocer en este caso a la Dra. Sandra Yamile Ricaurte Vargas el incidente de desacato que cursaba en su contra, pues no solo se usó el correo institucional de la entidad accionada en el trámite de tutela, dispuesto para notificaciones judiciales, sino que además, se remitió cada una de las decisiones adoptadas dentro del trámite incidental al correo personal de la sancionada.
Finalmente, en cuanto con la proporcionalidad de la medida sancionatoria respecto de la actuación surtida por la autoridad accionada, el Tribunal considera que esta se justificó en razón a la trasgresión de los bienes jurídicos protegidos por el orden constitucional y legal. El primer bien jurídico protegido está relacionado con el derecho a la salud de la actora, amparado a través del fallo de tutela, frente al cual la funcionaria sancionada estaba en la obligación de garantizar el acceso a la salud y sus servicios a la accionante.
El segundo bien jurídico protegido, hace referencia a la garantía de cumplimiento de la decisión judicial, esto es, a las órdenes dictadas en sede de tutela. Esta clase de imperativos busca que el derecho fundamental protegido sea tangible en los términos prescritos por el artículo 86 Constitucional y 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. Esto quiere decir que la voluntad del Constituyente y del legislador, está dirigida a dotar a los jueces constitucionales del poder necesario para hacer cumplir los derechos que protegen y que se declaran en la Carta Política de 1991.
Bajo este contexto, detrás de una orden judicial que ampara un derecho fundamental, fueron consagrados una serie de poderes sancionadores propios de la facultad correccional del juez de tutela, que potencian la obligación de cumplir el fallo. En este sentido, la declaratoria de desacato se convierte en una censura a quien, estando llamado a dar cumplimiento al fallo de tutela, no lo hizo, o lo ejecutó en forma diferente a la orden, y desconoce el valor jurídico que entraña la decisión judicial.
Sobre la proporcionalidad encuentra el Tribunal que el primero de esos elementos, esto es, que la medida de multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes persiga un fin acorde a la Constitución, se encuentra efectivamente acreditado, pues a través de esta se busca hacer cumplir el fallo y, en 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, cuatro (4) de mayo del dos mil diecisiete (2017), radicación número: 05001-23-33-000-2017-00294-01(AC)A. RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00395-01. 12 consecuencia, proteger el ordenamiento jurídico de cara a las normas que contienen el mandato.
Igualmente, al encontrarse que el incumplimiento de la orden se ha extendido en el tiempo, no hay duda de que la sanción es idónea, proporcional y necesaria. Así las cosas, encuentra el Tribunal que en el caso concreto concurren los requisitos de proporcionalidad analizados, por cuanto a través de la sanción se busca hacer cumplir los fallos emitidos dentro del trámite constitucional de la referencia. En efecto, esta Corporación estima que, la sanción consistente en multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes es suficiente y adecuada para conminar a la sancionada a que realice las gestiones necesarias para dar efectivo y total cumplimiento a la orden de tutela emitida, que en esencia es la finalidad del trámite incidental, por lo que se confirmará la sanción impuesta.
En virtud de lo anterior, y atendiendo que de forma injustificada y teniendo pleno conocimiento del trámite de desacato adelantado en su contra, la Dra. Sandra Yamile Ricaurte Vargas ha incumplido los fallos de tutela del 31 de octubre de 2023 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, y del 22 de noviembre de 2023 emitido por este Tribunal, se procederá a confirmar la sanción impuesta por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha.
En mérito de lo expuesto, este Tribunal
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sanción sometida a consulta, impuesta por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Riohacha en providencia del 2 de febrero de 2024 a la Dra. Sandra Yamile Ricaurte Vargas en su calidad de Gerente Zonal de la Nueva EPS, consistente en multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
SEGUNDO: Notifíquese esta decisión a las partes interesadas.
TERCERO: Devuélvase el expediente dentro de los dos (2) días siguientes al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones correspondientes en el Sistema TYBA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firmas electrónicas HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHENALS MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada RADICACIÓN No. 44-001-33-40-002-2023-00395-01. 13 Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Maria Del Pilar Veloza Parra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 003 Administrativa Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Hirina Del Rosario Meza Rhenals Magistrado Mixto 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6f03c0eb4478ebaed17457cda89f1429154b4704cd63fb5bb7518c0c1f6faccd Documento generado en 07/02/2024 10:16:28 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica