SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

NO LABORAL / REALIZACIÓN DE PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA – Marco normativo - Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 2015230969 del 27 de noviembre de 2015 “Por medio de la cual se resuelve un asunto en materia contravencional de tránsito” proferida por la Unidad de Inspecciones de la Secretaría de Movilidad, Subsecretaría Legal, mediante la cual se declaró contravencionalmente responsable al demandante, en calidad de conductor del vehículo de placa EVV 063 con una multa equivalente a setecientos veinte (720) salarios mínimos legales diarios vigentes, que para la fecha de los hechos correspondía a la suma de $15.464.160 más los intereses moratorios que se causen hasta la fecha de su pago, además de la suspensión de la licencia de conducción por el término de 10 años, por transgredir el contenido de los artículos 150, 151 y 152 del CNT y el artículo 131, literal f) ibídem, esto es, conducir bajo el influjo del alcohol o bajo los efectos de sustancias psicoactivas; y la Resolución No. 171 del 12 de enero de 2016 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación…”, expedida por el Secretario de Movilidad del Municipio de Medellín, por medio de la cual se confirma la Resolución No. 2015230969 de 2015.

Extracto: ( ) La prueba de alcoholemia es un test por medio del cual se determina la cantidad de alcohol presente en la sangre de una persona, por medio de un alcohosensor, que es un instrumento que mide y muestra la concentración en masa de alcohol en el aire exhalado dentro de los límites de error especificados. (…) Que la autoridad de tránsito o quien haga sus veces, al momento de realizar la orden de comparendo procederá a realizar la retención preventiva de la licencia de conducción que se mantendrá hasta tanto quede en firme el acto administrativo que decide sobre la responsabilidad contravencional; y que al conductor que no permita la realización de las pruebas físicas o clínicas o se dé a la fuga, se le cancelará la licencia, se le impondrá multa correspondiente a mil cuatrocientos cuarenta (1.440) salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv) y procederá la inmovilización del vehículo por veinte (20) días hábiles.

(…) Así las cosas, no cabe la menor duda que las autoridades administrativas deben dar la posibilidad al conductor de intervenir en el procedimiento, pronunciarse respecto de los medios de prueba, solicitar y aportar pruebas, formular los argumentos de orden fáctico o jurídico que consideren relevantes y de cuestionar las decisiones que sean adoptadas en el curso del proceso correspondiente; esto es, respetar su derecho de defensa y contradicción. (…) En atención a este resultado de 1,05 mg es claro que el mismo se halla dentro del rango delimitado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en la Resolución 1183 de 2005 en el numeral 4.4.3.7., esto es, el cociente obtenido está entre 0.95 y 1.05, por lo cual no se requería repetir la prueba; y en consecuencia, el resultado indicado por el laboratorio de Toxicología el día 1° de agosto de 2015, luego del análisis de las pruebas realizadas al señor N.E.Y.F., es de 168 miligramos de etanol sobre 100 miligramos de sangre, lo que equivale a tercer grado de embriaguez de acuerdo con el artículo 1524 del Código Nacional de Tránsito Terrestre modificado por la Ley 1696 de 2013 y cuya sanción equivale a la i) suspensión durante diez (10) años de la Licencia de Conducción, ii) realización de acciones comunitarias para la prevención de la conducción bajo el influjo del alcohol o sustancia psicoactivas, durante cincuenta (50) horas, iii) multa correspondiente a setecientos veinte (720) salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv) y iv) inmovilización del vehículo por diez (10) días hábiles.

Sean las anteriores explicaciones suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda, pero se reitera, lo será por las razones acá expuestas, ya que no puede pasarse por alto que tal y como lo manifestó el recurrente, la norma aplicada por el Ad Quo en el fallo de primera instancia –Resolución 181 de 2015 del el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - y que sirvió de sustento para negar las pretensiones, no sólo no estaba vigente para el momento de los hechos (1° de agosto de 2015), sino que una vez entra en vigencia el 1° de septiembre de 2015, es derogada el 18 de diciembre de ese mismo año por la Resolución No. 001844.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA Medellín, veintiséis (26) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA Nº 11 Tema: Conoce la Sala Séptima de Oralidad del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, del veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2019), mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES El señor NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA, actuando en nombre propio, y por conducto de apoderado judicial regularmente constituido al efecto, acude en demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de carácter No Laboral en contra del MUNICIPIO DE MEDELLÍN, para que se resuelva sobre las siguientes, 1.1.

PRETENSIONES Normativa aplicable a la realización de pruebas de alcoholemia. Resolución N. 1183 de 2005 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Prueba de alcoholemia - test por medio del cual se determina la cantidad de alcohol presente en la sangre de una persona, por medio de un alcohosensor, que es un instrumento que mide y muestra la concentración en masa de alcohol en el aire exhalado dentro de los límites de error especificados.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 3 Como tales, fueron formuladas las que a continuación se transcriben: “PRINCIPALES: PRIMERA: Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: -Nulidad total de la resolución 2015230969 del 27 de noviembre de 2015, que impuso como sanción una multa de $15.464.160 y una sanción de suspensión de la licencia de conducción al señor Nicolás Evelio Yepes Foronda por el término de 10 años. -Nulidad total de la resolución 171 del 12 de enero de 2016, emanada del Secretario de Movilidad del Municipio de Medellín, que confirmó el fallo de primera instancia. CONSECUENCIALES: A. Que se restablezca el derecho al señor Nicolás Evelio Yepes Foronda a obtener su licencia de conducción. B. El pago de las costas y agencias en derecho.” 1.2.

HECHOS DE LA DEMANDA En apoyo del petitum que se somete al conocimiento del Tribunal, en la demanda se hace el relato de las siguientes circunstancias fácticas, que resumidamente se presentan, siendo fieles a la intención del libelista: 1.2.1. Manifestó la parte actora, que el 1° de agosto de 2015 a las 01:35 horas, en el cruce de la calle 44 con la carrera 79B de esta ciudad, al señor Nicolás Evelio Yepes Foronda quien conducía el vehículo de placa EVV-063, le fue impuesta una orden de comparendo. 1.2.2.

Informó el demandante, que la agente de tránsito que levantó el informe indicó que el señor Nicolás Evelio Yepes Foronda infringía los artículos 131 literal f y 150 a 152 del Código Nacional de Tránsito, al conducir bajo el influjo del alcohol. 1.2.3. Dijo que al señor Nicolás Evelio Yepes Foronda, se le practicó la prueba de alcoholemia, la cual arrojó como resultado 186 mg./ml que corresponde a un tercer grado de embriaguez. 1.2.4.

Indicó, que el señor Nicolás Evelio Yepes Foronda, previo a la prueba de alcoholemia, no fue debidamente ilustrado sobre la misma en la forma ordenada por la Corte Constitucional en la sentencia C-633 de 2014. 1.2.5. Puntualizó que el 27 de noviembre de 2015, la entidad demandada expidió la Resolución 2015230969 correspondiente al fallo contravencional, en la que dispuso sancionarlo con una multa de $15.464.160 y la suspensión de la licencia de conducción por el término de 10 años.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 4 1.2.6. Finalmente, afirmó, que ante el recurso de apelación presentado por el señor Nicolás Evelio Yepes Foronda, el 12 de enero de 2016 el Secretario de Movilidad del Municipio de Medellín expidió la Resolución 171, en la cual confirma las sanciones impuestas.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Se citan en la demanda, con el cargo de resultar infringidos, los artículos 6, 29 y 121 de la Constitución Política, los numerales 2.4.6, 2.4.6.1 a 2.4.6.7, 4.3.9., 4.4.3.7 de la Resolución N. 1183 del 14 de diciembre de 2005 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el artículo 3° de la Ley 1437 de 2011.

Manifestó, que dentro del trámite del expediente contravencional, no se realizó la entrevista de que trata el numeral 2.4.6 de la Resolución N. 1183 del 14 de diciembre de 2005 expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, previo a la toma de la muestra y según la cual se debe averiguar si durante el suceso sufrió algún tipo de trauma físico o si presenta algún síntoma como insomnio, hipersomnia, disforia, escalofríos, cefalea, diplopía, palpitaciones, aumento o disminución del apetito, polidipsia, hipo, dolor abdominal, mareo, náuseas, vómito, retención urinaria, aumento de diuresis, entre otros; en caso de ser así, se deben registrar y tener en cuenta durante la realización del examen, así como en el análisis e interpretación de los hallazgos, también obtener información sobre los antecedentes médicos, psiquiátricos, farmacológicos y toxicológicos, de importancia para orientar el procedimiento y la interpretación de los resultados, así como indagar sobre los antecedentes médicos, especialmente los relacionados con trastornos que comprometan el equilibrio, la sensopercepción, la coordinación motora, la convergencia ocular o produzcan otros signos clínicos que deban ser considerados en el diagnóstico diferencial de la embriaguez, averiguar si se le ha prescrito o toma algún medicamento, tal como insulina, hipoglicemiantes, antiepilépticos, antivertiginosos, antihistamínicos, y otros que deban ser considerados en la interpretación de los hallazgos del examen.

Puntualizó que dicha entrevista es un requisito de forma para las pruebas clínicas, pero también para las paraclínicas como en este caso, y su acatamiento es obligatorio por mandato del artículo 29 de la Constitución Política, entrevista que no se le practicó en debida forma al señor Nicolás Evelio Yepes Foronda, ya que la persona responsable de realizarla lo hizo con una “preforma, la cual sirve para un evento o para mil, para cumplir la exigencia legal”, sin la rigurosidad que exige el Reglamento Técnico Forense para la determinación clínica del estado de embriaguez aguda, violando así, el debido proceso del demandante.

Agregó que, en el anterior sentido, la prueba de alcoholemia no estuvo rodeada de los elementos formales para que le den plena validez a la misma, ya que no se puede reducir únicamente a los requisitos operativos o instrumentales como Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 5 tal para su realización, sino que además se exige el cumplimiento de otras condiciones de orden legal y su desconocimiento es una flagrante violación al debido proceso y por ende, al derecho de defensa del demandante al momento de la práctica de la pericia forense, lo cual constituye un vicio de forma que invalida la prueba.

Refirió también, que existió un error de 3 milésimas en el resultado de la prueba, de acuerdo con lo señalado en el numeral 4.4.3.7 inciso 5° de la Resolución No. 1183 de 2005 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que indica que si la segunda lectura es mayor de 100mg%, se debe calcular la variación entre los dos resultados de acuerdo al cociente obtenido de la ecuación: RESULTADO 1/RESULTADO 2 es igual a X. Sin embargo, el primer resultado arrojó 1.77 mg que dividido entre el segundo resultado de 1.68 mg entrega como resultado 1.05357143 por lo que superó el margen de error en 3 milésimas y era obligación del funcionario administrativo practicar una nueva prueba con otro equipo o un examen alternativo, lo cual no realizaron, y lo que hicieron fue interpretar la norma en forma equivocada y acomodada a los intereses de la administración, pues tomaron los primeros tres dígitos del resultado, e indicaron que según las reglas de la estadística si el dígito que continúa al tercer número es superior a cinco, el resultado aumentará en uno, pero si es igual o inferior a cinco, este quedará tal cual da el resultado; abusando de esta forma del derecho y perjudicando al señor Nicolás Evelio Yepes Foronda.

1.4. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN La entidad accionada, allegó el pertinente escrito de contestación a la demanda –folios 47 a 54-, por medio del cual manifiesta que se opone a cada una de las pretensiones, y aun cuando aceptó como ciertos los hechos de la demanda relacionados con el comparendo y la expedición de las resoluciones demandadas, aclaró que al realizarle la prueba de alcoholemia al señor Nicolás Evelio Yepes Foronda el resultado fue 168 miligramos de etanol sobre 100 mililitros de sangre, según informe toxicológico No. 201511368 del 1° de agosto de 2015 lo que evidencia un grado 3 de embriaguez.

Enfatizó también, en que al demandante si se le informó acerca de la prueba que se le iba a practicar y que él firmó el acta de consentimiento informado, adicionalmente, se le practicó la entrevista previa a la toma de la prueba de embriaguez, como consta en el trámite contravencional que se allegó a este proceso. En efecto, al señor Nicolás Evelio Yepes Foronda se le indicó la prueba que se le iba a practicar y sus derechos, y se le dio la oportunidad de formular preguntas, como consta en el acta de consentimiento informado, la cual fue firmada por el examinado, se le hizo la correspondiente entrevista, la que Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 6 igualmente consta en formato que también firmó y que pretende desvirtuar por tratarse de una preforma.

Aclaró que el Reglamento Técnico Forense prevé una averiguación previa a la prueba, la cual se realizó y no se demostró que el estado del contraventor era consecuencia de una condición física que se hubiera prestado a confusión al obtener el resultado que condujo a la imposición de la sanción, además debe tenerse en cuenta que en la diligencia de descargos, el señor Nicolás Evelio Yepes Foronda reconoció que estaba conduciendo bajo los efectos del licor.

Indicó, que el proceso contravencional se adelantó bajo los estándares establecidos en el Código Nacional de Tránsito y en la Resolución No. 1183 de 2005 que adoptó el Reglamento Técnico Forense para la determinación clínica del estado de embriaguez aguda; y que el resultado de la prueba fue 168 miligramos de etanol sobre 100 mililitros de sangre, lo que evidencia un grado 3 de embriaguez, además, la diferencia entre los dos mediciones arrojadas por las tirillas, se encuentran dentro del rango delimitado por el Instituto de Medicina Legal, esto es, la diferencia es menor a 5 mg%, pues en la primera prueba el resultado fue de 1.77mg/100ml, mientras que en la segunda fue de 1.68mg/100ml, lo que está dentro del marco establecido por la norma.

En cuanto al supuesto margen de error del resultado de la prueba, aclara que al buscar el cociente señalado en la Resolución No. 1183 de de 2005 tenemos que RESULTADO 1/RESULTADO 2 es igual a X; esto es, para el caso que nos ocupa 1.77/1.68 = 1.05357143 lo que demuestra que no existió error alguno respecto al resultado, ya que como lo señala la citada resolución, se toman los primeros tres dígitos del resultado, de allí que según las reglas de la estadística, si el dígito que continúa al tercer número es superior a cinco, el anterior resultado aumentará en uno, pero si es igual o inferior a cinco, este quedará tal cual da el resultado.

Señaló también el apoderado judicial de la entidad demandada, que la embriaguez está definida en el artículo 2° del Código Nacional de Tránsito como el estado de alteración transitoria de las condiciones físicas y mentales causadas por intoxicación aguda que no permite una adecuada realización de actividades de riesgo y que lo que pretende la norma es el respeto a la vida y a la salud de las personas que hacen parte de la vía, dando prioridad, por precepto constitucional, al interés general sobre el particular, donde el conductor debe acceder a la prueba una vez sea requerido por parte de la autoridad de tránsito, buscando con ello la prevención de la accidentalidad y de la mortalidad, así como la no impunidad por parte de los conductores, que a sabiendas del riesgo incrementado al conducir bajo los efectos del alcohol, hacen caso omiso a dicha prohibición. Puntualizó, que está demostrado que en el proceso contravencional en donde se encontró implicado el demandante, se respetaron las garantías procesales y que además la prueba de alcoholemia se adelantó con fundamento en los reglamentos que para el caso en particular ha expedido el Instituto de Medicina Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 7 Legal, que las pruebas que se encuentran dentro del plenario son suficientes para que tanto el fallador de primera como de segunda instancia contaran con los elementos y la certeza para determinar la comisión de los hechos que se encontraban en investigación.

2. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, profiere la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación en trance de ser resuelto, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda. Manifestó el Juez de Conocimiento que en materia sancionatoria de acuerdo a la facultad concedida a la Administración, se debe respetar el debido proceso de los administrados, tales como las “formas propias de cada juicio”, los principios de legalidad, publicidad, imparcialidad, favorabilidad, presunción de inocencia, contradicción, y el non bis in ídem, adicionalmente, afirmó el Ad Quo, que la imposición de una sanción debe ser proporcional a los hechos que la motivaron.

Hace referencia al proceso sancionatorio en materia de tránsito y en especial a los requisitos legales para la realización de la prueba de alcoholemia, su registro y su medición, advirtiendo que para la fecha de ocurrencia de los hechos estaba vigente la Resolución 181 de 2015 expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la que se dispuso adoptar la segunda versión de la “Guía para la Medición indirecta de alcoholemia a través de aire espirado”, en cumplimiento de lo ordenado en la Ley 1696 de 2013, en la que se establece una entrevista en la fase pre analítica de la medición, la cual se registra en un formato que se encuentra anexo a esa misma guía, denominado “anexo 5”.

Respecto del caso concreto, advirtió que de las pruebas recogidas se logró establecer que el demandante suscribió el documento denominado “consentimiento informado”, el cual contiene los requisitos establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-633 de 2014, por lo que consideró el Juez de primera instancia que esa acta contiene las condiciones de la suficiente ilustración a la que se refiere la Corte Constitucional en la sentencia citada, no asistiéndole razón a la parte actora, al afirmar que no se cumplió esa sentencia por la entidad demandada.

Frente a la entrevista en las condiciones establecidas en la Resolución 1183 de 2005 a fin de establecer los antecedentes médicos, psiquiátricos, farmacológicos y toxicológicos de importancia con el objetivo de orientar el procedimiento y la interpretación de los resultados, indicó el Ad Quo, que este cargo no tiene vocación de prosperidad, toda vez que dicha resolución se aplica para la determinación clínica, esto es, sólo regula lo relacionado con el examen clínico de sangre para la determinación de embriaguez, el cual debe ser realizado al interior de una institución médica y por un profesional de la salud, diferente a Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 8 la prueba realizada al demandante la cual fue mediante alcohosensor, que se encuentra regulada en otra normativa, esto es, en la Resolución 181 de 2015, la cual establece de manera expresa los requisitos de la entrevista, los cuales se encuentran contenidos en el anexo 5 y que se cumplieron a satisfacción por la entidad demandada de acuerdo al documento allegado a folio 79 del expediente.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN. El apoderado judicial de la parte demandante mediante escrito visible a folios 163 a 170, presentó recurso de apelación frente a la sentencia, señalando que disiente de la misma por las siguientes razones: 3.1. No se pronunció el Juez de primera instancia, frente a la censura que realizó el demandante de la violación al numeral 4.4.3.7 inciso 5° de la Resolución 1183 de 2005 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y que tiene que ver con la interpretación de los resultados de la prueba de alcoholemia que hizo la Secretaría de Movilidad de manera antitécnica y totalmente sesgada hacia sus intereses. 3.2.

Consideró la primera instancia, que no se requería que la ilustración acerca de la prueba de alcoholemia deba constar por escrito, y dio plena validez al documento denominado consentimiento informado suscrito por el señor Nicolás Evelio Yepes Foronda; sin embargo, aun cuando es cierto que la ley no exige que deba constar por escrito, en un proceso tan delicado como este, que implica una sanción tan gravosa, debió el funcionario dejar plasmado por escrito esta exigencia de plena orientación de la prueba de alcoholemia y no puede tenerse como tal el acta del consentimiento informado. 3.3.

Frente a la entrevista que trata la Resolución 1183 de 2005 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y que consideró el Ad Quo que sólo operaba para el examen clínico el cual es el examen de sangre para determinar el grado de alcoholemia; manifiesta el recurrente que ello es un error, porque el examen clínico nada tiene que ver con el examen de sangre que es mediante punción venosa, además, que tanto la prueba de punción venosa, como la de orina y la de aire espirado estaban reguladas para el día de los hechos por la Resolución 1183 de 2005 y no por la indicada por el Juez de primera instancia, esto es, por la Resolución 181 de 2015, ya que la vigencia de esta inició el 1° de septiembre de 2015, lo que significa que fue un mes después de la ocurrencia de los hechos.

Adicionalmente, la resolución aplicada por la primera instancia, fue derogada por la Resolución 001844 del 18 de diciembre de 2015, de ahí que era imperiosa la necesidad de practicar la entrevista previa a la prueba de alcoholemia en la forma establecida en el Reglamento Técnico Forense desde los numerales 2.4.6 hasta el 2.4.8 y de los numerales 4.2. y siguientes.

En razón de lo anterior, solicita se revoque la sentencia apelada y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 9

4. LOS ALEGATOS DE FONDO. Por auto del 02 de agosto de 2019 -folio 176-, se corrió traslado a las partes para que allegaran al infolio sus respectivos escritos conclusivos en segunda instancia, registrándose únicamente la intervención de la parte demandada. 4.1. Alegatos de conclusión de la parte demandada. El municipio de Medellín allegó escrito conclusivo, dentro del cual solicita se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que no se desvirtuó la legalidad de los actos demandados y quedó demostrado que al demandante se le respetó el debido proceso, se le indicó la prueba que se le iba a practicar, se le indicaron sus derechos, se le dio la oportunidad de formular preguntas y así consta en el acta de consentimiento informado la cual fue firmada por el examinado, se le hizo la correspondiente entrevista, la cual igualmente consta en formato que también firmó y que pretende desvirtuar por tratarse de una preforma.

Indica que no se demostró que el contraventor tuviera una condición física o que presentara confusión al obtener el resultado de la prueba de alcoholemia, por el contrario, en la diligencia de descargos, el propio investigado Nicolás Evelio Yepes Foronda reconoció que estaba conduciendo bajo los efectos del licor. 4.3. Ministerio Público La agencia del Ministerio Público delegada para ante el Despacho del Magistrado Ponente no presentó concepto para el proceso de la referencia. No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente asunto previas las siguientes: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Corresponde a la Sala, al revisar la sentencia apelada, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, del veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual se denegaron a las súplicas de la demanda. 1.- Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 10 “ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, conforme a Derecho, la alzada propuesta por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto. 3.- Planteamiento del Problema.

Le corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 2015230969 del 27 de noviembre de 2015 “Por medio de la cual se resuelve un asunto en materia contravencional de tránsito” proferida por la Unidad de Inspecciones de la Secretaría de Movilidad, Subsecretaría Legal, mediante la cual se declaró contravencionalmente responsable al demandante, en calidad de conductor del vehículo de placa EVV 063 con una multa equivalente a setecientos veinte (720) salarios mínimos legales diarios vigentes, que para la fecha de los hechos correspondía a la suma de $15.464.160 más los intereses moratorios que se causen hasta la fecha de su pago, además de la suspensión de la licencia de conducción por el término de 10 años, por transgredir el contenido de los artículos 150, 151 y 152 del CNT y el artículo 131, literal f) ibídem, esto es, conducir bajo el influjo del alcohol o bajo los efectos de sustancias psicoactivas; y la Resolución No. 171 del 12 de enero de 2016 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación…”, expedida por el Secretario de Movilidad del Municipio de Medellín, por medio de la cual se confirma la Resolución No. 2015230969 de 2015.

En consecuencia, de prosperar lo anterior, deberá determinarse, si se exonera al señor NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA de la sanción impuesta por la entidad demandada MUNICIPIO DE MEDELLÍN –SECRETARÍA DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO DE MEDELLIN-, en dichos actos administrativos, restableciendo la licencia de conducción, sin anotación de suspensión alguna, al considerar que la prueba de alcoholemia fue obtenida con transgresión de la norma y de las Resoluciones expedidas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 4.- Análisis del caso.

La solución del problema jurídico debatido pasa por el estudio de los siguientes aspectos de orden jurídico, fáctico y probatorio, a cuya definición se aplica la Sala: Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 11 4.1.

Marco normativo aplicable a la realización de pruebas de alcoholemia. La prueba de alcoholemia es un test por medio del cual se determina la cantidad de alcohol presente en la sangre de una persona, por medio de un alcohosensor, que es un instrumento que mide y muestra la concentración en masa de alcohol en el aire exhalado dentro de los límites de error especificados.1 En Colombia, en lo que respecta a la conducción y circulación de vehículos, la Ley 769 de 2002 o Código Nacional de Tránsito Terrestre estableció las siguientes definiciones: “ARTÍCULO 2o.

DEFINICIONES. Para la aplicación e interpretación de este código, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) Alcoholemia: Cantidad de alcohol que tiene una persona en determinado momento en su sangre. Alcoholometría: Examen o prueba de laboratorio, o por medio técnico que determina el nivel de alcohol etílico en la sangre.

Alcoholuria: Examen o prueba de laboratorio, o por otro medio técnico que determina el nivel de alcohol etílico en la orina. Alcohosensor: Sistema para determinar alcohol en aire exhalado. (…)”. Así mismo, el artículo 131 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, estableció: “ARTÍCULO 131. MULTAS. Los infractores de las normas de tránsito serán sancionados con la imposición de multas, de acuerdo con el tipo de infracción así: […] F. <Literal adicionado por el artículo 4 de la Ley 1696 de 2013.

El nuevo texto es el siguiente:> Conducir bajo el influjo del alcohol o bajo los efectos de sustancias psicoactivas. Esta conducta será sancionada con las multas establecidas en el artículo 152 de este Código. Si se trata de conductores de vehículos de servicio público, de transporte escolar o de instructor de conducción, la multa y el período de suspensión de la licencia se duplicarán. En todos los casos de embriaguez o alcoholemia el vehículo será inmovilizado.

El estado de embriaguez o alcoholemia se establecerá mediante una prueba que no cause lesión, la cual será determinada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.” -Negrita fuera de texto- En atención de lo anterior, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses expidió la Resolución No. 414 de 2002 “Por la cual se fijan los parámetros 1 Guía para la Medición Indirecta de Alcoholemia a través de Aire Espirado.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 12 científicos y técnicos relacionados con el examen de embriaguez y alcoholemia”, en la cual dispuso: “ARTICULO 1. Para determinar el estado de embriaguez alcohólica de una persona se podrán utilizar los siguientes procedimientos: A. Por alcoholemia.

La cual se obtiene de la medición de la cantidad de etanol en sangre y se expresa en mg de etanol /100 ml de sangre total. La correlación con la embriaguez, debe hacerse en todos los casos según lo estipulado en el artículo 2º de esta resolución.

PARÁGRAFO. De las maneras de determinar la alcoholemia: La alcoholemia se puede determinar de manera directa a través de la medición de etanol en sangre por diversos métodos de laboratorio, preferiblemente por cromatografía de gases. La alcoholemia también se puede determinar de manera indirecta midiendo la cantidad de etanol en aire espirado, para lo cual se podrá utilizar un equipo tipo alcohosensor que cuente con un dispositivo de registro.

Cualquiera que sea la metodología empleada para determinar la alcoholemia, debe demostrarse la aplicación de un sistema de aseguramiento de la calidad que incluya aspectos relacionados con la calibración del equipo, la idoneidad del personal que lo opera, el método utilizado y los demás componentes de este sistema; B. Por examen clínico.

Cuando no se cuente con métodos directos o indirectos de determinación de alcoholemia se realizará el examen clínico según el estándar forense establecido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses”. -Negrita de la Sala- Ello conlleva a establecer que no existe una sola prueba o método capaz de llevar a determinar la embriaguez, ni se señala una única prueba como idónea.

Luego, mediante Resolución No. 453 de 2002, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses estableció que “(…) la Resolución 414 del 27 de agosto de 2002 en virtud de la cual se fijan los parámetros científicos y técnicos relacionados con el examen de embriaguez y alcoholemia, empezará a regir en la misma fecha en que entre en vigencia el Código Nacional de Tránsito Terrestre”; es decir, a partir del 13 de diciembre de 2002.

Igualmente, en el Título IV “Sanciones y Procedimientos”, Capítulo VIII “Actuación en Caso de Embriaguez” del Código Nacional de Tránsito Terrestre en su artículo 150, dotó a las autoridades de tránsito de la potestad de “(…) solicitar a todo conductor de vehículo automotor la práctica de examen de embriaguez, que permita determinar si se encuentra bajo efectos producidos por el alcohol o las drogas, o sustancias estupefacientes, alucinógenas o hipnóticas (…)”.

El reglamento técnico forense para la determinación del estado de embriaguez aguda expedido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 13 diciembre de 2005, adoptado mediante Resolución No. 001183 de 14 de diciembre de 20052, definió la embriaguez en los siguientes términos: “Es la concentración de alcohol etílico contenido en la sangre; para dar respuesta a los requerimientos de la legislación colombiana sobre determinación de embriaguez se debe expresar en mg de etanol / 100 ml de sangre total, de conformidad con el literal A del artículo primero de la Resolución 0414 de 2002 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, aclarada mediante Resolución 0453 de 2002”.

Sobre el procedimiento para la determinación clínica forense de embriaguez, el reglamento técnico dispuso lo siguiente: “En este proceso se incorporan aspectos inmersos en la prestación del servicio forense, la aplicación del método científico en el desarrollo de la valoración médica y el manejo técnico de los elementos de prueba recolectados, asociados con la investigación. El proceso de determinación de embriaguez por examen clínico forense describe las actividades que lo conforman y sus respectivos procedimientos, constituye una herramienta que consolida los métodos de valoración estandarizados y validados para el diagnóstico clínico de embriaguez, así como el aporte desde la actuación pericial de elementos probatorios y evidencias debidamente analizadas en el contexto de cada caso específico.

Este proceso se inicia por solicitud de autoridades penales, de tránsito y administrativas, cuando se requiere una prueba idónea para la determinación clínica del estado de embriaguez, el cual se manifiesta por una serie de alteraciones clínicas evidenciables mediante la realización de un cuidadoso examen médico forense. Igualmente, en los casos penales, a medida que vaya entrando en vigencia el sistema acusatorio en las diferentes partes del país y de conformidad con los artículos 267 y 268 de la Ley 906 de 2004 (C.P.P.), puede ser solicitado por quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, o su abogado (examen por peritos particulares, a su costa), o por un imputado o su defensor, acreditando su carácter de tales, mediante constancia de la Fiscalía”.

Adicionalmente, en el reglamento aludido se establecieron, entre otras, las siguientes condiciones para efectuar la determinación clínica forense de embriaguez: “4.4.3.7. Cuando el resultado de una prueba realizada con el alcohosensor es positivo y corresponde a una cifra de alcoholemia mayor o igual a 40 mg. / 100 ml, como parte del control de calidad del método, se debe realizar una nueva prueba (incluyendo el control negativo ya mencionado) entre 3 y 15 minutos después. Los resultados de ambas pruebas se deben considerar conjuntamente así: · Si la segunda lectura es menor de 40 mg. % y la diferencia entre las dos mediciones es menor o igual a 5 mg. %: el resultado se debe interpretar como negativo para embriaguez alcohólica (pero no permite descartar otras sustancias, para lo cual, 2 https://www.medicinalegal.gov.co/documents/20143/40473/Gu%C3%ADa+para+la+determinaci%C3%B3n+cl%C3%AD nica+forense+delestado+de+embriaguez+aguda.pdf/8de54a98-38db-f7c1-e04c-9b2505b585e9 Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 14 cuando los hallazgos clínicos lo ameritan, es necesario recolectar muestras para análisis de laboratorio tal como se indica en el numeral 4.4.4. · Si la segunda lectura es menor de 40 mg. % y la diferencia entre las dos lecturas es mayor de 5 mg %: es necesario repetir todo el proceso, preferiblemente con otro operador; si la situación persiste se debe retirar del servicio ese alcohosensor y emplear otro, o recolectar muestra de sangre para análisis de alcoholemia en el laboratorio. · Si la segunda lectura es mayor de 40 mg % y menor de 100 mg %: la diferencia entre las dos mediciones debe ser menor o igual a 5 mg. %.

En caso de no ser así, es necesario repetir todo el proceso preferiblemente con otro operador; si la situación persiste se debe retirar del servicio ese alcohosensor, y emplear otro, o recolectar muestra de sangre para análisis de alcoholemia en el laboratorio. · Si la segunda lectura es mayor o igual a 100 mg %: se debe calcular la variación entre los dos resultados, de acuerdo al cociente obtenido de la siguiente ecuación: RESULTADO 1 / RESULTADO 2 = X. El cociente obtenido (X) debe estar entre 0.95 y 1.05;

En caso de no ser así, es necesario repetir todo el proceso, preferiblemente por otro operador; si la situación persiste se debe retirar del servicio ese alcohosensor y emplear otro, o recolectar muestra de sangre para análisis de alcoholemia en el laboratorio. 4.3.8. El registro impreso con el resultado de cualquier medición efectuada, debe contener, además, en todos los casos, la siguiente información impresa o manuscrita: -Tipo de muestra: control negativo o blanco (1°, 2° ); prueba al examinado ( 1°, 2° ). -El No. de Radicación del Caso (o el número de historia clínica, si se trata de un servicio de salud), y el No. del ensayo generado por el sistema, cuando el tipo de alcohosensor utilizado lo genera. -Fecha y hora en la que se realiza la medición. -Nombre completo y/o documento de identidad del examinado (sujeto-subject). -Nombre completo y/o documento de identidad de quien opera el equipo (Operador Operator ). -Lugar donde se realiza el ensayo (nombre de la institución o dependencia). -La huella del dedo índice derecho del examinado, o en su defecto la del pulgar, al respaldo del registro.” Ahora, en el mencionado Reglamento adoptado a través de la Resolución No. 01183 del 14 de diciembre de 2005, sobre la determinación de alcoholemia se indica que para la realización del examen clínico para determinar la embriaguez, se deben realizar los siguientes procedimientos: “2.4 DESCRIPCIÓN La actividad del examen clínico para determinar embriaguez incluye la ejecución de los siguientes procedimientos, a saber: Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 15 2.4.1 Recibir de quien realizó la recepción del caso, la solicitud de la prueba y los documentos asociados y conocer su contenido.

(…) 2.4.2 Hacer seguir a la persona por examinar al lugar donde se realizará la prueba; saludarlo y presentarse informando el nombre y apellido del médico; observar desde su ingreso la apariencia, actitud, conducta y movimientos de la persona, como parte del examen. 2.4.3 Verificar su identidad, corroborando los datos registrados en el documento con los datos aportados por ésta.

En caso de ser indocumentada hacer el registro correspondiente en el informe pericial. 2.4.4 En todos los casos tomar la huella del dedo índice derecho del examinado, o en su defecto la del pulgar derecho, en un extremo libre de la solicitud escrita. De no ser posible tomar reseña monodactilar de la mano derecha, tómela de la izquierda, haciendo la anotación correspondiente. 2.4.5 Explicarle a la persona a examinar en qué consiste el examen y cuáles son sus objetivos, resolviendo cualquier inquietud que pueda surgirle.

En el evento en que se rehúse, se dejará constancia escrita, avalada con la firma de la persona remitida para el examen o de su custodio, y se le informará de inmediato a la autoridad. 2.4.6 ENTREVISTA La entrevista inicial de la persona por examinar permite obtener información sobre las condiciones y circunstancias que rodearon y generaron la solicitud del examen de embriaguez, así como sobre los antecedentes médicos, psiquiátricos, farmacológicos y toxicológicos, de importancia para orientar el procedimiento y la interpretación de los resultados.

A su vez, hace posible ir explorando algunos aspectos del área neurológica y mental del individuo. 2.4.6.1 Iniciar la entrevista solicitando al individuo que haga un breve relato de los hechos por los cuales se ordenó el examen de embriaguez; averiguar si durante el suceso sufrió algún tipo de trauma físico o si presenta algún síntoma como: insomnio, hipersomnia, disforia, escalofríos, cefalea, diplopía, palpitaciones, aumento o disminución del apetito, polidipsia, hipo, dolor abdominal, mareo, náuseas, vómito, retención urinaria, aumento de diuresis, entre otros.

En caso de ser así, se deben registrar y tener en cuenta durante la realización del examen, así como en el análisis e interpretación de los hallazgos. Igualmente, preguntar sobre las actividades desarrolladas por él durante las horas inmediatamente anteriores a tales hechos; entre otros, es importante conocer si estuvo sometido a un periodo prolongado de vigilia previamente.

No haga suposiciones acerca de lo expresado por el entrevistado. Asegúrese de la concordancia entre lo que entiende y lo expresado por éste, solicitando las aclaraciones que considere pertinentes. 2.4.6.2 Preguntar sobre los antecedentes médicos, especialmente los relacionados con trastornos que comprometan el equilibrio, la sensopercepción, la coordinación motora, la convergencia ocular o produzcan otros signos clínicos que deban ser considerados en el diagnóstico diferencial de la embriaguez.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 16 2.4.6.3 Averiguar si se le ha prescrito o toma algún medicamento, tal como insulina, hipoglicemiantes, antiepilépticos, antivertiginosos, antihistamínicos, y otros que deban ser considerados en la interpretación de los hallazgos del examen. 2.4.6.4 Preguntar si ha recibido tratamiento psiquiátrico ambulatorio o intrahospitalario y por qué. Además si en la última semana ha recibido medicamentos antipsicóticos, antidepresivos, sedantes o hipnóticos que deban ser considerados en la interpretación de los hallazgos del examen. 2.4.6.5 Averiguar si en la última semana ha consumido cigarrillo, alcohol, marihuana, cocaína, bazuco, hongos, heroína, éxtasis y otras drogas de diseño (“pepas” o “pastas”).

En caso afirmativo, especificar cual y cuando fue el último consumo. Adviértale previamente que esta información facilita diferenciar un consumo anterior no relacionado con los hechos investigados. 2.4.7 Registrar en el informe pericial la información obtenida en la entrevista, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos: • Preámbulo: En el preámbulo del informe se debe incluir el membrete o nombre de la institución forense o servicio de salud donde se realiza el examen clínico de embriaguez; la fecha; el No. de Radicación del caso; el destinatario (solicitante, dirección, ciudad); las referencias tomadas de la solicitud (No. de la solicitud y hecho que se investiga –si se conocen-); el nombre completo e identificación de la persona por examinar; la fecha y hora de ocurrencia de los hechos que se investigan; la fecha y hora del examen.

Si se trata del imputado dentro de una investigación o proceso penal, se registrarán también los datos del defensor presente. • Resumen de información disponible: A) Relato de los hechos: deben consignarse los apartes pertinentes del relato textualmente y entre comillas; no obstante, el examinador puede insertar entre paréntesis, sus observaciones sobre las reacciones y el lenguaje no verbal del examinado, asociadas a ciertos apartes del relato.

B) Información adicional al comenzar el examen: no es suficiente la enumeración de los documentos disponibles. Se debe consignar un resumen de la información útil obtenida mediante el estudio de la solicitud y demás documentos asociados, registrando la fuente (Ej. copia de la historia clínica), transcribiendo entre comillas los apartes que considere pertinente citar literalmente.

Si la autoridad no envía ninguna documentación anexa a la solicitud, se recomienda dejar la respectiva constancia. C) Antecedentes: se deben registrar los antecedentes médicos, psiquiátricos, farmacológicos y toxicológicos, que el examinador ha considerado de importancia para orientar el procedimiento y la interpretación de los resultados.

Luego de indicar los procedimientos que se deben ejecutar para la realización del examen clínico para determinar la embriaguez, el Reglamento Técnico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses referido, indica que en el Anexo 1, se presenta un protocolo o formato guía para el informe pericial sobre determinación clínica forense de embriaguez, así: Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 17 “En el Anexo 1, se presenta un “Protocolo guía para el informe pericial sobre determinación clínica forense de embriaguez”, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual es de utilidad no solo para la revisión sistemática y completa del caso, sino también para orientar la elaboración del informe pericial.

Los servicios de salud pueden utilizar dicho formato adaptando el membrete a la respectiva institución.” Por otra parte, la Ley 1548 de 2012, que modificó el artículo 152 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, regulaba lo siguiente: “Artículo 152. Grado de Alcoholemia. Si hecha la prueba de alcoholemia se establece: Entre 20 y 39 mg de etanol/l00 ml de sangre total, además de las sanciones previstas en la presente ley, se decretará la suspensión de la licencia de conducción entre seis (6) y doce (12) meses.

Primer grado de embriaguez entre 40 y 99 mg de etanol/100 ml de sangre total, adicionalmente a la sanción multa, se decretará la suspensión de la Licencia de Conducción entre uno (1) y tres (3) años. Segundo grado de embriaguez entre 100 y 149 mg de etanol/100 ml de sangre total, adicionalmente a la sanción multa, se decretará la suspensión de la Licencia de Conducción entre tres (3) y cinco (5) años, y la obligación de realizar curso de sensibilización, conocimientos y consecuencias de la alcoholemia y drogadicción en centros de rehabilitación debidamente autorizados, por un mínimo de cuarenta (40) horas.

Tercer grado de embriaguez, desde 150 mg de etanol/100 ml de sangre total en adelante, adicionalmente a la sanción de la sanción de multa, se decretará la suspensión entre cinco (5) y diez (10) años de la Licencia de Conducción, y la obligación de realizar curso de sensibilización, conocimientos y consecuencias de la alcoholemia y drogadicción en centros de rehabilitación debidamente autorizados, por un mínimo de ochenta (80) horas.” Posteriormente, la Ley 1696 de 2013 modificó las sanciones anteriormente enunciadas para las personas que conducen en estado de embriaguez por alcohol, en el siguiente sentido: GRADOS DE ALCOHOL SANCIÓN MONETARIA SUSPENSIÓN LICENCIA INMOVILIZACIÓN VEHÍCULO HORAS COMUNITARIAS GRADO 0: 20-39 MG PRIMERA VEZ: 90 S.M.D.L.V. SEGUNDA VEZ: 135 S.M.D.L.V. TERCERA VEZ: 180 S.M.D.L.V. PRIMERA VEZ: 1 AÑO SEGUNDA VEZ: 1 AÑO TERCERA VEZ: 3 AÑOS PRIMERA VEZ: 1 DÍA HÁBIL SEGUNDA VEZ: 1 DÍA HÁBIL TERCERA VEZ: 3 DÍAS HÁBILES PRIMERA VEZ: 20 HORAS SEGUNDA VEZ: 20 HORAS TERCERA VEZ: 30 HORAS GRADO 1: 40-99 MG PRIMERA VEZ: 180 S.M.D.L.V. PRIMERA VEZ: 3 AÑOS PRIMERA VEZ: 3 DÍAS HÁBILES SEGUNDA VEZ: PRIMERA VEZ: 30 HORAS SEGUNDA VEZ: Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 18 SEGUNDA VEZ: 270 S.M.D.L.V. TERCERA VEZ: 360 S.M.D.L.V. SEGUNDA VEZ: 6 AÑOS TERCERA VEZ: CANCELACIÓN 5 DÍAS HÁBILES TERCERA VEZ: 10 DÍAS HÁBILES 50 HORAS TERCERA VEZ: 60 HORAS GRADO 2: 100-149 MG PRIMERA VEZ: 360 S.M.D.L.V. SEGUNDA VEZ: 540 S.M.D.L.V. TERCERA VEZ: 720 S.M.D.L.V. PRIMERA VEZ: 5 AÑOS SEGUNDA VEZ: 10 AÑOS TERCERA VEZ: CANCELACIÓN PRIMERA VEZ: 6 DÍAS HÁBILES SEGUNDA VEZ: 10 DÍAS HÁBILES TERCERA VEZ: 20 DÍAS HÁBILES PRIMERA VEZ: 40 HORAS SEGUNDA VEZ: 60 HORAS TERCERA VEZ: 80 HORAS GRADO 3: DESDE 150 MG PRIMERA VEZ: 720 S.M.D.L.V. SEGUNDA VEZ: 1080 S.M.D.L.V. TERCERA VEZ: 1440 S.M.D.L.V. PRIMERA VEZ: 10 AÑOS SEGUNDA VEZ: CANCELACIÓN TERCERA VEZ: CANCELACIÓN PRIMERA VEZ: 10 DÍAS HÁBILES SEGUNDA VEZ: 20 DÍAS HÁBILES TERCERA VEZ: 20 DÍAS HÁBILES PRIMERA VEZ: 50 HORAS SEGUNDA VEZ: 80 HORAS TERCERA VEZ: 90 HORAS El parágrafo 1° del artículo 152 de la misma norma, también estableció: Artículo 152.

Sanciones y grados de alcoholemia. (…) Parágrafo 1°. Si el conductor reincide en un grado de alcoholemia distinto a aquel en el que fue sorprendido la última vez, se le aplicarán las sanciones del grado en el que sea hallado. Para determinar el orden de reincidencia que corresponda, será considerado el número de ocasiones en que haya sido sancionado con antelación, por conducir bajo el influjo de alcohol en cualquiera de los grados previstos en este artículo.

Parágrafo 2°. En todos los casos enunciados, la autoridad de tránsito o quien haga sus veces, al momento de realizar la orden de comparendo procederá a realizar la retención preventiva de la licencia de conducción que se mantendrá hasta tanto quede en firme el acto administrativo que decide sobre la responsabilidad contravencional. La retención deberá registrarse de manera inmediata en el RUNT.

(…)” Que la autoridad de tránsito o quien haga sus veces, al momento de realizar la orden de comparendo procederá a realizar la retención preventiva de la licencia de conducción que se mantendrá hasta tanto quede en firme el acto administrativo que decide sobre la responsabilidad contravencional; y que al conductor que no permita la realización de las pruebas físicas o clínicas o se dé a la fuga, se le cancelará la licencia, se le impondrá multa correspondiente a mil cuatrocientos cuarenta (1.440) salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv) y procederá la inmovilización del vehículo por veinte (20) días hábiles.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 19 Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia C-633 de 2014, Magistrado Ponente Dr. Mauricio González Cuervo, declaró exequible el parágrafo 2° del artículo 152 de la Ley 769 de 2002, modificado por el artículo 5° de la Ley 1696 de 2013, indicando lo siguiente: “En relación con el examen del parágrafo tercero de la Ley 769 de 2002, adicionado a dicha ley por el artículo 1º de la Ley 1548 de 2012 y subrogado por el artículo 5º de la Ley 1696 de 2013, la Corte considera que no quebranta la Constitución. Esta conclusión se funda en dos consideraciones básicas: (i) la actividad de conducción es una actividad peligrosa que justifica una intervención acentuada e intensa por parte de las autoridades; y (ii) tal circunstancia implica una relación de especial sujeción entre los conductores y las autoridades de tránsito, que permite la imposición de obligaciones especiales.” A partir de ello, la Corte Constitucional consideró lo siguiente (i) Que la fijación de una obligación de acatamiento de las instrucciones impartidas por una autoridad de tránsito encuentra fundamento constitucional en el artículo 6º conforme al cual los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y en el artículo 95 que establece la obligación de toda persona de cumplir la ley y la Constitución;

(ii) Que cumplir el requerimiento hecho por las autoridades de tránsito para la realización de las pruebas físicas o clínicas orientadas a determinar la presencia de alcohol en el cuerpo de un conductor, persigue una finalidad constitucional de alto valor en tanto pretende controlar los riesgos asociados a la conducción y, en particular, su intensificación cuando se conduce bajo los efectos del alcohol;

(iii) Que la obligación de realizar las pruebas físicas o clínicas no tiene un impacto en el derecho a la no autoincriminación en tanto no se trata de la obligación de efectuar una declaración o manifestación sobre determinados hechos; (iv) Que aunque dicha obligación restringe la posibilidad de asumir comportamientos pasivos como forma de defensa, se encuentra justificada dado que su finalidad consiste en controlar una fuente de riesgo para la vida y la integridad personal, empleando una medida que genera incentivos suficientes para admitir la práctica de la prueba.

A juicio de la Corte; (v) Cuando las personas adoptan la decisión de conducir vehículos automotores aceptan integrarse a una relación de especial sujeción respecto de las autoridades de tránsito que permite a estas prevenir y sancionar los comportamientos que pueden afectar o agravar la seguridad del tránsito. (vi) En adición a ello, en la hipótesis regulada por la norma acusada y referida a la infracción de normas de tránsito que dan lugar al inicio de un proceso administrativo gobernado por las disposiciones del Código Nacional de Tránsito, no se encuentra ordenada la previa autorización judicial dispuesta por el artículo 250.3 de la Constitución.” Adicionalmente, reiteró el órgano máximo constitucional en la citada sentencia, que para la realización de la prueba de alcoholemia, la autoridad de tránsito debe dar plenas garantías “La realización de esta prueba con plenas garantías implica que las autoridades de tránsito deben informar al conductor de forma precisa y clara (i) la naturaleza y objeto de la prueba, (ii) el tipo de pruebas disponibles, las diferencias entre ellas y la forma de controvertirlas, (iii) los efectos que se desprenden de su realización, (iv) las consecuencias que se siguen de la decisión de no permitir su práctica, (iv) el trámite administrativo que debe surtirse con posterioridad a la práctica de la prueba o a la decisión de no someterse a ella, (v) las posibilidades de participar y defenderse en el proceso administrativo que se inicia con la orden de comparendo y todas las Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 20 demás circunstancias que aseguren completa información por parte del conductor requerido, antes de asumir una determinada conducta al respecto.

En adición a ello el conductor tiene derecho a exigir de las autoridades de tránsito la acreditación (vi) de la regularidad de los instrumentos que se emplean y (vii) la competencia técnica del funcionario para realizar la prueba correspondiente. Finalmente, dado que el proceso administrativo, las autoridades deben considerar las circunstancias que explicaron o pueden explicar la decisión de no acceder a la práctica de las pruebas físicas o clínicas, la regulación examinada no desconoce la proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva.” Así las cosas, no cabe la menor duda que las autoridades administrativas deben dar la posibilidad al conductor de intervenir en el procedimiento, pronunciarse respecto de los medios de prueba, solicitar y aportar pruebas, formular los argumentos de orden fáctico o jurídico que consideren relevantes y de cuestionar las decisiones que sean adoptadas en el curso del proceso correspondiente; esto es, respetar su derecho de defensa y contradicción. 5.- Material probatorio Al plenario fueron aportados los siguientes medios de prueba:  Copia de los descargos presentados por el señor NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA ante la Secretaría de Movilidad del municipio de Medellín, el día 24 de septiembre de 2015. –Folios 13 y 16-  Copia de la Resolución No. 2015230969 del 27 de noviembre de 2015 “Por medio de la cual se resuelve un asunto en materia contravencional de tránsito” proferida por la Unidad de Inspecciones de la Secretaría de Movilidad, Subsecretaría Legal, mediante la cual se declaró contravencionalmente responsable al demandante, por transgredir el contenido de los artículos 150, 151 y 152 del CNT y el artículo 131, literal f) ibídem, esto es, conducir bajo el influjo del alcohol o bajo los efectos de sustancias psicoactivas. –Folios 17 a 22-  Copia de la Resolución No. 171 del 12 de enero de 2016 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación…”, expedida por el Secretario de Movilidad del Municipio de Medellín, por medio de la cual se confirma la Resolución No. 2015230969 de 2015. –Folios 23 a 30-  Copia de la orden de comparendo No 050010000009124385 del 1° de agosto de 2015, en contra del señor NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA. –Folio 60-  Copia de la “Orden para examen de embriaguez solo daños y/o embriaguez simple”, suscrito por la Agente de Tránsito Omaira Salazar Hernández y el demandante el 1° de agosto de 2014 a las 01:35 horas. – Folio 61-.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 21  Copia de la tirilla No. 190 del 1° de agosto de 2015, arrojada por el alcosensor RBT IV como resultado de la prueba de alcoholemia realizada al demandante, donde se evidencia el resultado de 1.68 g/l. –Folio 62-.  Copia de la tirilla No. 189 del 1° de agosto de 2015, arrojada arrojada por el alcosensor RBT IV como resultado de la prueba de alcoholemia realizada al demandante, donde se evidencia el resultado de 1.77 g/l. – Folio 63-.  Copia del informe toxicológico con radicado No. 201511368 del 1° de agosto de 2015, en la cual se indica que el tipo de muestra fue “AIRE ESPIRADO”, que el resultado fue de 1.68mg lo que equivale a tercer grado de alcoholemia. –Folios 64 y 65-.  Copia de la audiencia de descargos realizada el 24 de septiembre de 2015 en la cual el demandante participó acompañado de su apoderado. –Folios 67 a 71-.  Copia del “Formato de Datos Previos del Examinado” suscrita por la Agente de Tránsito Omaira Salazar Hernández y el demandante el 1° de agosto de 2015 a las 01:35 horas. –Folio 75-  Copia de la “Cadena de custodia para muestras, examen clínico y expediente” con radicado 201511368 del 1° de agosto de 2015 a las 01:45 horas. –Folios 76 y 77-  Copia del “Acta consentimiento informado” suscrita por el examinado el señor NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA el 1° de agosto de 2015 a las 01:41 horas. –Folio 78-  Copia de la “Entrevista para prueba de alcoholemia con alcohosensor”, realizada al señor NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA el 1° de agosto de 2015 a las 01:43 horas, la cual se encuentra suscrita por éste con su huella dactilar y por la persona encargada del laboratorio de toxicología. –Folio 79-  Copia del informe toxicológico con radicado No. 201511368 del 1° de agosto de 2015, realizado a la prueba 189 de aire aspirado cuyo resultado fue de 177mg%, y a la prueba No. 190 de aire aspirado que arrojó como resultado 168mg%. –Folios 80 y 81-  Copia de las tirillas No. 189 y 190 del 1° de agosto de 2015, arrojada por el alcosensor RBT IV como resultado de la prueba de alcoholemia realizada al demandante, donde se evidencia el resultado de 1.77 g/l y de 1.68 g/l. –Folio 82-.  Copia del certificado de calibración No. 0941-2314 al alcosensor de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Medellín, realizada por la sociedad Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 22 Saravia bravo SAS el 21 de agosto de 2014 y cuya fecha de vencimiento es el 25 de marzo de 2016. –Folios 83 a 87-.  Copia del “Certificado seguimiento intermedio de etolómetros - Reporte 03-0614-110” al alcosensor de la utilizado por el Laboratorio de toxicología, de fecha 10 de junio de 2014. –Folios 88 a 89-.  Certificado expedido por el Instituto nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a la señora Lida Emilse Uribe Ortiz, encargada del Laboratorio de toxicología del ente territorial demandado. –Folio 90-  Copia de la audiencia de pruebas realizada el 28 de octubre de 2015 ante la Secretaría de Movilidad de Medellín, en la que participó el señor NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA y su apoderado. –Folios 91 a 94-  Copia de la Resolución No. 2015230969 del 27 de noviembre de 2015 “Por medio de la cual se resuelve un asunto en materia contravencional de tránsito” proferida por la Unidad de Inspecciones de la Secretaría de Movilidad, Subsecretaría Legal del municipio de Medellín, mediante la cual se declaró contravencionalmente responsable al demandante, por transgredir el contenido de los artículos 150, 151 y 152 del CNT y el artículo 131, literal f) ibídem, esto es, conducir bajo el influjo del alcohol o bajo los efectos de sustancias psicoactivas. –Folios 96 a 106-  Copia del recurso de apelación presentado por el apoderado del señor NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA frente a la Resolución No. 2015230969 de 2015. –Folio 107-  Copia de la Resolución No. 171 del 12 de enero de 2016 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación…”, expedida por el Secretario de Movilidad del Municipio de Medellín, por medio de la cual se confirma la Resolución No. 2015230969 de 2015. –Folios 111 a 30- 6.- Del Caso Concreto.

El señor NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA, presentó demanda incoando el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando se declare la nulidad de las Resoluciones No. 2015230969 del 27 de noviembre de 2015 proferida por la Unidad de Inspecciones de la Secretaría de Movilidad, Subsecretaría Legal del Municipio de Medellín mediante la cual sancionó al demandante por transgredir el contenido de los artículos 150, 151 y 152 del CNT, y el artículo 131 Literal F ibídem, esto es, conducir bajo el influjo del alcohol o bajo los efectos de sustancias psicoactivas; y la 1092 del 22 de diciembre de 2014, proferida por el Secretario de Movilidad del Municipio de Medellín, que confirmó en todas sus partes la Resolución No. 2015230969 del 27 de noviembre de 2015.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 23 Aduce la parte actora, tanto en el escrito de la demanda, como en su recurso de apelación frente al fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, que los actos administrativos están viciados de nulidad, por las siguientes tres razones: 1.

Al señor Nicolás Evelio Yepes Foronda no se le efectuó la entrevista prevista en la forma establecida en el Reglamento Técnico Forense de que tratan los numerales 2.4.6 hasta el 2.4.8 y conforme a la Resolución 1183 de 2005 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 2. No se puede asimilar el denominado consentimiento informado suscrito por el señor Nicolás Evelio Yepes Foronda, con la entrevista dispuesta en el citado Reglamento Técnico Forense, y en caso de haberse realizado la entrevista, no se dejó plasmado ello por escrito, pues aun cuando la norma no exige que debe realizarse por escrito, considera que ello debió efectuarse en aras de proteger los derechos del actor. 3.

Violación al numeral 4.4.3.7 inciso 5° de la Resolución 1183 de 2005 y que tiene que ver con la interpretación de los resultados de la prueba de alcoholemia que hizo la Secretaría de Movilidad. Frente a los dos primeros reparos aducidos por la parte actora, esta Sala de Decisión ha verificado del expediente administrativo allegado a la encuadernación, que en momento alguno fueron planteados por el señor NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA dentro del proceso administrativo sancionatorio ante la Secretaría de Movilidad del municipio de Medellín, de ahí que, para la Sala, se haga imperioso precisar, que ante la Jurisdicción no pueden plantearse hechos nuevos -diferentes a los invocados en sede administrativa-, aunque sí mejores o nuevos argumentos y fundamentos de derecho respecto de los planteados en los recursos interpuestos en la vía gubernativa; toda vez que ello implica la violación del debido proceso de la Administración. En este orden de ideas, el administrado debe aducir en sede administrativa los motivos y fundamentos de su reclamación, y la pretensión y sus fundamentos deben coincidir en sede judicial con lo allí planteado, sin que con ello se desconozca por esta Sala de decisión, que ante la Jurisdicción la parte pueda exponer nuevos o mejores argumentos, previamente planteados ante la Administración, pero no la variación de las peticiones ni de los hechos.

Aclarado lo anterior, y revisado el material probatorio arrimado al proceso, encuentra esta Agencia Jurisdiccional, que el demandante, mediante su apoderado, presentó recurso de apelación frente a la Resolución No. 2015230969 del 27 de noviembre de 2015 proferida por la Unidad de Inspecciones de la Secretaría de Movilidad del municipio de Medellín mediante la cual se sancionó al demandante por conducir bajo el influjo del alcohol, únicamente por considerar que se presentaba una violación al numeral 4.4.3.7 inciso 5° de la Resolución 1183 de 2005 y que tiene que ver con la interpretación Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 24 de los resultados de la prueba de alcoholemia, y nada se objetó respecto a la entrevista prevista en los numerales 2.4.6 a 2.4.8. el Reglamento Técnico Forense.

Precisamente a continuación se duplica el recurso de apelación aducido en sede administrativa por el apoderado del hoy demandante señor NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA: “Una vez leída y notificada la resolución No. 2015230969 el apoderado del señor NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA manifiesta que hará uso de lo establecido (sic) para presentar el recurso de apelación el día 27 de noviembre de 2015.

Se le da la palabra al abogado OMAR EDUARDO LÓPEZ PATIÑO: De conformidad con el numeral 4.4.3.7 inciso sexto de la resolución 1183 de 2005 nos dice que (sic) la segunda lectura es mayor o igual a 100 miligramos por ciento, se debe calcular la variación entre los dos resultados de conformidad con la siguiente ecuación, el resultado uno que es 1.77 se divide entre el resultado 1.68 y que en nuestro caso nos arrojó un resultado de 1.05357143.

Esto es, supero (sic) el margen de ellos en 3 milésimas. Según el señor inspector como se lee en la decisión que tomo (sic) al respecto que también es cierto que este resultado está dentro del rango permitido por la ley, pues no se aproxima al 1.06, por lo tanto no era obligación para el aperador repetir el procedimiento, pues, a su entender se cumplió con lo establecido en la norma.

Con el debido respeto hacia el señor inspector, el margen consagrado por la norma en comento es entre 0.95 y 1.05 en ninguna parte dice que por no aproximarse a 1.06 en consecuencia que la prueba práctica (sic) es válida. No, esto es una prueba absolutamente científica y por eso es la misma resolución la que nos precisa el margen de error en el cual se debe mover el operador que practica la prueba de alcoholemia.

Esto no se puede aproximar y mal se puede decir que no toco (sic) los límites del 1.06 entonces que la prueba es válida; la prueba estuvo mal hecha puesto que supero (sic) el margen de error y la obligación del operador era repetir todo el proceso si en el evento de persistir el error la norma indica que ese alcohol sensor se debe retirar del servicio y que debe emplear otro o simplemente recolectar muestra de sangre para análisis de alcoholemia en el laboratorio, y eso fue exactamente lo que no se hizo, consecuentemente, la prueba practicada a mi defendido tiene vicios insalvables de nulidad y por tanto la misma debe revocarse al contraria (sic) de una manera flagrante la normatividad de la resorción ya aludida.

En este orden de ideas, al señor Secretario de Movilidad de una manera respetuosa le solicito que declare nula esta prueba y por lo tanto se absuelva de cualquier tipo de responsabilidad a mi defendido el señor NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA.” En el anterior sentido, el actor argumentó en sede administrativa, únicamente la violación al numeral 4.4.3.7 inciso 5° de la Resolución 1183 de 2005 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, mientras que la supuesta falta de una entrevista que fuera plasmada por escrito, no fue propuesta ante la entidad demandada, por lo que constituye un nuevo hecho sobre el cual no se le dio la oportunidad a la entidad de analizar y que hoy en sede judicial, está encaminada a reforzar la pretensión de nulidad de los actos administrativos Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 25 demandados3; de ahí que, esta Sala de Decisión, enfocará su estudio únicamente frente a los argumentos expuestos en el proceso administrativo.

Tal y como se indicó anteriormente, obra en el expediente la orden de comparendo No. 05001000000009124385 del 1° de agosto de 2015 elaborado por la Agente de Tránsito 335 señora Omaira Salazar Hernández, en el que se establece que el día 1° de agosto de 2015 a las 01:35 horas, en la calle 44 con la carrera 79B de la ciudad de Medellín, el señor NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA quien se desplazaba en el vehículo de placa EVV063, fue informado de infringir los artículos 131 literal f, 150, 151 y 152 del Código Nacional de Tránsito, consistente en conducir bajo el influjo del alcohol.

Se tiene acreditado, que el 24 de septiembre de 2015, la Secretaría de Movilidad de Medellín, se constituyó en audiencia pública a fin de escuchar la versión libre y espontánea del señor NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA, quien estuvo acompañado de su abogado y en la cual expresamente aceptó que horas antes había consumido alhocol “cerveza”, en efecto indicó lo siguiente: “yo estaba en el apartamento de una amiga en Laureles (…) entonces cogí el vehículo y me fui para la avenida San Juan, cuando llegué a la 79 con la calle san Juan había un retén de Policía y Tránsito, me hicieron señal de pare e inmediatamente procedí a atender la señal y se me acercó una guarda de tránsito y me solicitó los documentos del vehículo, se los entregué y me preguntó si había ingerido licor y le dije que hacía mucho rato no tomaba, entonces procedió a detenerme el vehículo y hacerme la prueba de alcoholemia, luego de que me hicieron unos chequeos se me llevaron el vehículo en una grúa y yo procedía a coger un taxi para irme para mi residencia. PREGUNTADO: Usted ingirió licor el día de los hechos.

CONTESTO: Si había tomado cerveza. PREGUNTADO: Indíquele al despacho cuánto tiempo hacía que había tomado cerveza. CONTESTÓ: Entre hora a media hora. PREGUNTADO: El día anterior había ingerido licor. CONTESTÓ: No…” Ahora bien, a folio 61 del expediente, obra copia de la “Orden para examen de embriaguez solo daños y/o embriaguez simple”, suscrito por la Agente de Tránsito Omaira Salazar Hernández y el demandante el 1° de agosto de 2014 a las 01:35 horas, examen que fue realizado mediante alcosensor RBT IV, y el cual, según la tirilla No. 189 del 1° de agosto de 2015, arrojada como resultado de la prueba de alcoholemia realizada al demandante, éste tenía 1.77 miligramos de etanol sobre 100 miligramos de sangre, esta prueba fue afectada a la 1:45 a.m. –Folio 63-.

Minutos más tarde, siendo la 1:49 a.m., se le repite la prueba, según tirilla 190 del 1° de agosto de 2015, y esta vez arroja como resultado 1.68 miligramos de etanol sobre 100 miligramos de sangre. –Folio 62-. 3 Sobre la improcedencia de alegar ante la jurisdicción hechos nuevos frente a los expuestos en sede administrativa se reiteran las sentencias del Consejo de Estado de 3 de marzo de 2011, Exp. 25000-23-24-000- 2002-00194-02(16184), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 31 de enero de 2013, Exp. 13001-23-31- 000-2006-00613-01(18878), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; de 6 de noviembre de 2014, Exp. 66001- 23-31-000-2012-00244- 01(20356), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 30 de agosto de 2016, Exp. 25000-23-27-000-2012-00226-01(20281), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 26 Así mismo, mediante el Laboratorio de toxicología, se realiza el análisis de las tirillas y se expide el “Informe Toxicológico” con radicado No. 201511368 del 1° de agosto de 2015, el cual concluye que efectivamente el señor NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA presenta 168mg de etanol en sangre lo que equivale a tercer grado de embriaguez, –folios 64 y 65-, informe en el que se indica lo siguiente: “(…) ELEMENTO MATERIAL DE PRUEBA (…) 2 MUESTRAS DE AIRE ESPIRADO TOMADAS CON ALCOSENSOR RBT IV DE FORMA AUTOMÁTICA SEGÚN TIRILLAS CON N° DE PRUEBAS 189 Y 190, H 01:45 Y 01:49, RESPECTIVAMENTE, CON LA HUELLA DACTILAR DEL EXAMINADO.

(…) RESULTADO FECHA DE ANÁLISIS. 2015 08 01 HORA DE ANÁLISIS: HORA 01 MINUTO 49 CONCENTRACIÓN DE ETANOL en miligramos/cien mililitros de sangre total: -168- GRADO: ESCALA DE GRADOS PARA EMBRIAGUEZ POR ALCOHOL (Resolución 000414 de 2022 del INML y CF) Negativo: 0 mg% - 39 mg% Primer Grado: 40 mg% - 99 mg% Segundo Grado: 100 mg% - 149 mg% Tercer Grado: Mayor o igual a 150 mg% DROGAS PSIOTÓXICAS: - MÉTODOS UTILIZADOS: AIRE ESPIRADO PARA DETERMINACIÓN INDIRECTA DE LA CONCENTRACIÓN DE ETANOL EN SANGRE, UTILIZANDO ALCOHOLÓMETROS MARCA INTOXIMETERS BAJO EN UN PLAN DE ASEGURAMIENTO METROLÓGICO.

OBSERVACIONES: 1° PRUEBA DE AIRE RESULTADO = 177mg%, PRUEBA N° 189, H 01:45. OPERATIVO SE ANEXAN TIRILLAS CON N° DE PRUEBA 189 Y 190 Y LICENCIA DE CONDUCCION DEL EXAMINADO”. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 27 Ahora, en lo que concierne al tema que convoca a la jurisdicción contencioso administrativa, de indebida aplicación por parte de la Secretaría de Movilidad del municipio de Medellín, del numeral 4.4.3.7 inciso 5° de la Resolución 1183 de 2005 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y que tiene que ver con la interpretación de los resultados de la prueba de alcoholemia, indica la norma lo siguiente: “4.4.3.7.

Cuando el resultado de una prueba realizada con el alcohosensor es positivo y corresponde a una cifra de alcoholemia mayor o igual a 40 mg. / 100 ml, como parte del control de calidad del método, se debe realizar una nueva prueba (incluyendo el control negativo ya mencionado) entre 3 y 15 minutos después. Los resultados de ambas pruebas se deben considerar conjuntamente así: · Si la segunda lectura es menor de 40 mg. % y la diferencia entre las dos mediciones es menor o igual a 5 mg. %: el resultado se debe interpretar como negativo para embriaguez alcohólica (pero no permite descartar otras sustancias, para lo cual, cuando los hallazgos clínicos lo ameritan, es necesario recolectar muestras para análisis de laboratorio tal como se indica en el numeral 4.4.4. · Si la segunda lectura es menor de 40 mg. % y la diferencia entre las dos lecturas es mayor de 5 mg %: es necesario repetir todo el proceso, preferiblemente con otro operador; si la situación persiste se debe retirar del servicio ese alcohosensor y emplear otro, o recolectar muestra de sangre para análisis de alcoholemia en el laboratorio. · Si la segunda lectura es mayor de 40 mg % y menor de 100 mg %: la diferencia entre las dos mediciones debe ser menor o igual a 5 mg. %.

En caso de no ser así, es necesario repetir todo el proceso preferiblemente con otro operador; si la situación persiste se debe retirar del servicio ese alcohosensor, y emplear otro, o recolectar muestra de sangre para análisis de alcoholemia en el laboratorio. · Si la segunda lectura es mayor o igual a 100 mg %: se debe calcular la variación entre los dos resultados, de acuerdo al cociente obtenido de la siguiente ecuación: RESULTADO 1 / RESULTADO 2 = X. El cociente obtenido (X) debe estar entre 0.95 y 1.05 En caso de no ser así, es necesario repetir todo el proceso, preferiblemente por otro operador; si la situación persiste se debe retirar del servicio ese alcohosensor y emplear otro, o recolectar muestra de sangre para análisis de alcoholemia en el laboratorio.

Delineado lo anterior, la Sala pone de presente que el resultado de la primera prueba del alcosensor fue 1,77mg/100ml y el segundo resultado arrojó 1,68mg/100ml, por lo que aplicando la ecuación de la Resolución 1183 de 2005 tenemos lo siguiente: RESULTADO 1 / RESULTADO 2 = X 1,77mg /1,68mg = 1.05357142 mg En atención a este resultado de 1,05 mg es claro que el mismo se halla dentro del rango delimitado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 28 Forenses en la Resolución 1183 de 2005 en el numeral 4.4.3.7., esto es, el cociente obtenido está entre 0.95 y 1.05, por lo cual no se requería repetir la prueba; y en consecuencia, el resultado indicado por el laboratorio de Toxicología el día 1° de agosto de 2015, luego del análisis de las pruebas realizadas al señor NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA, es de 168 miligramos de etanol sobre 100 miligramos de sangre, lo que equivale a tercer grado de embriaguez de acuerdo con el artículo 1524 del Código Nacional de Tránsito Terrestre modificado por la Ley 1696 de 2013 y cuya sanción equivale a la i) suspensión durante diez (10) años de la Licencia de Conducción, ii) realización de acciones comunitarias para la prevención de la conducción bajo el influjo del alcohol o sustancia psicoactivas, durante cincuenta (50) horas, iii) multa correspondiente a setecientos veinte (720) salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv) y iv) inmovilización del vehículo por diez (10) días hábiles.

Sean las anteriores explicaciones suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda, pero se reitera, lo será por las razones acá expuestas, ya que no puede pasarse por alto que tal y como lo manifestó el recurrente, la norma aplicada por el Ad Quo en el fallo de primera instancia –Resolución 181 de 2015 del el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - y que sirvió de sustento para negar las pretensiones, no sólo no estaba vigente para el momento de los hechos (1° de agosto de 2015), sino que una vez entra en vigencia el 1° de septiembre de 2015, es derogada el 18 de diciembre de ese mismo año por la Resolución No. 001844. 7.- La condena en costas.

En cuanto a la condena en costas, la Sala en pronunciamientos anteriores había adoptado el criterio netamente objetivo, considerando que no se debía valorar el comportamiento de la parte vencida, quedando de lado la mala fe o temeridad con la que hubiera podido actuar, debiéndose valorar así, criterios objetivos de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso.

Sin embargo, esta Sala de Decisión, acoge la postura reiterada del H. Consejo de Estado, respecto de la comprobación de la causación de las costas dentro del proceso: “(…) la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de 4(…) 4.

Tercer grado de embriaguez, desde 150 mg de etanol/100 ml de sangre total en adelante, se impondrá: 4.1. Primera Vez 4.1.1. Suspensión de la licencia de conducción por diez (10) años. 4.1.2. Realización de acciones comunitarias para la prevención de la conducción bajo el influjo del alcohol o sustancia psicoactivas, durante cincuenta (50) horas. 4.1.3.

Multa correspondiente a setecientos veinte (720) salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv). 4.1.4. Inmovilización del vehículo por diez (10) días hábiles. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 29 asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)”5 En los mismos términos, en sentencia del 26 de mayo de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado6, sostuvo: “Sobre la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias del proceso no se observa su causación, se revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal contra la accionante.” En providencia del 11 de marzo de 2021 de la Sección Primera del Consejo de Estado7, la Sala concluyó que no había lugar a acceder a la condena en costas, toda vez que en el expediente no se aportaron pruebas que demostraran con suficiencia que los gastos por concepto de apoderamiento y las costas reclamadas se causaron, indicando: “Tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, la condena en costas, en los términos previstos en el artículo 365 del CGP, surge de la derrota de una parte en el proceso o de la decisión desfavorable del recurso interpuesto.

Con todo, se destaca la regla contenida en el numeral 8 de la citada disposición, en la que se establece un requisito específico para que haya lugar a la referida condena, esto es, que las costas efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que así lo acrediten8. En el asunto bajo examen, no obra en el expediente prueba de los gastos o expensas en los que incurrió la parte demandante con ocasión del proceso, por ser necesarios para su desarrollo, de manera que tampoco se encuentran acreditadas las costas por ese concepto.” Por su parte, la Sección Cuarta, ha sostenido que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, se debe encontrar probado o justificada 5 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, C.P.: César Palomino Cortés, Sentencia del 20 de enero de dos mil veintidós (2022), Radicado 050012333000201401233 01. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, C.P.: César Palomino Cortés, sentencia del veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022), Radicado 05001-23-33-000-2014-01327-01. 7 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P.: Oswaldo Giraldo López, once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Radicación Número: 44001-23-33-000-2012-00029-01. 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia de 6 de julio de 2016, radicado: 25000-23-37-000-2012-00174-01(20486), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 30 en el proceso la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), para su causación9.

Así las cosas, atendiendo el criterio reiterado por el Consejo de Estado, esto es, que solo hay lugar a la condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso y al no haberse comprobado, en el presente asunto, el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandada, no se condenará en costas a ninguna de las partes en esta instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, el veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2019) dentro del proceso de la referencia y en la cual se denegaron las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO SE CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO en segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº 07 LOS MAGISTRADOS, GONZALO ZAMBRANO VELANDIA 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01403-01(24233); Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Milton Chaves García, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación No. 25000-23-37-000-2016- 01988-01(24028);

Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto, Veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00224-01(25390), entre otros. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- Demandante: NICOLÁS EVELIO YEPES FORONDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05 001 33 33 004 2016 00798 01 Instancia: SEGUNDA 31 MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI Providencia firmada por SAMAI10 10 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI