70001333300920220023301 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, dieciocho (18) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Actora en contra de la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2023 -adicionada en Auto del 3 de marzo de 2023- proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se denegaron las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Genis de Jesús Sibaja Guerrero, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental de Sucre, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado el 22 de septiembre de 2021 frente a la petición presentada el día 22 de junio de 2021 “que niega el reconocimiento de la sanción moratoria a mandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 2 los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE– SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia 5.

Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. - Esa misma ley le asignó como competencia el pago de las cesantías parciales y definitivas de los respectivos docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. - El día 23 de julio de 2019 el señor Genis de Jesús Sibaja Guerrero, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías “a que tenía derecho”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 3 - Mediante la Resolución No. 0983 del 30 de julio de 2019, le fue reconocida la prestación solicitada. -Esta cesantía fue candelada el 1º de noviembre de 2019 por intermedio de entidad bancaria, esto es, con posterioridad a los setenta (70) días que establece la ley. - Al observarse con detenimiento, el demandante “solicitó la cesantía el día 23 DE JULIO DE 2019, siendo el plazo para cancelarlas el 10 DE OCTUBRE DE 2019, pero se realizó el día 01 DE NOVIEMBRE DE 2019, por lo que transcurrieron más de 26 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. - El 22 de junio de 2021, “se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos y sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, y por ello se adelanta la presente DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 4 Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

Y continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.

En ese sentido: “… debe entenderse QUE DESPUÉS DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011 en su artículo 76, amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación, a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en este sentido”.

Manifestó que: “Con la entrada en vigencia de la Ley 1955 en el año de 2019, se incorpora dentro de esta regulación la responsabilidad de las entidades territoriales en los casos en los que la mora se produzca por falta de diligencia”. Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 2 de la citada ley y jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó, que la demandante “… tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 5 vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”. 2.2.

Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 14 de junio de 2022. En Auto del 27 de julio de 2022 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue comunicado electrónicamente a las partes el día 28 de ese mes y año y, notificado vía Email el 14 de octubre de 2022. 2.2.1.

Contestación de la Demanda: - Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, no contestó la demanda. - Departamento de Sucre, se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, y en su defensa manifestó: “Para el caso subjudice, nos permitimos manifestar que bajo ninguna circunstancia la Gobernación de Sucre ha violado la normatividad jurídica existente con el accionante de esta demanda, conforme a los hechos anteriormente expuestos y a las pruebas que se relacionan en el acápite para tal fin.

Para esto es necesario recordar que el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio fue creado mediante la ley 91 de diciembre 29 de 1989, como una cuenta especial de la nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el estado tenga más del 90% del capital.

La parte demandante reconoce plenamente que la Secretaria de Educación Departamental actúa en nombre y representación de la Nación Ministerio de educación Nacional-fondo Nacional de prestaciones sociales del magisterio, resolvió la solicitud de cesantía parcial a través de la Resolución N° 0983 del 30 de julio de 2019, en ese sentido, estas reconocidas dos situaciones la primera que el secretario de educación no está actuando en nombre del Departamento de Sucre, si no que por disposición legal actúa en representación de la Nación Ministerio de Educación nacional-fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y la segunda que a partir de esa fecha se encuentra reconocidas y pagadas las cesantías parciales solicitadas.

A continuación propuso las excepciones denominadas: 1. Falta De Legitimación De La Causa Por Pasiva.2. Cobro De Lo No Debido. 3. De Oficio, Innominada Las Que Resulten Probadas En El Proceso O Genéricas. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 6 2.2.2.

