TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-003-2018-00349-01 DEMANDANTE: JORGE ARCADIO BALDION QUEVEDO DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMINTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia adiada 1º de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones1: El señor JORGE ARCADIO BALDION QUEVEDO, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR), para que se declare la nulidad del acto administrativo No. E-00003-201722159-CASUR ID.270830 del 9 de octubre de 2017, mediante el cual, se negó el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar. 1 Folio 2 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 A título de restablecimiento solicita el demandante, que se ordene a la entidad demandada a reliquidar su asignación de retiro, con la inclusión de la partida del subsidio familiar en un 30%, por su compañera y en un 5% por su hija, desde el 17 de mayo de 2016, fecha en la que se retiró de la institución policial.
Así mismo, pide el demandante se inaplique por inconstitucionalidad el parágrafo del artículo 15 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1858 de 2012. 1.2.- Hechos2 Manifestó el demandante JORGE ARCADIO BALDION QUEVEDO, que luego de superar el respectivo curso de formación, ingresó a la Policía Nacional en el año 1990 en la categoría de “Agente”.
Posteriormente, en el año 1994 fue homologado al nivel ejecutivo, siéndole aplicado el Decreto 1091 de 1995, que dispuso en sus artículos 15 y 49 que el subsidio familiar percibido por los uniformados no constituía factor para liquidar prestaciones sociales. Señaló el demandante, que mediante petición solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro, en consideración a que las citadas normas carecían de soporte constitucional.
Indicó, que la Caja de Retiro de la Policía Nacional, mediante acto administrativo No. E-00003-201722159-CASUR ID.270830 del 9 de octubre de 2017, negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable, 2 Folios 2 - 3 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 fundamentando su decisión en el numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y su parágrafo.
Anotó el demandante, que devengaba una asignación de retiro en un porcentaje del 87% de lo que correspondía a un Subcomisario de la Policía Nacional y dentro de la liquidación de su prestación económica, no se incluía el subsidio familiar, ello, de acuerdo con la resolución emitida por la entidad accionada, No. 6602 del 7 de septiembre de 2016.
En el concepto de violación3 manifestó, que existía una flagrante discriminación con respecto a la aplicación del subsidio familiar para los miembros del nivel ejecutivo, ya que no era válida la manera como se aplicaba de forma diferente entre las categorías que componían la institución policial, ello, bajo la mirada de la finalidad de la prestación social.
Expuso, que los Oficiales percibían un salario mayor que los miembros del nivel ejecutivo y aun así, el reconocimiento del subsidio familiar era menor para éstos últimos, situación incongruente y desigual, que rayaba con el sistema constitucional colombiano. 1.3. Contestación de la demanda4. La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA (CASUR), a través de apoderado judicial, ejerció su derecho de contradicción oponiéndose a las pretensiones de la demanda, por cuanto los porcentajes que le fueron liquidados en su asignación de retiro se realizaron con fundamento en el literal e), numeral 19, artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con lo previsto en el artículo 218-3 ibídem. 3 Folio 3 y ss. 4 Folios 67 - 81 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 De igual forma señaló, que en el caso del demandante se aplicó la norma vigente al momento de su retiro; es decir, el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con los Decretos 1091 de 1995 y 1858 de 2012.
Sostuvo que “al señor IT. JORGE ARCADIO BALDION QUEVEDO, (…), se le reconoció asignación mensual de retiro, según Resolución N° 6602 del 07- 09-2017, en cuantía equivalente al 87% del sueldo básico y partidas legalmente computables para el grado, adquiriendo su Asignación Mensual de Retiro en vigencia y bajo el régimen de los decretos 4433 de 2004 y1091de 1995”.
También anotó, que el demandante se homologó al nivel ejecutivo voluntariamente, por considerar que llenaba sus expectativas, por lo que ahora no podía hablar de discriminación o desmejora, pues, la entidad aplicó la normatividad pertinente para el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro. Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia del derecho, ii) incorrecta interpretación del principio de oscilación; iii) indebida escogencia de la acción; y iv) falta de fundamento jurídico de las pretensiones.
De otro lado, se opuso a la condena en costas, aclarando que la entidad siempre había estado presta al cabal cumplimiento de las normas legales pertinentes y especiales aplicables a las prestaciones de los retirados y sus beneficiarios; por lo que solicitó no fuera condenada en costas, pues, no había tenido una conducta dilatoria o de mala fe. 1.4.- Sentencia de primera instancia5.
El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de 1º de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que la Caja de 5 Folios 106 - 113 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), aplicó en debida forma los parámetros legales del régimen prestacional del nivel ejecutivo al cual se acogió voluntariamente y pertenecía el actor.
Indicó, que no era posible para el nivel ejecutivo la inclusión de otros elementos (en este caso el subsidio familiar), por cuanto ello, rompería el principio de inescindibilidad que impone la aplicación normativa del régimen en su integridad, no siendo posible la aplicación simultanea de dos disposiciones, creando con ello un tercer régimen y porque el régimen de nivel ejecutivo al cual se acogió voluntariamente el actor, en material prestacional era más favorable integralmente considerado. 1.5.- El recurso6.
Inconforme con la anterior decisión, el demandante la recurrió, PARA que fuera revocada en esta instancia y en su lugar, se accedieran a las pretensiones de la demanda. Sostuvo, que se debía aplicar un juicio integrado de igualdad en el caso concreto, pues, no existía justificación constitucionalmente válida para aplicar de forma disímil el subsidio familiar para los uniformados de la Policía Nacional.
Así mismo expuso, que “teniendo en cuenta la sentencia emitida por el A- quo, se manifiesta que si bien es cierto la fuente de la inescindibilidad es legal, por vía jurisprudencial se elevó esta figura jurídica a la categoría de principio, por lo cual, con mi debido y acostumbrado respeto anuncio mi completo desacuerdo con tal posición, ya que la función de la Honorable Corte Constitucional, entre otras, es la de interpretar los principios, valores y derechos fundamentales, más no la de erigir preceptos legales a un rango constitucional, más cuando la diferencia entre regla y principio es clara, y 6 Folios 109 - 116 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 no depende de interpretación de la norma sino de la estructura de la misma.
Ahora bien, en el evento que se considere la inescindibilidad como principio, no cabe duda que entonces estaríamos frente a lo que Robert Alexy denomina un caso difícil, toda vez que, existe un choque entre principios constitucionales, para lo cual es necesario aplicar reglas de ponderación, …” (Sic) También señaló que el A-quo, no observó los elementos que componen el subsidio familiar en Colombia y los motivos diferenciadores que inspiran la afirmación que: si bien es cierto es una prestación periódica, se debe tener en cuenta que su esencia y sustancia permiten excluir su análisis con respecto de las demás partidas que hagan parte del salario del trabajador, en especial por su finalidad y ámbito de aplicación. Sustentó, que la jurisprudencia citada no era fundamento suficiente para sustentar un fallo nugatorio, toda vez que, las diferencias de hecho y de derecho que gobernaban dicho fallo eran disímiles al caso en cuestión, anotando, que su planteamiento giraba bajo la esfera del artículo 13 constitucional, lo cual conllevaba a observar los lineamientos trazados por la Honorable Corte Constitucional con respecto de la aplicación del juicio integrado de igualdad.
Citó varias sentencias de la Honorable Corte Constitucional que estudian dicha partida y sostuvo, que resultaba evidente la desigualdad injustificada que se presentaba en el reconocimiento del subsidio familiar en el sistema laboral de la fuerza pública. Por último manifestó, que dentro del proceso la entidad accionada no probó la causación de las costas, por ende, no era aplicable la imposición de estas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. - Mediante auto de 28 de febrero de 2020, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. - En proveído de 26 de abril de 2023, se aceptó el impedimento del Magistrado de este Tribunal, Doctor César Enrique Gómez Cárdenas, para tramitar el presente proceso. - Por medio de auto de fecha de 25 de septiembre de 2023, se dispuso correr traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para emitir concepto de fondo. - La entidad demandada, presentó escrito de alegaciones, reiterando la postura expuesta en la contestación de la demanda. -.
La parte demandante no alegó en esta instancia procesal y el Agente del Ministerio Público, no emitió concepto en esta oportunidad. 2.- CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. De los extremos de la litis, el problema jurídico a desatar en el presente asunto consiste en determinar: ¿Es procedente reajustar la asignación de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 retiro del demandante, con la inclusión del subsidio familiar como partida computable? 2.3.
Análisis de la Sala. La Constitución Política de 1991, en su artículo 150, numeral 19 literal e), establece que el Congreso de la República deberá dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno, a la hora de fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública.
El Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 35 de la Ley 62 de 1993, profirió el Decreto 041 de 19947, en el cual, además de modificar las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, creo y reguló el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; sin embargo, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-417 del 22 de septiembre de 1994, declaró inexequibles las expresiones «nivel ejecutivo», «personal del nivel ejecutivo» y «miembro del nivel ejecutivo» contenidas en el precitado decreto, en la medida que la Ley 62 de 1993 no hizo referencia a dicho nivel, por lo que se evidenció un exceso en las facultades otorgadas al Ejecutivo.
En razón a lo anterior, se expidió la Ley 180 de 19958, la cual en su artículo 1º modificó el artículo 6° de la Ley 62 de 1993, consagrándose el nivel ejecutivo de la Policía Nacional como parte de la estructura de dicha Institución. Así mismo, el artículo 7° de la Ley 180 de 1995, concedió facultades 7 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”. 8 “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 extraordinarias al presidente de la República para regular, entre otros aspectos, las asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo; el cual señaló en el parágrafo lo siguiente: “la creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”.
Con fundamento en las mencionadas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 132 de 1995, “por el cual se desarrolló la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional”. Luego, el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1091 de 19959, el cual reguló los salarios y prestaciones del personal del Nivel Ejecutivo.
Respecto al subsidio familiar, dicho decreto dispuso lo siguiente: “Artículo 15. Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.
Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Artículo 16. Pago en dinero del subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo.
El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. Artículo 17. De las personas a cargo. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: 9 “por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y post-secundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados. c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna.
Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas” Ahora bien, el régimen prestacional del nivel ejecutivo en la Policía Nacional, contenido en el Decreto 1091 de 1995, en el artículo 49 sobre reconocimiento, liquidación y partidas computables de la asignación de retiro, dispuso: “Artículo 49.
Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio;
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales” A su vez, el articulo el artículo 23, ordinal 23.2 del Decreto 4433 de 2004, respecto a las partidas computables para liquidar la asignación de retiro, para miembros del nivel ejecutivo, señala: “Artículo 23.
Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: /…/ 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
PARÁGRAFO: - En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”. Como se puede advertir, las reglas de liquidación establecidas para las partidas computables de la asignación de retiro del personal de nivel ejecutivo vienen dadas por artículo 23, ordinal 23.2 del Decreto 4433 de 2004, no siendo posible incluir como partidas subsidios, prestaciones y demás bonificaciones percibidas antes de la homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que se encuentran señaladas en el Decreto 1212 de 1990, porque ello vulneraría el principio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 inescindibilidad, dado que no está permitido que se tomen partes de dos o más regímenes para reconocer unos derechos salariales y prestacionales resultantes de la fusión así obtenida.
En providencia del 26 de abril de 2018, el Consejo de Estado10, estudió el tema relativo a la desmejora o no salarial y prestacional del personal de la Policía Nacional que decidió voluntariamente homologarse al Nivel Ejecutivo, frente a lo cual se concluyó, que el personal homologado voluntariamente no se puede considerar desmejorado, puesto que el análisis del régimen salarial y prestacional se debía realizar de manera integral y no factor por factor, siendo entonces, que el concerniente y aplicable al nivel ejecutivo, era más favorable.
Indicó, la Sala Laboral del Consejo de Estado: “Es decir, al realizar el análisis integral de las normas y no factor por factor, tal como lo ha señalado esta Corporación,11 se concluye que el régimen del nivel ejecutivo al que se acogió voluntariamente la demandante, es favorable a sus intereses prestacionales. Frente a ello, correspondía a la parte demandante demostrar la desmejora o discriminación salarial o prestacional alegada, lo que no ocurrió, ya que no es dable tomar factores aislados para hacer la comparación pretendida, sino revisar integralmente el régimen.
Igualmente, no puede esta Subsección, como lo pretende el demandante, tomar el salario que devengó en el nivel ejecutivo (con el cual se evidenció el mayor beneficio) y los factores que percibía como suboficial, pues esto equivaldría a crear un tercer régimen, vulnerando así el principio de inescindibilidad.12” … El demandante no fue desmejorado salarial ni prestacionalmente en virtud de su homologación al nivel 10 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A. Expediente No. 47001-23-33-000- 2014-00229-01(1758-17).
Demandante: Actor: Jesús Emel Arévalo Velásquez. Demandado: Caja De Sueldos De Retiro De La Policía Nacional. C. P. William Hernández Gómez. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de enero de 2013, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número de radicación 73001233100020110039001 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de octubre de 2008, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, número Interno: 3021-2004.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 ejecutivo, toda vez que el nuevo régimen del Decreto 1091 de 1995 le reportó mayores beneficios” Así mismo, el Consejo de Estado, refiriéndose a los principios de inescindibilidad y favorabilidad, ha considerado13: “En virtud de la observancia de tales principios, el régimen del personal del nivel ejecutivo al que se acogió libremente el demandante debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa del Decreto 1091 de 1995 existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de suboficial y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante del nuevo nivel le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales, como esta Corporación ya lo ha manifestado en relación con los principios de favorabilidad e inescindibilidad y la protección de los derechos adquiridos, así como los eventos en los que un cambio de régimen salarial y prestacional implica la pérdida de una prima especifica o de unos beneficios laborales pero, al mismo tiempo, la ganancia de otros.
Lo anterior significa para el presente caso que la administración demandada no desconoció la protección dada a los agentes y suboficiales que se incorporaron voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional pues, mirado en su conjunto, el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 1091 de 1995 fue asumido conforme los principios de la favorabilidad e inescindibilidad mencionados, con mejora de las condiciones laborales del actor, en tanto que quienes como él se acogieron al nivel ejecutivo vieron aumentados sus ingresos conforme lo concibe el principio de progresividad, no solamente manteniendo sus condiciones salariales y prestacionales, sino mejorándolas” En la misma providencia, el Consejo de Estado, en apoyo de su argumento, expresa que la Corte Constitucional sobre el cambio de régimen y la materialización de los principios de favorabilidad e inescindibilidad, ha expuesto que: 13 Consejo de Estado.
Sección Segunda Subsección A. Expediente No. 250002342000201306725 01 Accionante: Edil Socha Aponte. Accionado: Nación - Ministerio De Defensa Nacional - Policía Nacional. Interno: 4666-2016. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 "( ) Es decir, que quienes decidan voluntariamente asimilarse al nuevo régimen, tendrán la opción de hacerlo, tomando en cuenta que en relación con dicha asimilación estarán en la misma situación que quienes ingresan por primera vez a la carrera docente, ( ).
En la medida en que esa asimilación es voluntaria, si dadas estas condiciones ella no resulta atractiva para sus intereses, el docente podrá optar por mantenerse en el antiguo régimen en el que le son reconocidos dicho tiempo de servicio y experiencia” (Sentencia C-313 de 18 de febrero de 2003) En consecuencia, los miembros que se acogieron de manera voluntaria y con pleno conocimiento del cambio y sus implicaciones al régimen de nivel ejecutivo, le son aplicables para efectos de salarios, prestaciones, así como de partidas computables para efectos de reconocimiento de asignación de retiro, las reglas y parámetros establecidos para dicho régimen, sin que pueda predicar desmejora o discriminación bajo la egida de aplicación y comparación con las reglas de regímenes anteriores o diferentes al que no pertenecen.
En decisión del 21 de septiembre de 2017, el Consejo de Estado, expuso nuevamente sobre el tema, lo siguiente: “Las Subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta Corporación ya han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre controversias similares y han concluido, en reiteradas providencias, que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución, en particular, porque la asignación salarial les resultó favorable, por ende, no se puede entender que hubo vulneración a los derechos adquiridos o detrimento salarial, como el que alega el demandante.
Así se discurrió en una de tantas sentencias: Contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues de la comparación global entre el antiguo y nuevo régimen es evidente que el Decreto No. 1091 de 1995 le reporta nuevos beneficios que compensan los que le fueron suprimidos, tales como la prima de retorno a la experiencia (f. 26 cuaderno anexo) y la prima del nivel ejecutivo; y, tampoco se allegó Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 prueba dentro del expediente por parte del actor tendiente a probar la desmejora de su situación salarial y prestacional, por el contrario, se advierte un aumento significativo en el salario básico.
Tampoco se evidencia una discriminación del actor, toda vez que la aplicación del Decreto 1091 de 1995 deviene de su situación legal y reglamentaria de servicio público con vinculación en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Por último, como se dejó expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, la Sala ya se había pronunciado sobre el presunto desmejoramiento de la situación salarial y prestacional del personal activo que ingresó al Nivel Ejecutivo.
En aquella oportunidad, sostuvo la Sala: “El citado desmejoramiento, no obstante, no puede mirarse aisladamente o, dicho de otra forma, factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de los regímenes en estudio [en este caso, el de Agentes - Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo - Decreto 1091 de 1995, por el otro].
Por el contrario, y en virtud del principio de inescindibilidad [ampliamente delineado por la jurisprudencia laboral contenciosa], la favorabilidad del Nivel ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable [la contenida en el Decreto 1091 de 1995] existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante de Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales” Además, en aplicación del principio de inescindibilidad, el demandante no se puede favorecer de las ventajas de uno y otro régimen, máxime cuando la decisión de acogerse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional surgió en forma libre y espontánea, y ello conllevaba la aceptación y sometimiento a las normas que fijaban los salarios y prestaciones sociales para el mismo”14 14 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A. Expediente No. 25000 23 42 000 2013 05815 01 (3338-14).
Actor: José Feria Gómez. Demandado: Nación - Ministerio De Defensa Nacional - Policía Nacional. C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 2.4. Caso concreto. Abordando el sub examine, se evidencia, que el señor JORGE ARCADIO BALDIÓN QUEVEDO estuvo vinculado a la Policía Nacional en el nivel ejecutivo15, con un tiempo de servicios de 26 años, 8 meses y 17 días.
El retiro del servicio activo de la Policía Nacional se dio a partir del 17 de mayo de 201616. Mediante Resolución No. 6602 del 7 de septiembre de 201617, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), le reconoció al señor JORGE ARCADIO BALDION QUEVEDO una asignación de retiro efectiva a partir del 17 de agosto de 2016, en cuantía del 87% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, teniendo en cuenta lo dispuesto en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y demás normas concordantes.
En la liquidación de asignación de retiro realizada por CASUR18, se aprecian las partidas tomadas como base de liquidación de la asignación de retiro, las cuales fueron las siguientes: sueldo básico, prima retorno por experiencia, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de alimentación. De igual manera, se avizora en la hoja de servicios, que el actor, durante su servicio activo percibía el subsidio familiar19; no obstante, en el reconocimiento de la referida asignación de retiro, no fue tenido en cuenta tal concepto, al no estar consagrado como partida computable. 15 Hoja de servicios No. 17342626, obrante a folio 28 del cuaderno de primera instancia. 16 Conforme se señala en la liquidación de asignación de retiro realizada por CASUR.
Folio 29 17 Folios 11 - 12 18 Folio 29 19 Folio 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 En razón a esto último, el demandante pretende el reconocimiento y pago del subsidio familiar que percibió en actividad, incluido como partida computable en su asignación de retiro, en un porcentaje equivalente al 30% y 5% por su compañera e hija, respectivamente, desde el 17 de mayo de 2016, fecha en la que se retiró de la institución policial; ello, en atención al principio de igualdad e inaplicación del artículo 15 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1858 de 2012, toda vez que son contrarios a los postulados de superior jerarquía. Pues bien, acorde con lo expuesto en el acápite que antecede, para el caso del personal de la Policía Nacional vinculado al nivel ejecutivo, las partidas computables para reconocer y liquidar la asignación de retiro vienen dadas por el artículo 23 ordinal 23.2 del Decreto 4433 de 2004, así: sueldo básico, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación, duodécima parte de la prima de servicio, duodécima parte de la prima de vacaciones, duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
Atendiendo a dicha norma, se considera que CASUR aplicó en debida forma los parámetros legales del régimen prestacional del nivel ejecutivo, al cual se acogió voluntariamente el actor. Se considera que no es dable para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tanto del personal que se vinculó desde el inicio en tal condición, como de aquellos que lo obtuvieron en virtud de la homologación voluntaria de agente a ejecutivo, la inclusión de otros elementos (en este caso el subsidio familiar), por cuanto ello, rompería el principio de inescindibilidad que impone la aplicación normativa del régimen en su integridad, no siendo posible la aplicación simultanea de dos disposiciones.
Además, se ha considerado que el régimen de nivel Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 ejecutivo al cual se acogió voluntariamente el actor, en material prestacional es más favorable. En relación con lo que se viene señalando, el Honorable Consejo de Estado, se ha pronunciado en los siguientes términos20: “… en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del Nivel Ejecutivo a la que se acogió libremente el demandante debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa [Decreto 1091 de 1995] existan ventajas no estipuladas respecto de la condición de agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante del nuevo nivel le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales.
En sentencia de 9 de octubre de 2008, la Sección Segunda del Consejo de Estado21, tuvo la oportunidad de pronunciarse con relación a los principios de favorabilidad e inescindibilidad y la protección de los derechos adquiridos, así como los eventos en los que un cambio de régimen salarial y prestacional implica la pérdida de una prima específica o de unos beneficios laborales pero, al mismo tiempo, la ganancia de otros.
Significa que, si bien es cierto, no se desconoció la protección dada a los agentes y suboficiales que se incorporaron voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tampoco puede adelantarse un estudio de la situación ventilada al margen del principio de inescindibilidad y, por supuesto, del de favorabilidad, ya que mirado en su conjunto, el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 1091 de 1995 no desmejoró sus condiciones laborales” Así mismo ha de señalarse, que en el sub examine no se avizora la alegada vulneración del derecho a la igualdad como fundamento de la excepción de inconstitucionalidad; pues, al interior de la Policía Nacional no es posible situar en un plano de igualdad al grupo de uniformados o ex uniformados perteneciente al Nivel Ejecutivo respecto del grupo de 20 Consejo De Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “A”, sentencia del 7 de febrero de 2019, Radicación número: 05001-23-33-000- 2014-01926-01(1898-16) Actor: Carlos Alberto Castrillón Yepes, Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 21 Radicado 25000-23-25-000-2000-06793-01. Actor: ÁLVARO TORRES ALVEAR, Demandando: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 Oficiales, Suboficiales y Agentes, ya que se trata de categorías de servidores diferenciables en cuanto a niveles, grados, tareas y responsabilidades, cuyo régimen de ingreso, ascenso, retiro, remuneración y prestaciones, se encuentra previsto igualmente en estatutos distintos.
Así entonces, no hay lugar a considerar que se vulnera el derecho a la igualdad del demandante, por la diferencia de las partidas que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía. En orden de lo expuesto, no prosperan los reparos formulados por la parte demandante frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, por lo que esta Sala confirmará la sentencia objeto de alzada, que negó las pretensiones. -.
De las costas. Se entiende por costas: “la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón, motivo por el que obtuvo decisión desfavorable y comprende, a más de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho, o sea el pago de los honorarios de abogado que la parte gananciosa efectuó y a la que le deben ser reintegradas”22 Por lo tanto, las costas procesales se traducen en una medida desventajosa para aquel que fue vencido en un procedimiento judicial, en beneficio de aquel que resulta vencedor, en la receptación de sus apreciaciones de hecho y de derecho, en torno al litigio desatado.
En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece 22 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil General. Tomo I. Editorial Dupré. Bogotá-Colombia 2009. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal” Del estudio de la norma, se observa la configuración de un régimen de carácter objetivo-valorativo, el cual, desde su verbo rector “dispondrá”, que según su significado es “colocar, poner algo en orden y situación conveniente/ mandar lo que ha de hacerse.”23, impone una tasación de la condena, con su respectiva liquidación y ejecución, de conformidad con la remisión efectuada al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso24, el cual, no determina una condición subjetiva para la materialización de las erogaciones procesales en estudio, pregonándose por un régimen objetivo que se adiciona valorativo, en cuanto, en lo contencioso administrativo se (i) exige establecer si la demanda se formuló con manifiesta carencia de fundamento legal, o (ii) porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, tal y como lo ordena el Código General del Proceso, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso, y (iii) que hay exoneración por mandato legal, cuando el proceso contencioso administrativo ventila intereses públicos.
En relación con el cargo formulado por la parte demandante respecto a las costas, se considera que al tratarse de una persona que fue vencida en juicio a raíz de una diferencia de interpretación en la vigencia de las normas traídas a colación, aunado a que las actuaciones adelantadas por el accionante son las que normalmente se esperan al interior de un proceso, no hay lugar a la imposición de costas. 23 http://www.rae.es/drae/srv/search?id=IwJvh1m1PDXX2G9DnACY. 24 Código General del Proceso, arts. 365 y ss.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 Por lo anterior, esta Sala procederá a revocar parcialmente el fallo de primera instancia y en su lugar, se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. 3.- Condena en costas en segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo (2º) de la sentencia datada 1 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto. En su lugar se dispone: “NO CONDENAR en costas a la parte demandante, conforme lo expuesto”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante el fallo recurrido.
TERCERO: SIN CONDENA en costas en sede de segunda instancia, conforme lo anotado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2018-00349-01 CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (Con impedimento aceptado)