Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.073/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena D. T. y C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veintitrés (2023). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES. Acción TUTELA Radicado 13001-33-33-007-2023-00335-01 Accionante VIVIANA MELÉNDEZ PAYARES Accionados COLPENSIONES Y MUTUAL SER EPS Tema Modifica – Las incapacidades causadas después de los primeros 180 días de incapacidad deben ser asumidas por Colpensiones, sin importar si el concepto es favorable o desfavorable; con posterioridad al día 540 de incapacidad le corresponden a Mutual Ser.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II. PRONUNCIAMIENTO. La Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar decide la impugnación presentada por la parte accionada, Colpensiones1, contra la sentencia del catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)2, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio del cual se concedió el amparo de los derechos fundamentales.
III.
ANTECEDENTES. 3.1. Pretensiones3. En ejercicio de la acción de tutela, la parte accionante formulo las siguientes pretensiones “TUTELAR la protección de mis derechos fundamentales Mínimo vital y la Salud en conexidad con la Seguridad Social, ordenando a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, representada legalmente por el Dr. JAIME DUSSAN CALDERON, o quien haga sus veces al momento de la notificación y de igual forma se dirige en contra de MUTUAL SER EPS, representada legalmente por el Dr. GALO VIANA MUÑOZ, o quien haga sus veces al momento de la notificación, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo¸ se ordene el pago de las incapacidades 144896 del 10/08/2021, 136684 del 02/09/2021, 144897 del 13/10/2021, 146792 del 09/12/2021, 155036 del 08/01/2022, 155037 del 08 /02/2022, 189159 del 14/03/2022, 189160 del 24/03/2022, 189161 del 29/03/2022, 189167 del 27/08/2022, 198132 del 11/01/2023, 198989 del 13/02/2023, 204153 del 15/03/2023.” 3.2.
Hechos4. Como sustento a sus pretensiones, la parte accionante expuso los siguientes argumentos fácticos, que se han de sintetizar así: 1 Fols. 3-12 doc. 09 Exp. Dig. 2 Doc. 07 Exp. Dig. 3 Fol. 2-3 Doc. 01 Exp. Dig. 4 Fol. 1-2 Doc. 01 Exp. Dig. 13001-33-33-007-2023-00335-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.073/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Señaló que, a partir del día 17 de julio de 2020 fue diagnosticada con trastorno mixto de ansiedad y depresión, razón por la cual se han venido otorgando incapacidades médicas en su favor.
Por lo tanto, el día 03 de agosto de 2021, la EPS Mutual Ser, le notificó a Colpensiones que la accionante cuenta con más de 90 días de incapacidad continuos por el mismo diagnóstico, con pronóstico desfavorable. En dicho comunicado también le informan que al cumplir los 180 días de incapacidad, será la administradora de pensiones quien continúe con el pago de las incapacidades.
Con ocasión al diagnóstico antes referido, se han generado diversas incapacidades, entre las cuales se hallan las siguientes: 144896 del 10/08/2021, 136684 del 02/09/2021, 144897 del 13/10/2021, 146792 del 09/12/2021, 155036 del 08/01/2022, 155037 del 08 /02/2022, 189159 del 14/03/2022, 189160 del 24/03/2022, 189161 del 29/03/2022, 189167 del 27/08/2022, 198132 del 11/01/2023, 198989 del 13/02/2023, 204153 del 15/03/2023; las cuales no han sido canceladas a la fecha de presentación de la acción de tutela.
Además, informó que el día 11 de abril de 2023, Colpensiones le notificó el Oficio del 14 de marzo de 2023, en cumplimiento a un fallo de tutela, por violación al derecho fundamental de petición; en el mismo Colpensiones rechazó el pago de las incapacidades, por estimar que la actora cuenta con un concepto de rehabilitación con pronóstico desfavorable y un dictamen de pérdida de la capacidad laboral del 40.13%, siendo improcedente el reconocimiento del subsidio solicitado.
Añadió la actora que, ante la negativa al reconocimiento del pago de las incapacidades, expedidas por la EPS, se le ha generado una afectación gravísima a su derecho al mínimo vital. 3.3. CONTESTACIÓN. 3.3.1. COLPENSIONES5. La accionada manifestó que, después de verificadas las bases de datos se evidenció que la Sra. Viviana Meléndez Payares cuenta con un concepto de rehabilitación desfavorable, por consiguiente, no hay lugar al pago de incapacidades, de conformidad con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, el cual establece como requisito para el reconocimiento y pago de las incapacidades a cargo de la administradora, la existencia de un concepto favorable de rehabilitación, por lo tanto, al poseer la accionante concepto desfavorable el procedimiento a seguir, según la norma indicada es calificar la pérdida de capacidad laboral. 5Fol. 3-14 Doc. 05 Exp.
Dig. 13001-33-33-007-2023-00335-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.073/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 La entidad sostuvo que, se registró una petición el 17 de febrero de 2023 en la cual se solicitó la determinación del subsidio por incapacidades con radicado BZG 2023_2597150, frente a la cual se emitió respuesta del 14 de marzo de 2023 con negación del pago.
Posteriormente, señaló la improcedencia de la presente acción, argumentando que en la legislación laboral existen medios más idóneos para dar trámite a este tipo de controversias, así las cosas, al existir otro medio con el cual reclamar prestaciones económicas la acción de tutela se torna improcedente ya que la acción constitucional no está instituida para resolver cuestiones litigiosas, sino por el contrario, para proteger derechos fundamentales.
De manera subsiguiente, hizo un recuento de las normas que rigen el procedimiento interno para el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad por parte de Colpensiones. Por lo anterior, solicitó se niegue la presente acción por cuanto las pretensiones son abiertamente improcedentes, ya que la presente acción no cumple con los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, así como tampoco se encuentra demostrada vulneración alguna a los derechos fundamentales reclamados por la accionante, pues la entidad ha actuado conforme a derecho.
3.3.2. MUTUAL SER EPS6. Expresó que, e esta es la segunda acción constitucional que interpone la señora Viviana Meléndez Payares en contra de Colpensiones y Mutual Ser EPS, a través de la cual solicita la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y la salud en conexidad con la seguridad social. La primera acción de tutela fue conocida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena a través del radicado N° 13001310400720230000900, dentro de la cual,, se emitió sentencia condenatoria en contra de Mutual Ser EPS, el 15 de febrero de 2023, ordenando el pago de las incapacidades No. 189162, No.189163, No. 189165, No. 189166, No. 189167, No 189168, No. 193112 y 121176.
Conforme a ello, la entidad estimó la existencia de temeridad y el abuso del derecho, por cuanto se cumplen los elementos señalados en el Decreto 2591 de 1991, al estar ante identidad de partes e identidad de objeto; si bien las pretensiones están redactadas de forma distinta, estas corresponden a las mismas incapacidades que en su oportunidad fueron puestas en conocimiento en la acción de tutela anterior. 6Fol. 4- 11 Doc. 06 Exp.
Dig. 13001-33-33-007-2023-00335-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.073/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Adujo que, referente a las incapacidades N°198132, N°198989 y N°204153, las cuales no fueron objeto de estudio en el proceso de tutela radicado 2023- 00009, el empleador Cooperativa Multiactiva de Servicios Solidarios - COPSERVIR- radicó ante Mutual Ser EPS solicitud de recobro de dichas incapacidades, siendo reconocidas y pagadas el día 04 de septiembre de 2023 a la cuenta bancaria reportada por el empleador, por ende, con respecto a estas solicita se declare la carencia de objeto por hecho superado.
En consecuencia, solicitó se declare que Mutual ser EPS no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, y la improcedencia de la presente acción de tutela toda vez que la pretensión sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas ya fueron objeto de estudio, existiendo un pronunciamiento por parte del Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena.
3.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena mediante sentencia del catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), resolvió: “PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales al mínimo vital y a la salud en conexidad con la seguridad social, de la accionante VIVIANA MELENDEZ PAYARES, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Representante legal de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de ésta providencia, si aún no lo ha hecho, proceda a cancelar a la accionante VIVIANA MELENDEZ PAYARES, las siguientes incapacidades otorgadas por la E.P.S. Mutual Ser: Como sustento de su decisión, el A-quo, en primer lugar, estudio si dentro del asunto se configuró o no el fenómeno jurídico de la temeridad o de la cosa juzgada constitucional.
Al respecto, precisó que la sola existencia de varias acciones de tutela no configura la temeridad, ya que dicha situación puede estar fundada, por ejemplo, en la necesidad extrema de defender un derecho. En cuanto a la cosa juzgada, la tuvo por no demostrada toda vez que, frente a las incapacidades No. 144896, No. 136684, No. 144897, No. 146792, No. 155036, 7 Doc. 07 Exp.
Dig. # Incapacidad No. Fecha inicio Finalización 1 136684 02/09/2021 01/10/2021 2 144897 13/10/2021 11/11/2021 3 146792 09/12/2021 07/01/2022 4 155036 08/01/2022 04/02/2022 5 155037 08/02/2022 09/03/2022 6 189159 14/03/2022 18/03/2022 7 189160 24/03/2022 28/03/2022 8 189161 29/03/2022 04/04/2022 13001-33-33-007-2023-00335-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.073/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 No. 155037, No. 189159, No. 189160 y No. 189161, objeto del presente trámite, se declaró la improcedencia por no acreditarse la presentación de solicitud de pago de dichas incapacidades ante Colpensiones, por tal razón, no hubo pronunciamiento de fondo en la acción de tutela primigenia, y, de acuerdo a los hechos narrados por la parte actora, hasta la fecha no han sido pagadas.
Seguidamente, aclaró que Mutual Ser EPS, pago sendas incapacidades médicas, entre las cuales se hallan algunas objeto de amparo dentro de este asunto (No. 189167, No. 198132, No. 198989 y No. 204153) y otras que no (189162, No. 189163, No. 189165, No. 189166, No. 189168, No. 191110, No. 193112 y 121176), a excepción de la No. 189167, pagada con anterioridad.
No obstante, frente a las incapacidades Nos. 136684, No. 144897, No. 146792, No. 155036, No. 155037, No. 189159, No. 189160 y No. 189161, no han sido pagadas. En ese orden, explicó que si las incapacidades de origen común persisten, son continuas y superan el día 180, a partir del día 181 hasta el día 540 su reconocimiento y pago corresponde al Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliado el incapacitado, por lo tanto, no hay lugar a negar el pago de incapacidades posteriores a 180 días sustentado en la ausencia de requisitos sin fundamento legal, como la existencia del concepto favorable de rehabilitación, máxime si se tiene en cuenta que las entidades del sistema de seguridad social no deben imponer barreras administrativas para pagar incapacidades médicas a sus afiliados, pues con ello, se configura una vulneración a sus derechos fundamentales.
3.5. IMPUGNACION DE COLPENSIONES8. La accionada manifestó su inconformidad contra la decisión anterior, señalando que el 10 de agosto de 2021 bajo el radicado No 2021_9096689, la EPS-Mutual Ser allegó certificado de rehabilitación de carácter desfavorable de la actora, por lo que en virtud del artículo 142 del Decreto 019 de 2012, no le asiste derecho al reconocimiento de incapacidades.
Por otra parte, señaló que la accionante por medio de radicado 2023_2597150 de fecha 23 de febrero de 2023 solicitó el pago de incapacidades, a la cual se dio respuesta por medio de oficio No. BZ2023_2597150-0790019 de fecha 14 de marzo de 2023, en forma negativa por existir concepto de rehabilitación desfavorable, pues en estos casos, procede el proceso de calificación de perdida de la capacidad laboral Bajo ese entendido, consideró que para otorgar el subsidio por incapacidad conforme a la Ley, se hace necesario (i) que el afiliado padezca una enfermedad de origen común;
(ii) la incapacidad sea continua y supere los 180 días (iii) se emita concepto favorable de rehabilitación por parte de la 8 Fol. 3-11 Doc. 09 Exp. Dig. 13001-33-33-007-2023-00335-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.073/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 EPS, iv) al momento de cumplirse el día 180 se encuentre afiliado a Colpensiones, y v) que el afiliado tenga cotizaciones a pensión dentro de las 4 semanas anteriores a la fecha de incapacidad reclamada, supuestos concurrentes que no se cumplen en esta oportunidad.
Igualmente, manifestó que la acción de tutela es un mecanismo residual, que solo procede ante la falta de un medio de defensa judicial y en caso de existir este, procede en forma excepcional para evitar un perjuicio irremediable. Por lo anterior al tratarse de pago de prestaciones económicas, la acción de tutela se torna improcedente ya que no está instituida para resolver cuestiones litigiosas sino por el contrario para proteger derechos fundamentales.
3.6. ACTUACIÓN PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto de fecha 21 de septiembre de 20239, proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena, se concedió la impugnación interpuesta por Colpensiones contra la sentencia de primera instancia, siendo asignado el conocimiento del mismo a este Tribunal de conformidad con el reparto efectuado el 25 de septiembre de 202310 y admitido mediante auto de la misma fecha11.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD. Revisado el expediente se observa, que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la alzada. V. CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela en SEGUNDA INSTANCIA, según lo establecido por artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 5.2.
Problema jurídico. De conformidad con los argumentos de la impugnación presentada, considera la Sala que el problema jurídico a resolver en el asunto estudiado, se circunscribe a determinar si: ¿En el presente asunto, se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela? 9 Doc. 10 Exp. Dig. 10 Doc. 12 Exp.
Dig. 11 Doc. 14 Exp. Dig. 13001-33-33-007-2023-00335-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.073/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 De resultar positiva la respuesta al interrogante anterior se estudiará si: ¿Dentro del asunto, Colpensiones no está obligada a reconocer y pagar las incapacidades médicas emitidas en favor de la accionante, por cuanto esta cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación, lo que impide acceder a sus pretensiones? 5.3.
Tesis de la Sala. Una vez demostrado los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, esta Sala modificará la decisión de primera instancia, como quiera que el reconocimiento de las incapacidades entre los días 181 y 540 corresponden al Fondo de Pensiones, una vez se reciba el concepto de rehabilitación, independientemente si es favorable o desfavorable, por ende, la entidad accionada no debió exigir el cumplimiento de un requisito extralegal, el cual se impone como una barrera administrativa injustificada y desproporcional para la satisfacción de las garantías constitucionales de los afiliados, en tanto, la dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y salud.
Por otra parte, después del día 541 total de incapacidades, el pago de estas le corresponde a la EPS Mutual Ser
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. Para resolver el problema jurídico planteado abordaremos el siguiente hilo conductor: (i) Generalidades de la acción de tutela; (ii) Procedencia de la acción constitucional para el pago y reconocimiento de incapacidades; (iii) Régimen de Seguridad Social en Salud para el pago de incapacidades de origen común-Entidad prestadora con la obligación de correr con la dispensa de esta clase de emolumentos; y (iv) Caso concreto. 5.4.1.
Generalidades de la acción de tutela. La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores exigencias de índole formal y con la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas sus circunstancias 13001-33-33-007-2023-00335-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.073/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario; es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso.
Al respecto, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 de la Constitución, prevé que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. 5.4.2. Procedencia de la acción constitucional para el pago y reconocimiento de incapacidades.12 La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales adeudadas procede por la vía de la acción de tutela, en aquellos casos en los que el juez constitucional advierta que el no pago de incapacidades pueda generar un detrimento mayor a los derechos del tutelante, toda vez que, existen factores como la edad, el estado de salud, las condiciones económicas, sociales y familiares, que son aspectos de obligatoria ponderación, pues exigirles a ciertas personas asumir las complejidades propias de los procesos ordinarios, en algunos casos podría redundar en que la vulneración de un derecho fundamental, como la dignidad humana o el mínimo vital, se prolongue de manera injustificada.
Así las cosas, la sentencia T-490 de 2015 fijó una serie de reglas en materia de idoneidad de la acción de tutela para el reconocimiento de las incapacidades médicas laborales por parte de las E.P.S, que se pueden sintetizar en: “i) El pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar. ii) El pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere 12 https://www.ramajudicial.gov.co/documents/14002991/0/16.+010-2023-00070- 01+MARGARITA+ROSA+MARTINEZ+vs+COLPENSIONES.pdf/531ce0d5-d70e-4f15-9743- c9ce387e34a0 13001-33-33-007-2023-00335-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.073/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta” Por esta razón, se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia.
Es por ello que a pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cuales se pueden reclamar los beneficios prestacionales, entre ellas las incapacidades, y cuando éstas no se pagan oportunamente se afectan derechos del orden constitucional, por lo que se hace necesaria la intervención del Juez de tutela a fin de neutralizar el perjuicio irremediable al que se ve sometido el solicitante y su núcleo familiar.
Lo anterior, se hace aún más notable, cuando en Sentencia T-161 del 2019, se expuso que el trámite mediante la jurisdicción ordinaria, o ante la Superintendencia de Salud, tiende a carecer de idoneidad, en razón del tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza, lo cual, habilita a la tutela, para resolver esta clase de litigios, siempre que se cumplan con los principios generales de la acción constitucional. 5.4.3 Régimen de Seguridad Social en Salud para el pago de incapacidades de origen común - Entidad prestadora con la obligación de correr con la dispensa de esta clase de emolumentos.
Las incapacidades médicas pueden tener origen en una enfermedad y/o un accidente, o ser de procedencia común. En uno u otro caso el sistema integral de seguridad social prevé el pago de las respectivas incapacidades. Sin embargo, dependiendo de cuál sea el origen varía la entidad encargada de cancelar las respectivas incapacidades. En lo concerniente a las enfermedades de origen común, las incapacidades menores, esto es, que tengan una duración máxima de dos (2) días, serán asumidas directamente por el empleador conforme a lo dispuesto en el Decreto 2943 de 2013.
De igual forma, a la EPS le corresponde pagar las incapacidades de origen común a partir del día tres (3), siempre y cuando la misma sea prórroga de otra, y no supere los ciento ochenta (180) días. En ese estado de la evolución de la incapacidad del afiliado, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral o de la posibilidad de recuperación. Y toma un papel importante el concepto favorable de rehabilitación, por ello, conviene destacar que conforme el Decreto-Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal y remitirlo a la AFP que corresponda antes del día 150.
En los eventos en que las EPS no cumplan lo anterior, les compete pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad 13001-33-33-007-2023-00335-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.073/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 temporal, es decir, les asistirá el deber de asumir el pago de dichas sumas desde el día 181 y hasta el día en que emitan el concepto en mención. En caso de que la EPS emita concepto favorable de rehabilitación, la AFP tendrá que postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral hasta por 360 días calendario adicional a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó y pagó la EPS.
En este evento se generará el derecho al reconocimiento de un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador que estará a cargo de la AFP a la que se encuentre afiliado, según lo dispone el Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. Superados los 540 días de incapacidad, si el trabajador continúa recibiendo incapacidades, aunque hubiese sido calificado con una pérdida de capacidad inferior a 50%, surge el interrogante de quién es el llamado al reconocimiento y pago de las mismas.
Es así como la Ley 1753 de 2015, en su artículo 67, y posteriormente, 2.2.3.3.1 del Decreto 1333 de 2018, con el fin de superar el vacío legal que existía en esta materia, estableció la obligación de reconocer y pagar las incapacidades por enfermedad de origen común de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud que superen los 540 días continuos a las EPS. 5.5.
CASO CONCRETO. 5.5.1. Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial. Teniendo en cuenta los hechos planteados en el escrito de tutela, su contestación y los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, corresponde a la Sala verificar si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, en el siguiente orden: (i) Legitimación por activa: Se encuentra en cabeza de la señora Viviana Meléndez Payares, por ser la titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, ante la presunta falta de pago de las incapacidades médicas concedidas entre el 10/08/2021, al 15/03/202313, solicitadas a través de petición del 17 de febrero de 202314.
(ii) Legitimación por pasiva: La ostenta la AFP Colpensiones, por ser la entidad ante la cual se encuentra afiliada la tutelante en el sistema de pensiones, además, fue ante quien se presentó la solicitud de reconocimiento y pago de incapacidades médicas discutidas, por lo que le corresponde continuar el trámite luego de haber recibido el concepto de rehabilitación por parte de Mutual Ser EPS.
Esta última entidad, a su vez, está legitimada para comparecer 13 Fols. 9-21 Doc. 01 Exp. Dig. 14 Fol. 19 Doc. 05 Exp. Dig. 13001-33-33-007-2023-00335-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.073/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 al asunto por haber reportado la prolongación de más de 180 días de incapacidad y emitido el concepto de rehabilitación desfavorable15.
(iii) Inmediatez: Encuentra esta judicatura que, la petición de reconocimiento y pago de las incapacidades fue radicada por la accionante el 17 de febrero de 202316, habiéndose obtenido respuesta desfavorable el 14 de marzo del mismo año17; por su parte, la acción de tutela se interpuso el 01 de septiembre, dentro de los seis (6) meses siguientes a conocer la negativa de la entidad; término razonable dispuesto por la jurisprudencia. Adicionalmente, se tiene que si bien algunas incapacidades datan del 2021, el hecho vulnerador alegado por la actora, consiste en una omisión que, a su juicio, persiste en el tiempo ante la falta de pago de dicho subsidio.
(iv) Subsidiariedad: Si bien, de entrada, se estima que la acción de tutela no es el medio idóneo para solicitar el reconocimiento y pago de la incapacidades médicas, por cuanto el interesado dispone del proceso laboral ordinario y del proceso abreviado ante la Superintendencia Nacional de Salud para obtener la protección de sus derechos, el juez constitucional no puede dejar de lado que “la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud”18, además, el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales19.
Vistas así las cosas, puede pensarse que estamos frente a una causal de improcedencia alegada por Colpensiones en su informe e impugnación consistente en que se pretende el pago de prestación económica del sistema de seguridad social en salud. No obstante, se evidencia la posible vulneración a los derechos al debido proceso, seguridad social y mínimo vital de la accionante, por lo que la tutela cumple con el requisito de subsidiariedad dada la naturaleza de los derechos involucrados, así como a las condiciones especiales de la actora20, que la hacen un sujeto de especial protección constitucional, por lo que esta acción resulta ser el medio idóneo y eficaz para su defensa. 15 Fol. 22-24 Doc. 01 Exp.
Dig. 16 Fol. 19 Doc. 05 Exp. Dig. 17 Fols. 25-26 Doc. 01 y 15-16 Doc. 05 Exp. Dig. 18 Sentencia T-140 de 2016, Corte Constitucional 19 Sentencia T-490 de 2015 Corte Constitucional 20 Según el concepto médico emitido por la EPS padece trastorno mixto de ansiedad y depresión (fol. 23 Doc. 01), en razón a ello, se le han generado incapacidades de manera continua (fol. 9-21 Doc. 01) 13001-33-33-007-2023-00335-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.073/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Estimado lo anterior, procede la Sala a resolver el segundo problema jurídico, consistente en la inconformidad de la entidad impugnante, Colpensiones, quien aduce no estar obligada a reconocer y pagar las incapacidades médicas emitidas en favor de la accionante, única y exclusivamente porque aquella cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación, pues, a su juicio, en estos casos solo procede la calificación de la perdida de la capacidad laboral.
Como se aprecia, la accionada Colpensiones, no discute la falta de pago de las incapacidades ordenadas por el juez de primero instancia, por el contrario, su inconformidad se sustenta exclusivamente en la falta de cumplimiento del presupuesto de contar con concepto de rehabilitación y fue esta misma razón lo que motivó la respuesta negativa21 a la solicitud de reconocimiento y pago de la mentada prestación económica.
Al respecto, se aclara que según el registro de incapacidades22,las incapacidades iniciaron el 17 de febrero de 2020, los 180 días de incapacidad vencieron el 09 de febrero de 2021. A partir del día 10 de febrero de 2021 hasta el 10 de febrero de 2022, si las incapacidades fueran continuas, vencían los 360 días de incapacidad cuyo pago, correspondería a la administradora de pensiones; pero como hubo interrupciones en octubre (11 días – del 02 al 12) y noviembre de 2021 (26 días – del 12 de noviembre al 08 de diciembre).
Así como en el año 2022, del 05 al 07 de febrero, para un total de cuarenta (40) días. Por lo anterior, los 360 días vencen el 20 de marzo de 2022, es decir, que a Colpensiones, le corresponde el pago de las incapacidades siguientes: Incapacidades posteriores 180 días - Colpensiones No. De incapacidad Periodo Días totales de incapacidad 144896 10/08/2021 – 08/09/2021 30 136684 02/09/2021 – 01/10/2021 30 144897 13/10/2021 – 11/11/2021 30 146792 09/12/2021 – 07/01/2022 30 155036 08/01/2022 – 04/02/2022 30 155037 08/02/2022 – 09/03/2022 30 189159 14/0372022 – 18/03/2022 5 Total: 185 361 días o 541 del total de incapacidades, en adelante corresponde a Mutual ser 189160 24/03/2022 – 28/03/2022 5 189161 29/03/2022 – 04/04/2022 7 El cuadro anterior, se explica porque si bien el día 180 corresponde al 10 de febrero de 2021, solo hasta el mes de agosto de ese año la EPS Mutual Ser envió el concepto de rehabilitación a Colpensiones, fechado 03 de agosto 21 Fols. 25-33 Doc. 01 Exp.
Dig. 22 Fol. 29-30 Doc. 06 Exp. Dig 13001-33-33-007-2023-00335-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.073/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 pero en su impugnación el fondo de pensiones antes mencionado, expresa que lo recibió el 10 de agosto de 2021, por ello, a partir de esta fecha es que nace su obligación de pagar el subsidio por incapacidad hasta que se completen el día 540, y a partir de esta fecha, le corresponde a la EPS.
En relación con la negativa de Colpensiones de reconocer el subsidio por incapacidad, la Corte Constitucional ha sido enfática al señalar que después del día 180, si las incapacidades persisten el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondo de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador independientemente si el concepto es favorable o desfavorable23, siempre y cuando la EPS haya enviado el concepto de rehabilitación entre los días 120 y 150, pero en todo caso antes del 180.
En el evento en el que el afiliado no alcance el porcentaje requerido de invalidez o se le haya dictaminado una incapacidad permanente parcial y por sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde al fondo de pensiones continuar con el pago de las mismas hasta que el médico tratante emita concepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez24.
Si bien el reconocimiento y pago de este tipo de prestaciones está sujeto a un trámite interno de verificación y al cumplimiento de unos requisitos, dichas formalidades no pueden prevalecer sobre el derecho sustancial de los interesados, ni es posible imponer a cargo de los afiliados el cumplimiento de requisitos extralegales que generan barreras administrativas que no resultan legales, razonables ni justificadas, para la satisfacción de sus garantías constitucionales.
En razón de lo anterior no es de recibo lo afirmado por Colpensiones que para poder pagar el subsidio económico de licencia por enfermedad se requiera un concepto favorable, por cuanto dicho requisito no ha sido dispuesto por la Ley, ya que una cosa es este subsidio y otra es la indemnización cuando se determine el porcentaje de pérdida de capacidad laboral o la pensión por invalidez, dado el caso.
Encuentra la Sala que adicionalmente, a la vulneración al derecho al mínimo vital de la actora, se ha presentado una flagrante vulneración al debido proceso de la actora, por parte de las entidades accionadas, derecho que, si bien no fue alegado, como vulnerado en el escrito de tutela, ello no le impide al juez constitucional proteger un derecho fundamental cuando lo encuentre violentado por el proceder de una entidad pública o privada, de manera oficiosa. 23 https://www.corteconstitucional.gov.co/Relatoria/2021/T-194-21.htm 24 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/t-920-09.htm 13001-33-33-007-2023-00335-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.073/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 El menoscabo se presenta, cuando la EPS Mutual Ser, desconoce el hecho de que envió tarde el concepto de rehabilitación y cuenta los días de una manera continua como si eso no hubiese existido, y Colpensiones, cuando a pesar de que la Corte Constitucional y esta Corporación en innumerables fallos, le ha ordenado el pago de incapacidades puesto que su interpretación del artículo 142 del Decreto 019 de 2012, es contrario a lo sostenido por la Ley y la jurisprudencia, lo que vulnera no solo el derecho aquí mencionado, sino también el de la seguridad social y el mínimo vital de las personas que se encuentran en condición de debilidad manifiesta por su estado de Salud, por lo que se ORDENARÁ a la Superintendencia Financiera y a la Procuraduría General de la Nación que inicien una investigación de esta conducta permanente de Colpensiones en la vulneración de los derechos fundamentales de sus asegurados.
Bajo ese entendido, esta Sala MODIFICARÁ la sentencia de primera instancia, para ordenar que las incapacidades cuya orden se dio en ese fallo, sean pagadas por las dos accionadas conforme al cuadro aquí relacionado. VI. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley;
FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el artículo primero de la sentencia de primera instancia, para amparar también el derecho fundamental al debido proceso, por las consideraciones plasmadas en la parte motiva de este proveído, SEGUNDO: MODIFICAR el artículo segundo del fallo impugnado, conforme a las razones expuestas, el cual quedará así: “SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Representante legal de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y de MUTUAL SER ESP, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de ésta providencia, si aún no lo ha hecho, proceda a cancelar a la accionante VIVIANA MELÉNDEZ PAYARES, las siguientes incapacidades otorgadas por la E.P.S. Mutual Ser: Incapacidades posteriores 180 días - Colpensiones No. De incapacidad Periodo Días totales de incapacidad 144896 10/08/2021 – 08/09/2021 30 136684 02/09/2021 – 01/10/2021 30 144897 13/10/2021 – 11/11/2021 30 146792 09/12/2021 – 07/01/2022 30 155036 08/01/2022 – 04/02/2022 30 155037 08/02/2022 – 09/03/2022 30 189159 14/0372022 – 18/03/2022 5 13001-33-33-007-2023-00335-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.073/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Total: 185 361 días o 541 del total de incapacidades, en adelante corresponde a Mutual ser 189160 24/03/2022 – 28/03/2022 5 189161 29/03/2022 – 04/04/2022 7 TERCERO:
NOTIFÍQUESE a las partes y al juzgado de primera instancia, en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de 1997.
CUARTO: REMÍTASE el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión (art. 32 decreto 2591 de 1991).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 070 de la fecha. LOS MAGISTRADOS. JEAN PAUL VÁSQUEZ GÓMEZ En uso de permiso25 25 Mediante Resolución No. 166 de 2023