Alegatos. En Auto adiado 5 de diciembre de 20221, el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, llamado al que acudieron: La Parte Demandante para insistir en las pretensiones y argumentos planteados en la demanda, concluyendo: “Razón por la que le asiste a la demandante el derecho pretendido en la demanda, por tanto, solicito muy respetuosamente al despacho ordenar a favor de ella el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada en la demanda, y que además se ordene la indexación de la misma, con base en lo expuesto por la H. Consejo de Estado en providencia del 26 de agosto de 2019, proferida dentro del proceso radicado 68001-23-33-000-2016-00406-01, en un asunto donde se conoce de la sanción moratoria a favor de un docente, en la cual se precisó de los alcances de la SUJ-SII-012-2018 de 18 de Julio de 2018 proferida por el H. Consejo Estado, entre las cuales se trató en el quinto problema jurídico a resolver la indexación de la sanción reclamada (…)Así las cosas, es procedente la indexación de la sanción por mora a favor de mi mandante, desde el último día en que se causó la mora, es decir el día del pago de las cesantías, hasta la fecha en que se cause la ejecutoria de la sentencia que profiera su despacho y desde la ejecutoria de la sentencia hasta que la entidad responsable realice el pago se reconozca los intereses legales.” El Departamento de Sucre para insistir en la prosperidad de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” no alegó de conclusión. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 22 de febrero de 20232 -adicionada en Auto del 3 de marzo de 20233-, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “Artículo único: Adicionar la sentencia proferida el 22 de febrero, la cual quedará así: 1 Notificado electrónicamente el 6 de diciembre de 2022. 2 Notificada vía correo electrónico el 27 de febrero de 2023 3 Notificada electrónicamente el 11 de abril de 2023 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 7 “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido planteadas por el DEPARTAMENTO DE SUCRE.

SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda presentada por GLENIS SIBAJA contra el FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE.

TERCERO: Reconocer a la abogada MARIA AMALIA MENCO MOJICA identificada con la TP 367.160 del CSJ como apoderada del DEPARTAMENTO DE SUCRE, en los términos y con las facultades a ella conferidas en el poder CUARTO: Sin costas en esta instancia. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “2.4. Caso concreto: En el caso bajo examen, de conformidad con el acervo probatorio allegado, se encuentra acreditado que el actor radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el día el 23 de julio de 2019, conforme se indicó en el acto administrativo de reconocimiento, la Resolución No. 0983 del 30 de julio de 2019, notificada el 6 de agosto de 2019 (f.18-20 archivo 01).

El valor reconocido fue puesto a disposición de la demandante el día 1º de noviembre de 2019, tal como se afirma en la demanda y acorde con la constancia expedida por Fiduprevisora (f.21 archivo 01). El día 22 de junio de 2021, radicado SUC2021ER007834 (f. 24-26 archivo 01), presentó petición ante la Secretaría de Educación Departamental solicitando el reconocimiento y pago de sanción moratoria.

El 5 de mayo de 2022 (f.27-35 archivo 01) el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo improbó el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes el 17 de noviembre de 2021, frente a la sanción moratoria presuntamente nacida del pago extemporáneo de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución 0983 de 2019, señalando que dada la fecha del pago (1º de noviembre de 2019), no se configuró la mora.

Pues bien, de acuerdo con la legislación y jurisprudencia a las que se hizo mención en párrafos anteriores, como quiera que el actor solicitó la liquidación y pago de sus cesantías definitivas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el día 23 de julio de 2019, la entidad contaba con un término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo, es decir, tenía hasta el 14 de agosto de 2019.

La Resolución de reconocimiento de cesantías parciales se expidió el día 30 de julio de 2019, razón por la cual debe contarse el término de 70 días a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento de cesantías, como consecuencia y en síntesis, se procede a calcular la Sanción Moratoria, así: Bajo la premisa anterior no hay lugar a reconocimiento de sanción moratoria, teniendo en cuenta que las entidades demandadas realizaron el trámite relativo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 8 al reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por el Docente, dentro del término previsto en la legislación. Conclusión: El Juzgado declarará probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido planteadas por el Departamento de Sucre, pero por las razones expuestas en esta providencia, pues considerando que la mora no nació a la vida jurídica, resulta innecesario el análisis relativo a la entidad a la cual correspondería el pago de la sanción. Al tiempo, negará las suplicas de la demanda, ya que al determinarse que a la pare actora no le asiste el derecho a la sanción reclamada, no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija al acto acusado. 2.5.

Costas: De acuerdo a lo normado por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado (Sección Segunda, 7 de abril de 2016), pese a resultar vencida la parte actora, no se condenará en costas, por no haberse comprobado su causación, en atención al criterio objetivo - valorativo, para la imposición de la condena en costas” 4.

EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión, la Parte Actora presentó oportunamente4 Recurso de Apelación en el que expresó: “(…) Del expediente, se advierte que el Docente GENIS DE JESUS SIBAJA GUERRERO laboran al servicio de la docencia oficial y cumplieron con los requisitos establecidos en la ley, para el reconocimiento de sus cesantías.

Prestaciones que en todos los casos fueron reconocidas mediante Actos administrativos que fueron expedidos superando el término de los 15 días establecidos y que fueron canceladas por fuera de los términos establecidos en las Leyes 1071 de 2006 y 1955 de 2019, es decir superando los 45 días hábiles para el pago contado después de la ejecutoria de los mismos.

(…) Como se puede evidenciar en las pruebas obrantes dentro del proceso, mi representado renunció a términos de ejecutoria de la Resolución 983 del 30 de julio de 2019 el mismo día que fue notificado personalmente de la misma, es decir, el día 6 de agosto del 2019, quedando debidamente ejecutoriada, el día 8 de agosto de 2019. Queriendo indicar lo anterior, que desde esa fecha empieza a correr el término de cuarenta y cinco (45) días, que tiene la entidad pagadora para poner a disposición el dinero correspondiente a las cesantías solicitadas, situación que pasó por alto el juzgado de origen.

(…) Es de precisar que, la decisión del JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE SINCELEJO, no guarda congruencia con lo expuesto en la sentencia anterior, que como se dijo, sirvió de fundamento de la decisión contenida en la sentencia apelada, ya que, AL NO CONTABILIZAR LOS TÉRMINOS PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA, TOMANDO EN CUENTA LA CONDUCTA Y DECISIÓN DEL DOCENTE A QUIEN REPRESENTO, QUIEN LIBRE Y VOLUNTARIAMENTE REUNCIÓ A TÉRMINOS DE EJECUTORIA, ESTANDO LEGITIMADO PARA ELLO, pasó por alto la jurisprudencia, vulnerando el derecho al reconocimiento de la SANCION MORATORIA de mí representado, pues, como se muestra a continuación se ocasionaron 26 días de mora, teniendo en cuenta la tesis 4 En Email del 13 de abril de 2023 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 9 contenida en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 - SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018:

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 7 de septiembre de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 22 de febrero de 2023; decisión que fue notificada electrónicamente el día 8 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- no se pronunciaron las partes.

El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.3. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Actora que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia5, corresponde a la Sala determinar si el señor Genis de Jesús Sibaja Guerrero tiene derecho al reconocimiento de la Sanción Moratoria reclamada y en caso positivo, qué entidad debe responder por el pago de la misma.

Para lo cual, se dilucidará sobre lo siguiente: 5 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 10 I) Responsabilidad por el reconocimiento tardío de la Sanción Moratoria de Docentes: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.

En el artículo 9º de la norma en cita se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994.

Textualmente, dispone el citado artículo: “ARTICULO 180. Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. Concordante con lo anterior, desde un primer momento los Decretos 1775 de 19806 y 2234 de 19987, previeron que el reconocimiento de las prestaciones a cargo del fondo, se efectuara con la participación del representante permanente de dicho organismo a nivel regional, cuando establecieron: “Artículo 8º Decreto 1775 de 1980.- Reconocimiento. - Modificado por el Artículo 2 del Decreto 2234 de 1998- Efectuada la liquidación el representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, expedirá la resolución de reconocimiento conjuntamente con el coordinador Regional de Prestaciones Sociales".

Sobre la gestión de las prestaciones sociales, la Ley 962 de 20058 preveía en su artículo 56 que: «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el 6 Por el cual se modifica el Decreto número 2130 de 1976 que establece la Planta de Personal del Ministerio de Educación Nacional y se dictan otras disposiciones 7 “Por el cual se modifican los artículos 2 y 8 del Decreto 1775 de 1990 y se deroga el Decreto 1511 de 1998.” 8 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos», NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 11 Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. El trámite al que se hacía referencia el artículo en mención, fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 en el cual se señalaron términos especiales para la gestión de las mencionadas prestaciones sociales, específicamente las cesantías, y en esa medida poder verificar el incumplimiento por parte de la administración en el pago de las prestaciones solicitadas.

No obstante, en virtud de lo establecido en el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado, eliminando así el sustento jurídico que dio vida a la reglamentación realizada por el Decreto 2831 de 2005 en cuanto al procedimiento administrativo a observar frente a la solicitud de prestaciones sociales.

A su turno, la Ley 1071 de 20069 al reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de trabajadores y servidores del Estado, indicó: ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

A su vez, el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, reafirmó la naturaleza y finalidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el trámite 9 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 12 de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional.

En efecto, en la subsección 2 de la norma en cita bajo el título “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación única debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.

Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 13 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.» (Subrayas fuera del texto original) (…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

(Resaltado para destacar) Posteriormente, la Ley 1955 de 201910, en su Artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así: 10 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Como puede verse, la norma consagra la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De manera que, antes de la Ley 1955 de 2019 la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 15 Ahora, con la entrada en vigencia de la norma citada se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual el ente territorial se erige, entonces, como responsable del pago de la sanción. Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019 fecha en que entró en vigencia la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas.

Finalmente, el 1º de junio de 2022 se expidió el Decreto 942 de 2022 “Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 201511 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, disposición que conforme lo establecido su Artículo 5º rige a partir de su publicación. II) De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes: Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo).

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías. En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, 11 Modifica los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3, 2.4.4.2.3.2.22, 2 4.4.2.3.2.24, 2.4.4.2.3.2.25, 2.4.4.2.3.2.27, 2.4.4.2.3.2.28 y 2.4.4.2.3.3.2; subroga los artículos 2.4.4.2.3.2.29 y 2.4.4.2.3.2.30; adiciona los artículos 2.4.4.2.3.2.31 y 2.4.4.2.3.2.32, y deroga los artículos 2.4.4.2.3.2.23 y 2.4.4.2. 3.2.26 del Decreto 1075 de 2015” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 16 los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”.

En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora, a pesar que la Ley 91 de 198912 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 201813, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio14.

Al respecto, en dicha providencia, se dijo: 12 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-2015. 14 Sentencia del 11 de diciembre de 2020, Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda, Rad.

No. 70-001-33-33-003-2016- 00094-01, Demandante: Ana Aguirre Salcedo, Demandado: Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 17 “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales15, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199516 y 1071 de 200617, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 200618 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes19, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa20, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

(Negrillas para resaltar). (…) 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200521 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200622 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.

Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.

Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.

Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de 15 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 16 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 17 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 18 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 19 Artículo 150 de la Constitución Política. 20 Artículo 189 ibídem. 21 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 22 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».

Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200623), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201124) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5125], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200626.

(Negrillas para resaltar) Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: 23 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 24 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 25 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 26 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 19 HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 27 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Caso Concreto: Revisado el material probatorio, se encuentra acreditado que el señor Genis de Jesús Sibaja Guerrero el día 23 de julio de 2019 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parcial para compra de vivienda “que le corresponde por sus servicios prestados como docente NACIONAL SITUADO FISCAL, en la Institución Educativa San Luis Beltrán ubicado en el Municipio de Sampués”; petición que fue atendida en Resolución No. 0983 del 30 de julio de 2019, así: 27 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 20 (…) Acto administrativo que le fue notificado personalmente el 6 de agosto de 2019, como a continuación se ve: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 21 Así mismo, que el demandante recibió el pago por el concepto reconocido el día 1º de noviembre de 2019, como se evidencia en la Certificación expedida por FOMAG: Finalmente, se probó que el 22 de junio de 2021 con radicación No. SUC2021ER007834, el demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional– Secretaria de Educación Departamental de Sucre: Pues bien, como el demandante solicitó el reconocimiento de sus Cesantías el día 23 de julio de 2019, a partir del día hábil siguiente -24 de julio de 2019- comenzaron a correr los quince (15) días señalados en la norma para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales finalizaban el 14 de agosto de 2019.

Ahora, como el acto administrativo de reconocimiento fue expedido el 30 de julio de 2019, esto es, dentro del término de quince (15) días previstos por el legislador y fue notificado personalmente el 6 de agosto de la misma anualidad, para efectos de determinar la mora causada se hará uso de la tercera hipótesis planteada en la sentencia de unificación28 proferida por el Consejo de Estado, así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 22 En esa medida no es aplicable la causal séptima invocada por el extremo recurrente, según la cual, la mora se contabiliza así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia Ello por cuanto dicha hipótesis contempla la renuncia a la notificación y a la ejecutoria, y en el asunto, la notificación personal si se surtió como da cuenta la prueba relacionada en precedencia; acto en el cual, la interesada renunció a la ejecutoria del acto administrativo notificado.

En este punto precisa la Sala que el argumento expuesto por el extremo recurrente, según el cual, la mora debe contabilizarse restando en término de ejecutoria de la Resolución No. 0983 del 30 de julio de 2019, toda vez, que en el acto de notificación de dicho acto administrativo, el interesado renunció a dicho término, no es de recibo.

Aspecto que fue dilucidado por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-201829 en la que se dejó sentada la siguiente regla sobre la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías: “ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley30 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. (Resaltado para destacar) Deviene, entonces, que la mora se contabilizará a partir de la finalización de los 55 días posteriores a la notificación, término que corrió entre el 8 de agosto –primer 29 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 30 Artículo 69 CPACA.

Configurándose 4 días de mora, como a continuación se resume: Presentación Solicitud 23 de julio de 2019 15 días para expedir Acto Administrativo 14 de agosto de 2019 Fecha de Expedición del Acto Administrativo de Reconocimiento 30 de julio de 2019 Notificación 6 de agosto de 2019 55 días a partir de la notificación del acto 25 de octubre de 2019 Inicia Sanción Moratoria 26 de octubre de 2019 Fecha en que los dineros fueron puestos a disposición para su cobro 1º de noviembre de 2019 Días de mora 4 Así las cosas, es claro que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de una Sanción por Mora en razón de 4 días, correspondiendo, ahora, determinar la entidad llamada a responder por la misma.

Pues bien, reitera la Sala que con la expedición de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; entidad a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento de las prestaciones sociales, previo trámite administrativo antes las Secretarías de Educación de las entidades territoriales. No obstante, la Ley 1955 de 2019 que entró en vigencia el 25 de mayo de 2019, en su artículo 57, se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Concretamente, en su parágrafo estableció: “La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Así, la norma consagró la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 24 para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; siendo necesario, a partir de su entrada en vigencia, verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual el ente territorial se erige, entonces, como responsable del pago de la sanción. En este contexto, la Ley 1955 de 2019 resulta aplicable al caso que nos ocupa, en la medida que la solicitud fue elevada por el señor Sibaja Guerrero el 23 de julio de 2019; cuando se encontraba vigente la norma en cita.

Sin embargo, en el expediente no existe prueba alguna que permita arribar a la conclusión que la actuación del Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental determinó la mora que en este proveído se reconoce, por el contrario, lo probado es que el Acto Acusado fue proferido y notificado en tiempo; por lo que se CONFIRMARÁ el Numeral PRIMERO de la sentencia recurrida.

Consecuente con lo anterior, la entidad llamada a reconocer y pagar la Sanción Moratoria a que tiene derecho la actora es la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio “FOMAG”, lo que conlleva a REVOCAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de primera instancia en cuanto denegó las pretensiones de la demanda, por tanto, la parte resolutiva quedará así: “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido planteadas por el DEPARTAMENTO DE SUCRE.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del ACTO FICTO derivado de la configuración del silencio administrativo negativo frente a la petición radicada el 22 de junio de 2021, que le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales al señor Genis de Jesús Sibaja Guerrero, identificado con C.C. No 11.040.326, por las razones relacionadas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde 26 y hasta el 31 de octubre de 2019, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad de 2019, dicha suma de dinero que resulte de la condena, se actualizara, aplicando para ello la siguiente formula, en aplicación del artículo 187 del CPACA R= Rh * INDICE FINAL -------------------- INDICE INICIAL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 25 Por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Reconocer a la abogada MARIA AMALIA MENCO MOJICA identificada con la TP 367.160 del CSJ como apoderada del DEPARTAMENTO DE SUCRE, en los términos y con las facultades a ella conferidas en el poder CUARTO: Sin costas en esta instancia.

QUINTO: Sin costas en esta instancia.

SEXTO: En firme esta providencia, cancélese la radicación y archívese el expediente, previas anotaciones de rigor en los sistemas de información. 6.3. De la condena en costas. Sin condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la Sentencia proferida el 22 de febrero de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva. En consecuencia, quedara así: “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido planteadas por el DEPARTAMENTO DE SUCRE.

CUARTO: Reconocer a la abogada MARIA AMALIA MENCO MOJICA identificada con la TP 367.160 del CSJ como apoderada del DEPARTAMENTO NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00233-01 Demandante: Genis de Jesús Sibaja Guerrero Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental de Sucre 26 DE SUCRE, en los términos y con las facultades a ella conferidas en el poder CUARTO: Sin costas en esta instancia.

QUINTO: Sin costas en esta instancia.

SEXTO: En firme esta providencia, cancélese la radicación y archívese el expediente, previas anotaciones de rigor en los sistemas de información.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY