TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veintinueve (29) de enero de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2023-00217-01 ACCIONANTE: ORLANDO JOSÉ TERÁN OVIEDO ACCIONADO: COLPENSIONES - COOSALUD E.P.S. NATURALEZA: ACCIÓN DE TUTELA Procede la Sala, a decidir la impugnación presentada por la parte accionada contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se amparó el derecho fundamental al mínimo vital alegado por la parte actora. 1.- ANTECEDENTES: 1.1- Pretensiones: El señor ORLANDO JOSÉ TERÁN OVIEDO, interpuso acción de tutela contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), para que se le ampare el derecho al mínimo vital móvil, presuntamente vulnerado por la entidad accionada.
En consecuencia, pide que se ordene a la entidad accionada, que sin dilación alguna le pague y haga efectivo el valor correspondiente a 2.5 SMLMV, equivalente a los periodos de incapacidad que corresponden a los meses de agosto, septiembre y 14 días del mes de octubre del año 2023 a que tiene derecho. Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 1.2.- Hechos: Manifiesta el tutelante, que comenzó a laborar en la empresa CONSTRUSERVICIOS E&E S.A.S., mediante contrato de trabajo en las labores de conductor y jefe de bodega.
Expone, que con fundamento en el Bloque de Constitucionalidad, el cual le da aplicación al Convenio 156 y a la Ley Estatutaria 1618 de 2013, sobre readaptación profesional y empleo de personas invalidas, ingresó a la empresa CONSTRUSERVICIOS E&E S.A.S como trabajador DISCAPACITADO, pero con habilidad para desempeñar el cargo asignado en la región de la Mojana, lugar donde prestaba sus servicios.
Dice, que posteriormente debido a las inundaciones en la región de la Mojana, le sobrevino una enfermedad infecciosa en uno de los materiales quirúrgicos que tiene inmerso en la pierna, razón por la cual, su médico tratante dispuso incapacidad por más de 180 días. Que la EPS COOSALUD, emitió certificado de incapacidad por más de 180 días, pagándole dicha EPS el valor correspondiente a esos días de incapacidad.
Expresa, que la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) en ejercicio de sus competencias, le pagó subsidio por incapacidad hasta el mes de julio de 2023, pero con el agravante que el día 12 de agosto de 2023 y 24 de octubre de 2023 radicó ante la accionada tres solicitudes de pago de incapacidad laboral, solicitud que no ha sido atendida, pues, la accionada ha sido renuente en no pagarle dichas incapacidades, bajo el argumento de concepto de rehabilitación desfavorable y periodos de incapacidad superiores al día 540.
Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 Indica, que las tres incapacidades otorgadas, las cuales dos son de 30 días y una de 14 días, completan en total 540 días de incapacidad, la cual le corresponde al fondo de pensión su debida cancelación, soslayando la disposición que establece que después del día 180, es la administradora del fondo de pensión quien debe asumir el pago, hasta tanto finalice el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, sin importar si se emite concepto favorable o no. Afirma, que COLPENSIONES, a sabiendas de su responsabilidad legal, ha hecho caso omiso al deber que tiene de reconocer y pagar las incapacidades laborales de origen común después de 180 días, violentando así el derecho a su mínimo vital.
Señala, que es un sujeto de especial protección constitucional, dadas las características de salud que lo afectan, además de ser padre de tres (3) hijos, de 5, 12 y 13 años respectivamente y que el hecho de hallarse discapacitado lo pone en estado de indefensión gravísima, ya que no puede dar el sustento a sus hijos, razón por la cual, pide que se le ampare su derecho. 1.3.
Contestación. 1.3.1. COOSALUD E.P.S. S.A., en calidad de vinculada a la presente acción de tutela en el trámite de primera instancia, manifestó que no ha amenazado, ni vulnerado derecho fundamental alguno del señor ORLANDO JOSÉ TERAN OVIEDO, ya que, se ha dado cumplimiento a la normativa vigente que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Informa, que la EPS reconoció incapacidades desde el día 11/04/2022 al 16/10/2022, fecha en la cual cumplió los 180 días de incapacidad con Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 concepto de rehabilitación No favorable, notificado al fondo de pensiones COLPENSIONES el día 5 de octubre de 2022. Expresa, que las siguientes incapacidades deben ser reconocidas por el fondo de pensiones, teniendo en cuenta lo contemplado en el Decreto Ley 019 del 2012, artículo 142 y el Decreto 1333 del 2018 (sustituido por el artículo 1º del Decreto 1427 de 2022) Artículo 2.2.3.6.2 Momento de la calificación definitiva y que por lo tanto, no ha amenazado, ni vulnerando derecho fundamental alguno del accionante.
Solicita no tutelar o declarar la improcedencia de la presente acción de amparo constitucional y en caso de no acceder a las peticiones anteriores, se declare la existencia de un hecho superado, por carencia actual de objeto. 1.3.2. COLPENSIONES, contestó la presente acción manifestando, que una vez revisada la base de datos y aplicativos de la entidad se evidencia que la entidad promotora de salud -COOSALUD EPS-, remitió a esta Administradora el día 05 de octubre de 2022, bajo radicado 2022_14444794, Concepto de Rehabilitación (CRE), con pronóstico DESFAVORABLE.
Expresa, que para el caso concreto no es jurídicamente procedente el pago de los subsidios económicos por incapacidad, pues, lo que procede llevar a cabo es el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1507 del 2014. Dice que a pesar de lo anterior y en cumplimiento de varios fallos de tutela, le ha reconocido al accionante como subsidio económico por concepto de incapacidad médica, varios días que le corresponden al Fondo de Pensiones.
Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 Resalta, que el afiliado fue calificado en primera instancia por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar a través del Dictamen No. 04202300843 del 28 de abril de 2023, en donde determinó un porcentaje del 31.60% de pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración a partir del 30/10/2022 y patologías de origen común. No obstante, se presentó manifestación de inconformidad, la cual está en trámite.
Señala, que el pago de los subsidios económicos no se puede convertir en una prestación vitalicia en cabeza del Fondo de Pensiones, en virtud de la naturaleza transitoria de la prestación (la Ley establece un límite a la misma) y que Colpensiones, es una entidad de naturaleza pública, la cual se encuentra sometida al imperio de la Ley y a la vigilancia de los entes de control (Contraloría, Procuraduría, Dian, Superintendencia Financiera), por lo cual, solo se debe pagar lo que la Ley autoriza.
Solicita, que se deniegue el amparo solicitado y/o se desvincule por falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que en el caso concreto, no es posible que la administradora entre a responder por incapacidades que han superado el día 540 y conforme a lo expuesto en el presente trámite, debe ser dirigido a la autoridad competente, que en este caso sería la EPS a la cual se encuentra adscrito el accionante por ser de su competencia. 1.4.- Providencia recurrida.
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el 13 de diciembre de 2023, amparó el derecho fundamental al mínimo vital alegado por el accionante, sustentando su decisión así: “Descendiendo en el caso que origino esta acción, tenemos que Coosalud EPS, en su escrito de contestación manifiesta que de manera diligente y de acuerdo a la normatividad vigente remite el concepto de rehabilitación a Colpensiones, cumplidos los 180 días de incapacidad, de lo anterior se extrae que le fue remitido Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 concepto de rehabilitación, de manera oportuna a la Administradora de Pensiones en la que se encuentra afiliada el señor Orlando José Terán Oviedo, información que fue soportada en la contestación de Colpensiones”.
“Acto seguido, es palmario en el expediente que Colpensiones le canceló a la accionante un total de 285 días de incapacidad comprendidos entre el 17 de octubre de 2022 hasta el 3 de agosto de 2023, como se pude corroborar en la contestación de la demanda. Nótese que Colpensiones le informa a través de Oficio DML - I No. 6880 de 25 de Septiembre de 2023, que no es ella la competente para seguir pagando la incapacidad tomando como causal de rechazo concepto de rehabilitación no favorable, procede calificación PCL.
De lo anterior, toda vez que, Colpensiones, solo le canceló al tutelista un total de 285 días, y los restantes 74 días de incapacidad fuero considerados por el médico tratante, y las incapacidades fueron transcritas, el fondo de pensiones es quien está en la obligación de seguir sufragando los subsidios por incapacidades, en aras de evitar un daño inminente, con la violación de derechos constitucionales, como lo es el mínimo vital del señor Orlando José Terán Oviedo y su núcleo familiar” “Por otra parte la evolución jurídica de esa Corporación respecto de quien está en la obligación de pagar las incapacidades cuando son superiores a 540 días, viró respecto a la anterior, en razón a lo expresado en líneas que anteceden, tenemos la Sentencia T194/21 Referencia: Expediente T-7.856.792, Demandante: Vilma Dinora Giraldo Posso, Demandado: Nueva EPS S.A. Magistrado Sustanciador: Antonio José Lizarazo Ocampo Bogotá, D.C., 18 de junio de 2021, la cual establece que la obligación de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días está a cargo de las EPS” “Por su parte, Colpensiones, entidad a la cual, es el fondo de pensiones que está afiliado el tutelante, se encuentra legitimada como parte pasiva en la presente acción, de lo anterior se deduce que, es la que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en cuestión, sumado al hecho de tener bajo su responsabilidad la carga administrativa en el reconocimiento y pago de las incapacidades por enfermedad de origen común hasta los 540 días continuos, en los términos del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
Resta señalar que Coosalud E.P.S., al no encontrarse vinculado legalmente con el pago de Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 dichas incapacidades, no es responsable en modo alguno de la puesta en peligro de los derechos fundamentales del señor Orlando José Terán Oviedo. Observa esta Unidad Judicial, que la accionante se encuentra en una condición de vulnerabilidad manifiesta, toda vez que la única fuente de ingresos que percibe, son el pago de las incapacidades debido a la imposibilidad que tiene para trabajar.
De otra parte se puede percibir la existencia de un perjuicio irremediable, debido a la negativa de la entidad accionada en reconocer y pagar las incapacidades al accionante, situación que genera un riesgo a los derechos fundamentales del señor Terán Oviedo. Por los anteriores motivos, se tutelará el derecho fundamental al Mínimo Vital, del señor Orlando José Terán Oviedo, por encontrase acreditado el riesgo y amenaza grave de su derecho fundamental, de lo anterior se otorgará el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evadir la ocurrencia de un perjuicio. 3.
SÍNTESIS Esta Unidad Judicial, ordenará a Colpensiones, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, reconozca y pague al señor Orlando José Terán Oviedo las incapacidades generadas No. 306985 del 4 de agosto al 2 de septiembre de 2023, No. 313030 del 3 septiembre al 2 de octubre de 2023 y No. 319049 del 4 al 17 de octubre de 2023, con anterioridad al día quinientos cuarenta (540) de incapacidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia” 1.5.- La impugnación. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte accionada la impugnó, insistiendo en los argumentos expuestos en el escrito de contestación, reiterando además, que debe tenerse en cuenta que decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además, excede las competencias del Juez constitucional, en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 irremediable que haga viable proteger derecho alguno, por lo que solicita se revoque el fallo impugnado. 2.- CONSIDERACIONES: 2.1.- Competencia: El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del decreto ley 2591 de 1991. 2.2.-Problema jurídico.
En el sub examine, corresponde resolver el siguiente cuestionamiento: ¿En el presente asunto, debe protegerse el derecho fundamental alegado por el accionante, presuntamente conculcado por la parte accionada? 2.3. Análisis de la Sala. 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el pago de incapacidades laborales.
En cuanto a la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el pago de las incapacidades laborales, la Honorable Corte Constitucional1 ha dicho: “El pago de la incapacidad causada por enfermedad general sustituye el salario del trabajador durante el tiempo de su inactividad laboral y económica. Debido a su naturaleza, se ha sostenido que dicho pago constituye la única fuente de ingresos de un trabajador, razón por la cual su no cancelación vulnera los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna. 1 Ver entre otras la sentencia T-018 de 2018.
Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 (…) Del análisis de las premisas enunciadas se colige que el no pago de la incapacidad por enfermedad general acarrea la pérdida de ingresos para un trabajador inactivo laboralmente por enfermedad debidamente comprobada. El sujeto de derecho que omita dicho deber vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna del trabajador incapacitado, motivo por el cual se considera que la acción de tutela debe proceder para salvaguardar sus pretensiones” En otra sentencia, la misma Honorable Corte Constitucional2 expuso lo siguiente: “Frente al caso de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades laborales, debe considerarse un aspecto adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.
Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para remediar de la forma más expedita posible la situación de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.
Así, en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas instauradas para obtener el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad laboral, la disponibilidad de instrumentos alternativos de defensa exige que el juez de tutela indague en las circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las incapacidades compromete sus derechos fundamentales o los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos emolumentos los exponen a un perjuicio irremediable o si, en todo caso, su situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios judiciales contemplados para el efecto” 2 Ver sentencia T-333-2013.
Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 2.3.2. Marco normativo y jurisprudencial, en relación con el pago de incapacidades médicas. La Corte Constitucional en Sentencia T-265 de 2022, en lo relativo a las limitaciones laborales al trabajador, señala tres tipos de incapacidades y la obligación del pago en cada caso, así: “Al respecto, ha distinguido estas incapacidades de la siguiente manera: “(i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología;
(ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%”3. Por lo anterior se hace necesario precisar sobre quién recae la responsabilidad de pago de los diferentes tipos de incapacidades antes citados. 5.1.
Incapacidades por enfermedad de origen común4 En virtud de lo consagrado en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social y el artículo 23 del Decreto 2463 de 20015, uno de los factores determinantes para definir el monto y la responsabilidad de pago de las incapacidades producto de enfermedades de origen común, es el tiempo de duración de estas.
En este sentido, encontramos, por un lado, las incapacidades de una duración de hasta 180 días contados a partir del hecho generador de esta, en cuyo caso se reconoce el pago de un auxilio económico. Por otro lado, cuando la incapacidad supera los 180 días, a partir del día 181 se aplica la figura de pago del conocido subsidio de incapacidad6.
Una vez determinada la figura aplicable a las incapacidades de hasta 180 días o superiores, es preciso indicar la obligación de 3 Corte Constitucional, sentencia T-920 de 2009 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, reiterada en sentencias T-468 de 2010 M.P Jorge Iván Palacio Palacio,T- 684 de 2010 M.P Nilson Pinilla Pinilla, T- 200 de 2017 M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís, T-161 de 2019 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, T-268 de 2020 M.P. Alberto Rojas Ríos, T-194 de 2021 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, entre otras. 4 Reiteración de la sentencia T-161 de 2019 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 5 “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”. 6 T-161 de 2019 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 pago en cada caso. Al respecto la jurisprudencia ha distinguido 4 escenarios, así: A. Conforme a lo contenido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013, el empleador será el encargado de asumir el pago de las incapacidades durante los días 1 y 2. B. Si la incapacidad supera el día 2, el artículo antes citado dispone que a partir del día 3 y hasta el día 180 la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador.
C. Por otra parte, si la limitación laboral del trabajador, emitida a través de una incapacidad, es mayor a los 180 días, a partir del día 181 y hasta los 540 días, el pago de este tipo de prestaciones económicas está a cargo de los fondos de pensiones, en virtud de la facultad que el artículo 52 de la Ley 962 de 20057 otorga a estos para “postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS8”9.
La Corte ha destacado que esta situación fáctica, como regla general, tiene una excepción consistente en que la EPS deben emitir el concepto de rehabilitación del afiliado antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Así pues, si pasados 180 días iniciales la EPS no ha expedido el concepto de rehabilitación, “será responsable del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto”10.
De manera que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya omitido el deber de emisión y envío del concepto de rehabilitación correspondiente. D. Finalmente, en el escenario de aquellas personas que i) contaban con un concepto favorable de rehabilitación, ii) calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50% y iii) continuaban con incapacidades superiores a los 540 días, la jurisprudencia constitucional había considerado un déficit de protección previo a la promulgación de la Ley 1753 de 2015.
En este sentido, en sentencia T-468 de 2010, esta corporación había reconocido la existencia de múltiples eventos en los que 7 Artículo que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 8 T-161 de 2019 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 9 Sobre el particular se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.
Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 10 T-161 de 2019 M.P. Cristina Pardo Schlesinger y T-401 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 una afectación a la salud de los trabajadores llevaba a las EPS a certificar incapacidades superiores al tiempo estipulado en el Sistema Integral de Seguridad Social, ya que las limitaciones físicas no permitían determinar una pérdida de capacidad laboral mayor al 50%, pero la imposibilidad de retomar las actividades laborales continuaba.
Por tanto, el trabajador quedaba en un estado de desamparo y desprotección sin los medios necesarios para subsistir11 por no contar con una garantía de pago de incapacidades superiores a los 540 días ni poder acceder a una pensión de invalidez. 5.2. Ahora bien, la expedición de la Ley 1753 de 2015 supuso una solución al déficit de protección antes referido.
Así, el artículo 67 de dicha normatividad dispuso que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.”12 (Negrita propia) 5.3.
Con todo, la Corte Constitucional ha sido reiterativa en considerar que, a partir de la vigencia del artículo 67 de Ley 1753 de 201513, “en todos los casos en que se solicite el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad superior a 540 días, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social están en la obligación de cumplir con lo dispuesto en dicho precepto legal, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales del afiliado”14. 5.4.
Un ejemplo de lo anterior es la sentencia T-144 de 2016 en la que esta corporación conoció el caso de una persona que sufrió un accidente de tránsito y las lesiones sufridas ocasionaron la emisión de incapacidades superiores a los 540 días, pero su dictamen de pérdida de capacidad laboral no superaba el 50%. En dicha oportunidad, la Sala Quinta de Revisión concluyó que la obligación de reconocer y pagar las incapacidades posteriores al día 540 estaba a cargo de las EPS, en virtud de la Ley 1753 de 2015. 11 Al respecto ver sentencias T-684 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-876 de 2013 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 12 Literal a del artículo 67 de la Ley 1753 del 2015. 13 Ley 1753 de 2015.
“ARTÍCULO 267. Vigencias y Derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”. La ley fue publicada en el Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015. 14 Ver, entre otras, las sentencias Corte Constitucional Sentencias T-144 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-200 de 2017 M.P. José Antonio Cepeda Amarís, T-401 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-693 de 2017, T-161 de 2019 M.P Cristina Pardo Schlesinger, T- 268 de 2020 M.P. Alberto Rojas Ríos y T-194 de 2021 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 Ello, tras considerar que el caso se trataba de una persona que “no goza de una pensión de invalidez, (…) está incapacitada medicamente para trabajar, pero no es beneficiaria de ninguna fuente de auxilio dinerario para subsistir dignamente. Ello evidentemente indica que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, lo que vulnera su derecho al mínimo vital y se amenazan otros derechos fundamentales, tales como la vida digna y la salud”.
En dicha sentencia la Corte definió tres reglas necesarias para la aplicación del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 en casos similares al estudiado en esa ocasión. En tal sentido señaló lo siguiente: “(i) existe la necesidad de garantizar una protección laboral reforzada a los trabajadores que han visto menoscabada su capacidad laboral y tienen incapacidades prolongadas pero su porcentaje de disminución ocupacional no supera el 50%;
(ii) El deber legal impuesto a las EPS respecto de las incapacidades posteriores al día 540 es obligatorio para todas las autoridades y entidades del SGSSS. Sin embargo, cabe anotar que las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema; y, (iii) La referida norma legal puede aplicarse de manera retroactiva, en virtud del principio de igualdad”.15 … Asimismo, en dicha providencia, la Corte sintetizó los supuestos de hecho en los que se expiden incapacidades médicas con su correspondiente responsable de pago.
En tal sentido se diseñó el siguiente esquema16: Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 15 Ver, entre otras, las sentencias Corte Constitucional Sentencias T-144 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-200 de 2017 M.P. José Antonio Cepeda Amarís, T-401 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-693 de 2017, T-161 de 2019 M.P Cristina Pardo Schlesinger, T- 268 de 2020 M.P. Alberto Rojas Ríos y T-194 de 2021 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 16 Cuadro extraido de la sentencia T-200 de 2017 M.P José Antonio Cepeda Amarís, reiterada en la T-161 de 2019 M.P Cristina Pardo Schlesinger.
Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 Día 541 en adelante EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 (…) 5.7. En conclusión, es indiscutible señalar que, con posterioridad a la vigencia de la Ley 1753 de 2015, el déficit de protección que existía con relación al pago de incapacidades superiores a los 540 días a favor de personas que contaban con pérdida de capacidad laboral inferior al 50% quedó superado.
Por lo tanto, tal como ha sido ampliamente reiterado por la jurisprudencia constitucional, el pago de dichas prestaciones económicas debe ser asumido por las Entidades Promotoras de Salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 67 de Ley 1753 de 2015” 3. Caso concreto. El señor ORLANDO JOSÉ TERAN OVIEDO pretende que se le ampare el derecho fundamental al mínimo vital, presuntamente vulnerado por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) y que, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada que le pague las incapacidades reconocidas a las cuales tiene derecho, que van desde el mes de agosto, septiembre y 14 días del mes de octubre del año 2023, en cuantía total de 2.5 SMLMV.
La presente tutela cumple con el requisito de subsidiariedad e inmediatez para su procedencia, pues, el accionante es una persona de especial protección, ya que, actualmente tiene su capacidad laboral y física disminuida a causa de su patología y por ello el examen de inmediatez debe ser flexible; además de ello, dice, que su salario y ahora el pago de sus incapacidades, es el sustento para sus 3 hijos menores de edad, supuesto que no fue desvirtuado por la entidad demandada, por ello, la Sala considera que lo manifestado por el accionante es suficiente para acreditar la situación económica del mismo.
Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 Aunado a lo anterior, el accionante no se encuentra en una situación de acceder normalmente al mercado laboral, pues, su capacidad laboral de trabajo se ha visto afectada en los últimos años por la enfermedad de origen común que atraviesa. Tan es así, que de hecho, la propia vinculación laboral del accionante es consecuencia de considerar sus especiales condiciones, como el mismo lo acepta en el libelo genitor.
Siendo así, la acción de tutela es el medio eficaz que el accionante tiene a su alcance, para lograr la protección de sus derechos fundamentales. Ahora bien, de lo aportado al expediente de tutela la sala encuentra probado: (i) que el accionante es una persona de 39 años, (ii) afiliado a COOSALUD EPS y al Fondo de Pensiones COLPENSIONES, el cual cuenta con un (iii) diagnóstico de dolor en miembro inferior derecho, posoperatorio de retiro de material osteosíntesis por fractura, con una (iv) pérdida de capacidad laboral del 14.50%17.
(v) Que existen 3 certificados de incapacidad a nombre del señor ORLANDO JOSÉ TERAN OVIEDO, emitidos por COOSALUD, que cubren las siguientes fechas: 04/08/2023 al 02/09/2023, 03/09/2023 al 02/10/2023 y del 04/10/2023 al 17/10/2023, tal como se muestra en las siguientes imágenes: 17 Datos tomados del formulario de calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional (Persona en edad económicamente activa), allegado por la entidad accionada Colpensiones Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 Así mismo se encuentra probado que (v) es padre de 3 menores de edad, según las tarjetas de identidad y los registros civiles de nacimiento allegados al escrito de tutela18.
(vi) Que registra por parte de COOSALUD EPS, incapacidades sucesivas desde el 11 de abril de 2022, hasta el 02 de diciembre de 2023, como se observa en las siguientes imágenes: 18 Archivo 01DEMANDA pág. 11-15 Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 Lo que deja claro que el accionante en verdad tuvo varias incapacidades sucesivas, durante los años 2022 y 2023.
Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 Se encuentra probado que (vii) el día 3 de octubre de 2022, fue expedida por la EPS Coosalud la notificación del concepto de rehabilitación no favorable del accionante, radicado ante Colpensiones el día 05 de octubre de 2022 (anexo a la contestación de la EPS Coosalud). (viii) Que la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), mediante oficio de fecha 22 de diciembre de 2022, le informa a la EPS Coosalud, la emisión del dictamen DML 4706526 del 31/10/2022 de pérdida de capacidad laboral PCL del 14.50% relacionado con la solicitud del señor ORLANDO JOSÉ TERAN OVIEDO.
Así mismo se observa, que (ix) Colpensiones a través de los Oficios DML - I No. 6880 de 25 de Septiembre de 2023 y del 04 de octubre de 2023, le informó al accionante la determinación de la entidad en cuanto al pago del subsidio de incapacidad por el reclamado, señalando, que la entidad está a cargo del pago de las incapacidades por enfermedad general o accidente de origen común, hasta por 360 días calendario, adicionales a los primeros 180 días reconocidos por la Entidad Promotora de Salud (EPS), pero que sin embargo, reconoció varios periodos en cumplimiento a fallos de tutela.
(x) Que en relación con las últimas incapacidades reclamadas, le comunican al accionante que no es procedente el pago por el siguiente motivo: De ahí que, para la Sala, la pretensión del tutelante va encaminada a que la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), le cancele las Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 incapacidades reconocidas por la EPS Coosalud, identificadas y en las proporciones establecidas a continuación, las que según el accionante se encuentran dentro de los 540 días y las que fueron negadas por la accionada: No. De Incapacidad Fecha de Inicio Fecha Fin # de días 306985 04/08/2023 02/09/2023 30 313030 03/09/2023 02/10/2023 30 319049 04/10/2023 17/10/2023 14 En tal sentido, la Sala pasará a verificar según lo allegado al expediente, la sumatoria de los días de las incapacidades otorgadas al accionante, teniendo en cuenta tal como lo acertó el juzgado de primera instancia, lo establecido por la Honorable Corte Constitucional en cuanto a las responsabilidades para el pago de estas, para así establecer si le corresponde al fondo de pensiones el pago de las incapacidades pretendidas, tal como se especifica en el siguiente recuadro.
Según lo manifestado por la EPS y lo certificado por la misma, las incapacidades otorgadas al señor ORLANDO JOSÉ TERAN OVIEDO, van desde el 11 de abril de 2022 al 02 de diciembre de 2023, que teniendo en cuenta lo dispuesto en el recuadro irían de la siguiente manera: Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 Días Periodo de Incapacidad Entidad obligada 1 - 2 11/04/2022 a 12/04/2022 Empleador 3 - 180 13/04/2022 a 16/10/2022 EPS 181 - 540 17/10/2022 a 17/10/2023 Fondo de Pensiones 541 en adelante 18/10/2023 en adelante EPS Ahora bien, por regla general los fondos de pensiones deben asumir el pago de las incapacidades desde el día 181 a 540, a menos que la EPS haya omitido el deber de emisión y envío del concepto de rehabilitación, encontrándose en el presente caso, que la EPS Coosalud cumplió tal diligencia en debida forma con Colpensiones, pues, lo reportó el día 05 de octubre de 2022.
En tal sentido, como lo reclamado en esta oportunidad es el pago de las incapacidades que van del 04/08/2023 al 02/09/2023, 03/09/2023 al 02/10/2023 y del 04/10/2023 al 17/10/2023, las cuales se encuentran dentro de los 540 días, corresponde dicho pago al fondo de pensiones. De ahí que, lo que sigue es confirmar la decisión de primera instancia en cuanto tuteló el derecho fundamental al mínimo vital del señor ORLANDO JOSÉ TERÁN OVIEDO, ORDENANDO a COLPENSIONES que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de la providencia a la accionada, si aún no lo ha hecho, reconozca y pague al señor Orlando José Terán Oviedo las incapacidades generadas Nos. 306985 del 4 de agosto al 2 de septiembre de 2023 (30 días); 313030 del 3 septiembre al 2 de octubre de 2023 (30 días) y 319049 del 4 al 17 de octubre de 2023 (14 días), por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Acción de tutela 70-001-33-33-002-2023-00217-01 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, por lo expuesto.
SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con los protocolos digitales vigentes.
TERCERO: De manera oficiosa, por Secretaría de este Tribunal, envíese copia de la presente decisión al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS