17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, cuatro (04) de abril de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO 17-001-33-39-008-2021-00265-02 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE CARLOS ALBERTO ZULUAGA CASTAÑO DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL DEPARTAMENTO DE CALDAS VINCULADO FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A Procede la Sala Primera de Decisión el Tribunal Administrativo de Caldas, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo que negó pretensiones, proferido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales el día 10 de julio de 2023.
PRETENSIONES 1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 15 de marzo de 2021, por no dar respuesta a petición de fecha 15 de diciembre de 2020, por medio de las cuales se solicitaba el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago de cesantías establecido en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de reconocimiento ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que el demandante tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la secretaría de Educación de Caldas le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de reconocimiento ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Condenas: 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 2 1. Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la secretaría de Educación de Caldas a que reconozca y pague al actor la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo contados desde los setenta 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante la entidad, con la vigencia de la Ley 1437 se refiere a 70 días hábiles, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la secretaría de Educación de Caldas a dar cumplimiento al fallo que se dicte en el término de 30 días, contados desde la comunicación de este, tal como lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA. 3. Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del IPC desde la fecha en que se efectúo el pago hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 4.
Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la entidad territorial al reconocimiento de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoría de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a las accionadas conforme lo estipulado en el artículo 188 del CPACA.
HECHOS ✓ El demandante, por laborar como docente, solicitó el día 12 de agosto de 2020 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. ✓ Que las cesantías fueron reconocidas mediante Resolución nro. 2588-6 del 26 de agosto de 2020, y canceladas el 27 de noviembre de 2020, por medio de entidad bancaria. 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 3 ✓ Mediante derecho de petición presentado el 15 de diciembre de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora a la entidad demandada; petición que no fue resuelta por la accionada.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Consideró que el acto administrativo cuya nulidad se pretende infringe los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1 y 2 de Ley 244 de 1995; los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Aseveró que el pago de la cesantía de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado que al momento de solicitarlas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono pero que son del empleado para cuando este quede cesante en su actividad.
En virtud de esas circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, 15 días después de radicada la solicitud para expedir el actor administrativo, y 45 días para proceder al pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
Aseguró que esta circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que entre el reconocimiento y pago no se deben superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la ley dicha prestación, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías.
Referenció jurisprudencia sobre el tema para respaldar la procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria. 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: en relación con las pretensiones indicó que se oponía a su prosperidad, al considerar que las mismas carecían de sustento fáctico y jurídico.
Y frente a los hechos afirmó de unos que eran ciertos, de otros que no le constaban, y de otros que no eran hechos. Referenció la Ley 1955 de 2019, específicamente el artículo 57, para indicar que en este caso la entidad territorial superó con creces el término de 15 días hábiles que le otorga la ley para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, lo que la hace responsable del pago de la sanción moratoria.
Propuso las excepciones de: - Culpa exclusiva de un tercero aplicación de la Ley 1955 de 2019: solicitó que se tenga en cuenta el incumplimiento de los plazos fijados por la ley para el reconocimiento de las cesantías, lo que denota que la secretaría de Educación no acató los términos con los que contaba para proferir el acto administrativo, 15 días siguientes a la radicación de la solicitud, para después de quedar ejecutoriado el ente pagador dentro de los 45 días siguientes poner a disposición los recursos, pero en este caso la mora del ente territorial hace que sea su responsabilidad asumir la condena. - Responsabilidad del ente territorial: resaltó que el trámite administrativo respecto de las cesantías de los docentes implica la participación de diferentes actores, y en tal sentido el reconocimiento de la prestación parcial o definitiva se encuentra a cargo de la secretaría de Educación; y el estudio y pago de las cesantías está a cargo de la fiduciaria; y si alguna de las dos no cumple los términos se genera la sanción por mora, lo que las hace responsables del pago. - Cobro indebido de la sanción moratoria causada en el año 2020 ante el FOMAG: aseveró que la sanción moratoria le corresponde a la entidad territorial en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías. - Falta de legitimación en la causa por pago de la sanción moratoria generada en el 2020 por parte del FOMAG: aseveró que el Fondo solo tendría que cancelar la sanción respecto 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 5 del año 2019, teniendo en cuenta el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, pero en este caso la mora se causó a partir del día 19 de noviembre de 2020, y el pago de las cesantías se realizó el 27 de noviembre de ese mismo año. - Improcedencia de la indexación: precisó que la sanción moratoria no es objeto de indexación, aspecto que ha sido decantado por el Consejo de Estado - Compensación: de cualquier suma de dinero que resulte probada en el proceso. - Sostenibilidad financiera: teniendo en cuenta lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005. - Genérica: pidió se declare cualquier otra excepción que se encuentre probada.
Frente al tema de las costas, precisó que la condena no es objetiva, sino que es deber del juez atender al principio de buena fe del que goza la entidad respecto a sus actuaciones procesales; y que en este caso no se presentaron pruebas o fundamento alguno sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad demandada, Nación -Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que desvirtuara la presunción de buena fe, por lo que no procede tal condena.
FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A: se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos. En cuanto a los hechos, afirmó que no le constaba ninguno, por lo que estos debían probarse. Propuso la excepción previa de: - Ineptitud de la demanda: la parte demandante no convocó a la audiencia de conciliación extrajudicial a la fiduciaria, situación que genera que, por el no cumplimiento del requisito de procedibilidad, el proceso deba terminarse frente a esta.
Propuso las excepciones de mérito de: - Cobro de lo no debido: aseveró que la fiduciaria, como vocera y administradora del Fondo de Prestaciones Sociales, pagó la prestación del docente dentro de los 45 días hábiles que prescribe la norma, esto es, el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 6 - Enriquecimiento sin justa causa: ante la inexistencia de la obligación, y precisamente de la mora por parte de la fiduciaria en el pago de la prestación, en el caso hipotético que se acceda a pretensiones contra la fiduciaria no solamente se presentaría un enriquecimiento indebido, sino una correlativa causa que lo justifique, generándose un detrimento patrimonial. - Indebida composición de la parte pasiva – Fiduprevisora: resaltó que no es la entidad obligada con el cumplimiento del deber legal de que trata la Ley 1955 de 2019, ya que esta se refiere a las entidades territoriales, siendo la Previsora S.A una sociedad de economía mixta del orden nacional. - Inexistencia en la reclamación del derecho: el demandante pretende se acceda al reconocimiento de unos derechos que no están en cabeza de la fiduciaria, ya que no es la entidad que por ley tiene la obligación de reconocer y pagar la sanción moratoria. - Innominada: pidió se declare cualquier otra excepción que se encuentre probada en el proceso.
DEPARTAMENTO DE CALDAS: contestó de manera extemporánea. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 10 de julio de 2023 negó pretensiones, tras plantearse como problema jurídico determinar si tenía derecho la parte demandante al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, por el retardo en el pago de las cesantías; de conformidad con la Ley 1955 de 2019 cuál era la entidad responsable de cancelar la sanción moratoria; y cuál era la entidad responsable de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías del demandante.
En primer lugar, analizó el carácter de la prestación, la sanción moratoria y su objeto, de conformidad con la Ley 91 de 1989, la Ley 244 de 1995, la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005, para concluir que una vez radicada la petición la administración tiene 15 días hábiles para expedir la resolución, más 5 días hábiles (peticiones presentadas antes de entrar en vigencia el CPACA) o 10 días hábiles (en vigencia del CPACA) que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto (es decir, si la petición se encuentra 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 7 incompleta), más 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 o 70 días hábiles, según el caso, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Referenció la sentencia de unificación del Consejo de estado del 18 de julio de 2018, para descender al caso concreto e indicar que en este caso el reconocimiento de las cesantías se solicitó el 12 de agosto de 2020, y que estas se otorgaron con resolución que data del 26 de agosto de 2020, sin que esté acreditada la fecha de notificación del acto administrativo, por lo que calculó la ejecutoria para el día 25 de septiembre de 2020, según las reglas establecidas por el Consejo de Estado para el supuesto de cuando el acto administrativo no es notificado o es notificado fuera del término; concluyendo que el plazo para el pago vencía el 2 de diciembre de 2020, siendo canceladas las cesantías el 27 de noviembre de 2020, lo que demostraba que no se había incurrido en mora.
Se plasmó en la parte resolutiva:
PRIMERO. – DECLARAR PROBADA la excepción de “COBRO DE LO NODEBIDO”, propuesta por la FIDUCIARA LA PREVISORA S.A.
SEGUNDO. – NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO. - SIN COSTAS por lo expuesto en la parte considerativa (…) RECURSO DE APELACIÓN DE LA SENTENCIA. La parte demandante apeló la sentencia mediante memorial que reposa en el archivo #28 del expediente digital de primera instancia. Adujo que para el cómputo de la sanción moratoria se debe tener en cuenta que el demandante solicitó el reconocimiento de las cesantías el 12 de agosto de 2020, y que el acto administrativo se emitió el 26 de agosto de 2020.
Que como la notificación se realizó el 1º de septiembre de 2020, la ejecutoria se extendía hasta el 16 de septiembre de 2020, enviándose el acto administrativo al Fondo de Prestaciones el 17 de septiembre de 2020, y realizándose el pago el 27 de noviembre de 2020, cuando debió acaecer el 20 de noviembre de 2020. Que lo anterior denotaba que el ente territorial no incurrió en mora, pero el Fondo sí, correspondiente a 7 días. 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 8 Con soporte en el anterior contexto, y la Ley 1071 de 2006, afirmó que en este caso sí se debía reconocer la sanción moratoria por existir demora en el desembolso de los recursos.
Instó a que se ordene el pago de la sanción moratoria solicitada de conformidad con lo establecido en el Decreto1272 de 2018, con cargo de los recursos de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien es el llamado a responder a los docentes; y en virtud de lo indicado en la Ley 1955 de 2019, posteriormente sea la misma Nación – Ministerio de Educación –FOMAG, quien adelante las acciones tendientes a recuperar los recursos cancelados frente a la responsabilidad de la entidad territorial nominadora.
En cuanto a la indexación, pidió se tuvieran en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema; es decir, que era procedente la indexación de la sanción por mora a favor del actor entre el último día en que esta se causó, es decir, el día del pago de las cesantías al docente, hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia que se profiriera; y desde la ejecutoria de la sentencia hasta que la entidad responsable realice el pago se reconozcan los intereses legales.
Finalmente, en cuanto a la condena en costas, pidió no imponer la misma, ya que en este caso no procede porque en el expediente no aparecía probada su causación; sumado a que la parte demandante no pretendió realizar actos dilatorios, ni temerarios, encaminados a perturbar el procedimiento, ni mucho menos congestionar el aparato judicial.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Dentro del término establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 247 del CPACA, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se pronunció sobre el recurso, insistiendo en los mismos argumentos planteados al momento de contestar la demanda, especialmente que no se generó mora en el pago; en la responsabilidad del ente territorial conforme lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; la no procedencia de indexar la sanción moratoria; y la no imposición de la condena en costas.
CONSIDERACIONES La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven a decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado, y procederá en consecuencia a fallar de fondo el proceso. 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 9 Aunque en el recurso de apelación se plasmaron argumentos atinentes a la condena en costas, la Sala se abstendrá de plantear un problema jurídico sobre este asunto, teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia se abstuvo de imponer esta condena.
Problemas jurídicos: Teniendo en cuenta el recurso de apelación los problemas jurídicos principales que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1) ¿Desde cuándo se causaría la sanción por mora en el pago de cesantías, y qué entidad sería la responsable de su pago? 2) ¿Procede la indexación de la sanción moratoria? LO PROBADO • Mediante la Resolución nro. 2588-6 del 26 de agosto de 2020 se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a favor de Carlos Alberto Zuluaga Castaño, en virtud de la petición radicada el 12 de agosto de 2020. • Conforme desprendible de pago del banco BBVA, el dinero por concepto de cesantías se canceló el 27 de noviembre de 2020. • El 15 de diciembre de 2020 se solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales. • Se dicto auto de mejor proveer por parte de esta Sala de Decisión, y en respuesta el departamento de Caldas allegó constancia de notificación del acto administrativo 2588-6 del 26 de agosto de 2020, la cual da cuenta que esta se realizó a través de correo electrónico el 1° de septiembre de 2020, y que la resolución quedó ejecutoriada el 15 de septiembre de ese mismo año. Así mismo, que con oficio P.S 0827 del 16 de septiembre de 2020 se remitió a la Fiduciaria La Previsora S.A la resolución de reconocimiento de cesantías correspondiente al señor Carlos Alberto Zuluaga Castaño, siendo recibida ese mismo día por parte de la señora Paula Muñoz. 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 10 Cuestión previa Según el material probatorio, el día 15 de diciembre de 2020 el demandante presentó petición a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con la finalidad de que se le reconociera una sanción moratoria, sin que repose prueba de que la misma fue resuelta dentro de los plazos legales establecidos en el CPACA.
Lo anterior, denota la configuración del acto administrativo ficto negativo en relación con la mencionada solicitud. En el desarrollo de los problemas jurídicos, se determinará si es procedente declarar su nulidad. Primer Problema Jurídico ¿Desde cuándo se causaría la sanción por mora en el pago de cesantías, y qué entidad sería la responsable de su pago? Tesis: la Sala defenderá la tesis que en este caso se excedieron los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y pagar las cesantías, lo que origina una sanción moratoria que se extiende entre el 21 y el 26 de noviembre de 2020; misma que se encuentra a cargo del departamento de Caldas y de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con el parágrafo del artículo 57 de la de la Ley 1955 de 2019.
Adentrándose en el fondo del asunto, para el Tribunal Administrativo de Caldas resulta importante indicar que conforme a la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-20181, relacionada con el pago tardío de cesantías parciales o definitivas, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros para el análisis del caso: 193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas 1 Consejo de Estado;
Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda1; Sentencia de unificación por Importancia jurídica; Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018; SUJ-012-S2; Bogotá D.C., 18 de julio de 2018; 73001-23-33-000-2014-00580-01-4961- 2015 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 11 complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley2 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Ahora, en la misma sentencia mencionada, el Máximo Tribunal Administrativo condensó en un cuadro la explicación en torno a la manera de computar la sanción moratoria de acuerdo a unas hipótesis: 2 Artículos 68 y 69 CPACA. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 12 En consonancia con la anterior providencia, debe esta Sala poner de presente que en este caso la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales se realizó el 12 de agosto de 2020, emitiéndose la resolución el 26 de agosto de 2020.
El acto administrativo se notificó vía correo electrónico el 1° de septiembre de 2020, indicándose que quedó ejecutoriado el 15 de septiembre de ese mismo año. Con oficio P.S 0827 del 16 de septiembre de 2020 se envió el acto administrativo a la Fiduciaria La Previsora, siendo recibido ese mismo día; el pago se realizó el 27 de noviembre de 2020.
Lo anterior, y los tiempos establecidos por ley para el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías se resume en el siguiente cuadro: 3 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 3 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 13 Solicitud de cesantías 12/08/2020 Plazo para proferir acto administrativo 3/09/2020 Resolución de reconocimiento 26/08/2020 Notificación Mediante correo electrónico 1° de septiembre de 2020 Ejecutoria 15/09/2020 Envío al Fondo de Prestaciones Sociales 16/09/2020 Recibido por el Fondo 16/09/2020 Plazo para pago 20/11/2020 Pago 27/11/2020 Período causado de la mora 21/11/2020 al 26/11/2020 De acuerdo a lo anterior, se advierte que el acto administrativo fue emitido en tiempo por el ente territorial; y que contrario a lo afirmado en la sentencia de primera instancia el mismo sí fue notificado vía correo electrónico el día 1° de septiembre de 2020, por lo que no debió acudirse a la regla de computo de términos establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación para la hipótesis de cuando la resolución no es notificada o se notifica por fuera del término; debiéndose recalcar el cuidado que debe tenerse con verificar el tema atinente a la notificación, ya que la misma marca el cómputo de términos para determinar si existió o no un pago extemporáneo de las cesantías.
La ejecutoria del acto administrativo acaeció el 15 de septiembre de 2020, contrario a lo afirmado por el juez que afirmó que fue el 25 de septiembre, lo que denota que el pago se realizó fuera del plazo de 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria, pues la fecha límite para pagar era el 20 de noviembre de 2020, pero el dinero se canceló el 27 de noviembre de ese mismo año. Se infiere entonces que, entre el 21 de noviembre de 2020, inclusive, y el 26 de noviembre de 2020, inclusive, se hizo exigible la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se insiste, corolario del pago tardío de la cesantía definitiva reclamada, lo que lleva a revocar la sentencia de primera instancia, declarando la nulidad del acto administrativo ficto configurado frente a la petición presentada el 15 de diciembre de 2020. 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 14 Esta sanción moratoria deberá ser pagada con base en el salario percibido por el demandante para el año 2020; atendiendo a la fecha de causación efectiva de cada día de sanción. En cuanto a la entidad responsable del pago, debe indicarse que la Ley 91 de 1989, en su artículo 3, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional.
La ley mencionada definió de manera específica las competencias y el alcance del Fondo de Prestaciones al limitar sus funciones al trámite y gestión del pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados. Así mismo, ciñó la relación entre el Gobierno Nacional y la sociedad fiduciaria al manejo de los recursos que le fueran asignados al Fondo, sobre la base de que la obligación de reconocimiento de tales prestaciones corresponde a la Nación, representada en este caso por el Ministerio de Educación Nacional.
Como la sanción por mora nace de la tardanza en el reconocimiento y pago de las cesantías, es de resaltar que esa actuación está en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, y por consiguiente del Fondo, ya que la fiduciaria y las secretarías de Educación solo fungen como delegatarias de una función asignada legalmente a ese ministerio, tal como lo determina el numeral 6 del artículo 2 de la citada ley del año 89:
ARTÍCULO 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…) 2. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
Es así como el artículo 3 contempló la creación del Fondo de la siguiente manera:
ARTÍCULO 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 15 sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. Al amparo de las previsiones contempladas en el artículo 5 de la Ley 91 de 1989, dentro de los objetivos establecidos para el Fondo están “1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. Para los anteriores efectos, entre la Nación y la Fiduciaria La Previsora se suscribió un Contrato de Fiducia Mercantil contenido en la Escritura Pública nro. 83 del 21 de junio de 1990, cuyo objeto comprende la constitución del patrimonio autónomo con los recursos que integran el Fondo, con el fin que la fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimento de los objetivos de este, de acuerdo con las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo.
Así las cosas, la función asignada a la fiduciaria, como parte del contrato de fiducia mercantil comprende estrictamente una labor de administración de recursos, un ejercicio de función pública encaminada a materializar los objetivos que determinaron la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que para mayor precisión están enlistados en el artículo 5 de la Ley 91, y que se refuerza también con lo consagrado en el artículo 9 así, “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”.
Resulta claro que aunque en el trámite y gestión del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, para el presente caso las cesantías parciales, tiene injerencia la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo de Prestaciones, no es sobre esta que recae el mandato legal de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales aludidas, sino, se itera, sobre la Nación – Ministerio de Educación Nacional a través del Fondo (encargado de materializar su obligación legal de amparar los derechos laborales y prestacionales de los docentes), y en esa medida es esta la llamada a 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 16 responder por las obligaciones que pudiesen comprobarse como incumplidas, tal como la establecida en la Ley 244 de 1995, la cual en su artículo 2 consagra “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, (…)”.
Incluso el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señalaba que, las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administrara, el cual en todo caso debía ser elaborado por el secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fondo de Prestaciones Sociales de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.
Con fundamento en dichas disposiciones, el Consejo de Estado4 sostuvo que: “será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo”.
Ese artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 20195, y en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías y el responsable del pago de la sanción moratoria, dispuso: ARTÍCULO 57º. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2016- 00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 5 Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad. 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 17 reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.
Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales? FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. (Se resalta) Así, a partir del 25 de mayo de 2019, las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 deben ser reconocidas y liquidadas por la secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo; en aquellos eventos en que el pago de las cesantías sea extemporáneo, como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaría de Educación territorial al Fondo, la entidad territorial será la responsable del pago de la sanción por mora. 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 18 Es decir, la anterior norma introdujo modificaciones en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías de los afiliados al Fondo, y con la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, infiriéndose que esa norma mantuvo como autoridad competente para el pago de las prestaciones al Fondo; es decir, no modificó las obligaciones que en tal sentido siempre este ha tenido.
Frente a la responsabilidad del ente territorial, debe advertirse que en la sentencia de unificación6 del 18 de julio de 2018 se precisó lo siguiente frente a los plazos que tiene para remitir el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía: 126. En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.
En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005128 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006129 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.
Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.
Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los 6 Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) - Rad.
No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 19 previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías. 131.
En este punto es importante resaltar, que la figura de la «excepción de ilegalidad» se circunscribe a la posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de inaplicar, de oficio o a solicitud de parte, dentro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior.
Así las cosas, como el Decreto 2831 de 2005 no puede ser aplicado en el trámite de reconocimiento de las cesantías, en virtud de la excepción de ilegalidad, significa que la resolución de reconocimiento de cesantías debe ser enviada a la Fiduprevisora inmediatamente quede ejecutoriada para así proceder al pago, tal como quedó plasmado en la sentencia de unificación, la cual explicó la manera como se computa el término de los 45 días que tiene el Fondo de Prestaciones para realizar el pago, el cual comienza a continuación de la ejecutoria, lo que denota que la tardanza en el envío de la resolución afecta el tiempo establecido para el pago de las cesantías reconocidas.
En este caso se encuentra probado que el acto administrativo fue proferido en tiempo, y que luego de notificado, y haber quedado ejecutoriado el 15 de septiembre de 2020, fue remitido el día 16 de septiembre mediante oficio, a la Fiduprevisora, es decir, al día inmediatamente siguiente, por lo que con respecto a este ente territorial no se puede apreciar mora alguna, pero si se advierte que el pago se efectuó por fuera del término de 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria.
Al ser cancelada la cesantía de forma tardía, teniendo en cuenta que la fecha límite para pagar era hasta el 20 de noviembre de 2020, y el desembolso se realizó el 27 de noviembre de 2020, por lo que los intereses de mora deben ser reconocidos y cancelados por el Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, para así acatar el contenido del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Así las cosas, se ordenará al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar al demandante la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 20 por el período comprendido entre el 21 de noviembre de 2020 y el 26 de noviembre de 2020.
Antes de determinar si en el presente asunto opera o no el fenómeno jurídico de la prescripción, es importante precisar que la indemnización moratoria surge por cada día de retardo, es decir, la sanción (un día de salario) se causa día tras día hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías. Frente a la prescripción, se tiene que el Código de Procedimiento laboral, en su artículo 1517, dispone: Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. En el presente caso se tiene que la sanción cuyo pago se ordena se causó a partir del día 21 de noviembre de 2020; la solicitud de pago de la sanción moratoria fue radicada por la parte accionante ante la entidad accionada el día 15 de diciembre de 2020; y la demanda fue presentada el 16 de noviembre de 2021; es decir, ni entre la fecha de causación de la sanción aquí estudiada y la fecha de la reclamación administrativa, ni entre esta y la fecha de presentación de la demanda, transcurrió el término trienal requerido para estructurar la prescripción. Segundo problema jurídico ¿Procede la indexación de la sanción moratoria? Tesis: la Sala defenderá la tesis que en el presente asunto procede la indexación de la sanción moratoria desde el último día en que se causó hasta el momento en el que quede ejecutoriada la sentencia. 7 Al respecto, si bien el Despacho acudía al término prescriptivo trienal previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135/68, en sentencia de unificación, el Consejo de Estado señaló que debe aplicarse este mismo término, pero en virtud del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, por cuanto “tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990”.
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 del 25 de agosto de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero). 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 21 Fundamento jurídico - indexación de la sanción moratoria La Corte Constitucional en sentencia C-448 de 1996 al respecto señaló: 19- Los anteriores criterios jurisprudenciales permiten concluir que los trabajadores no tienen por qué soportar la pérdida del poder adquisitivo de sus prestaciones y remuneraciones laborales, por lo cual los patronos públicos y privados que incurran en mora están obligados a actualizar el valor de tales prestaciones y remuneraciones.
Sin embargo, lo anterior no implica la inconstitucionalidad de la expresión final del inciso, como lo sugiere el Procurador, por cuanto la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral.
Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas.
Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella.
En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnado- no implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para que se efectúe la correspondiente indexación. Este criterio ya había sido establecido por la Corte Suprema de Justicia y había sido acogido por la Corte Constitucional en anteriores decisiones.
En efecto, ese tribunal señaló al respecto: 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 22 Es oportuno reiterar que cuando no sea pertinente en una sentencia la condena de indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales, por cuanto no se trata de una indemnización de aplicación automática, es viable aplicar entonces la indexación o corrección monetaria en relación con aquellas prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no reciban reajuste en relación con el costo de vida, conforme a lo dicho antes, pues es obvio que de no ser así el trabajador estaría afectado en sus ingresos patrimoniales al recibir al cabo del tiempo el pago de una obligación en cantidad que resulta en la mayoría de las veces irrisoria por la permanente devaluación de la moneda en nuestro país, originándose de esa manera el rompimiento de la coordinación o "equilibrio" económico entre empleadores y trabajadores que es uno de los fines primordiales del derecho del trabajo8.
(Se resalta) El Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 20189 precisó además que, en la medida en que la sanción moratoria se constituye en una penalidad severa a quien incumple con determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. Esto señaló la Corporación: 183.
Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. 184.
De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.
En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. 8Corte suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia de 20 de mayo de 1992.
Criterio acogido por la Corte Constitucional en las sentencias T-260/94 y T-102/95. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 de 18 de julio de 2018, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15). 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 23 […] 188.
Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias. 189.
Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico”.
Posteriormente, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado10, consideró que, cuando termina la causación de la sanción moratoria se consolida una suma total que sí es objeto de ajuste, por lo que es procedente reconocer el ajuste de la condena impuesta, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia. Lo anterior, se armoniza con la regla expuesta en la sentencia de unificación antes reseñada en cuanto a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, «sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA».
Al respecto, se precisó la forma en que debe interpretarse la frase consignada en la regla jurisprudencial sentada en la sentencia de unificación en cuanto a la aplicación del artículo 187 del CPACA: No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1)sí hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.
Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 26 de agosto de 2019.
Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18). 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 24 CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA (Se resalta).
Esta tesis ha sido refrendada en otros pronunciamientos, entre ellos en sentencia del 29 de octubre de 202011. De acuerdo con las sentencias de la Corte Constitucional y Consejo de Estado referidas en el acápite referente al marco normativo, la sanción moratoria busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora y por ello su monto es en general superior a la indexación. Sin embargo, cuando termina la causación de la sanción moratoria se consolida una suma total que sí es objeto de ajuste por indexación, por lo que sí es procedente reconocer el ajuste de la condena impuesta, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia. Decisión de segunda instancia. En el caso concreto el Tribunal considera que se debe revocar el fallo de primera instancia para acceder a pretensiones, teniendo en cuenta que se superaron los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 para el pago de las cesantías parciales reclamadas por el demandante, generándose una sanción moratoria que va del 21 al 26 de noviembre de 2020, la cual, conforme lo determinado en la Ley 1955 de 2019, debe ser asumida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que deberá ser cancelada con base en el salario percibido por el demandante en el año 2020; suma de dinero que deberá ser debidamente indexada.
Costas Atendiendo lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el numeral 4 del artículo 365 del Código General 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. C.P. William Hernández Gómez. Radicación: 70001-23-31-000-2005- 00025-01(0800-18) 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 25 del Proceso (CGP)12, esta Sala de Decisión considera que aunque se revoca la sentencia de primera instancia, no se condenará en costas en ambas instancias, sino solo en primera instancia a cargo del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y únicamente en el rubro atinente a agencias del derecho.
Lo anterior, porque se revocará totalmente la sentencia de primera instancia y, habida cuenta que, siguiendo el criterio objetivo valorativo al cual acude el Consejo de Estado, aunque no se evidencian gastos dentro del proceso, sí se advierte que el demandante se vio en la necesidad de asumir su defensa judicial a través de abogado que intervino activamente en este asunto, pero solo en primera instancia, no ante esta Corporación. Según lo dispone el artículo 366 del CGP, la liquidación de las costas se hará de manera concentrada por el juzgado de primera instancia. En mérito de lo expuesto, LA SALA PRIMERA DE DECISIÓN TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 10 de julio de 2023 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales En consecuencia SEGUNDO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN planteada por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A y denominada “inexistencia en la reclamación del derecho”, conforme lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES planteadas por LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y denominadas “cobro indebido de la sanción moratoria causada en el año 2020 ante el FOMAG”, “falta de legitimación en la causa por pago de la sanción moratoria generada en el 2020”, e “improcedencia de la indexación”, según lo expuesto en las consideraciones. 12 En adelante, CGP. 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 26 CUARTO: DECLARAR configurado el acto ficto negativo frente a la petición radicada por el señor Carlos Alberto Zuluaga Castaño ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el día 15 de diciembre de 2020, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.
QUINTO: DECLARAR LA NULIDAD del acto ficto que negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías parciales al señor Zuluaga Castaño.
SEXTO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO pagar a favor de del señor Carlos Alberto Zuluaga Castaño la suma correspondiente a la sanción moratoria prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, causada desde el día 21 de noviembre de 2020 al 26 de noviembre de 2020 a cargo de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sanción deberá ser pagada con base en el salario percibido por el demandante en el año 2020.
SÉPTIMO: ORDÉNASE a la demandada INDEXAR las sumas que resulten a favor del demandante por concepto de sanción moratoria, en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia.
OCTAVO: ORDÉNASE a la demandada condenada dar cumplimiento al presente fallo en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA, previniéndose a la parte accionante sobre la carga prevista en el inciso segundo de la citada disposición normativa.
NOVENO: CONDÉNASE en costas de primera instancia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y a favor de la parte demandante, por concepto de agencias en derecho. La liquidación se hará por el juzgado de primera instancia conforme lo determina el CGP, quien por auto deberá fijar el monto de las agencias en derecho.
DÉCIMO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala realizada el 04 de abril de 2024, conforme acta nro. 17001-33-39-008-2021-00265-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 070 Segunda Instancia 27 022 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Constancia: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.