PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad / INEFICACIA DEL TRASLADO – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a haberse traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Régimen de Ahorro Individual, retornando al primero, donde se encuentra actualmente.
( ) Extracto: ( ) La más reciente posición jurisprudencial del Consejo de Estado está en línea con la sólida posición de la Corte Constitucional en el sentido de considerar que las pensiones de vejez reconocidas al amparo del régimen de transición, solo pueden tomar de ese régimen anterior, lo concerniente a los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y tasa de reemplazo; situación que no ocurre igual frente al Ingreso Base de Liquidación (IBL), por cuanto este corresponde al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por designio del propio legislador, a efectos de evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 en mención. ( ) De esa manera, todas las posiciones quedaron conciliadas, no existiendo duda entonces, que el régimen de transición, según la interpretación de las altas cortes, es únicamente en relativo a la edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo).
( ) 1. Únicamente los afiliados al sistema pensional con 15 años o más de servicios cotizados al 1º de abril de 1994, podían trasladarse en cualquier momento del régimen de ahorro individual al de prima media y conservar los beneficios del régimen de transición, “independientemente de la fecha en que efectúe el traslado, pues a ello se referían las sentencias con el concepto «n cualquier tiempo».” 2.
La Corte descartó la posibilidad de traslado con sostenimiento de los beneficios del régimen de transición para aquellos que pretendan conservar dicho régimen por cumplir únicamente con la edad exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, mujeres y hombres con 35 y 40 años o más de edad, respectivamente. ( ) La Corte Suprema de Justicia ha reiterado que la facultad de elegir el régimen pensional debe obedecer a una decisión libre, informada, espontánea y sin presiones.
De tal suerte que el acto este precedido de “(…) una ilustración completa, diáfana y comprensible, donde se expliquen de forma amplia y suficiente las consecuencias que pueda acarrearla elección de uno de los regímenes para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017).” ( ) En consecuencia, se debe demostrar que se brindaron todos los elementos de juicio necesarios para que el afiliado tomara la decisión al momento de realizar el traslado al RAIS, pero las actuaciones posterioridad, no restan a la omisión en que se incurrió en un inicio.
( ) Por esta razón, se hace evidente que hubo una indebida estructuración del consentimiento informado del demandante cuando decidió trasladarse a un fondo privado de pensiones, por lo que, el traslado se tendrá como ineficaz, determinación que implica la ficción jurídica de que aquel siempre estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida99.
En consecuencia, no perdió los beneficios y condiciones del mismo. ( ) Consecuente con lo analizado, el señor R.T.M. tiene derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones reconozca y pague la pensión de vejez en los términos de la Ley 33 de 1985 bajo el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado y efectivamente cotizado en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE ORALIDAD Magistrada Ponente: JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Medellín, diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Proceso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL No. 007 Actor RAÚL TORO MEJÍA Demandado FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. Y COLPENSIONES Radicado No. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Instancia Segunda Providencia Sentencia No. 029 de 2024 Temas y Subtemas Reconocimiento pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985.
Traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. Ineficacia del traslado. Ausencia de pruebas que demuestren la debida asesoría y buen consejo frente al afiliado al momento del cambio de régimen. Régimen de transición. Ingreso Base de Liquidación conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Incompatibilidad del salario con la pensión de vejez. Pago de la mesada pensional desde que se acredite el retiro definitivo del servicio Decisión Revoca sentencia de primera instancia La Sala procede a decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 8 de junio de 2018 por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda y objeto. El señor RÁUL TORO MEJÍA formuló demanda contenciosa administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A. y el FONDO DE PENSIONES COLFONDOS S.A., pretendiendo: “PRIMERA.- Que se declare la NULIDAD de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 017527 de fecha 17-sep-2010, por medio de la cual NO se le CONCEDIÓ PENSIÓN DE VEJEZ al Demandante, señalando que estuvo afiliado al Fondo Privado de Pensiones PORVENIR y argumentando que la mencionada A.F.P. PORVENIR no había devuelto los dineros cotizados conforme a los requisitos establecidos en la Sentencia C-789 de 2002 de la Corte Suprema de Justicia y había perdido el derecho a que se le aplique algún régimen de transición vigente, y el contenido en la Resolución No. VPB 6282 de fecha 30- ene-2015, mediante la cual se confirmó en todas sus partes la resolución 017527 DE 2010; a su vez, que se declare la NULIDAD del acto ficto producto del 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 2 silencio administrativo negativo frente a la peticiones presentadas los días 17 de febrero de 2014 y 16 de septiembre de 2014 ante COLPENSIONES, por medio de las cuales el señor TORO MEJÍA solicitó la DECLARATORIA DE NULIDAD del Acto o Negocio Jurídico con el que se pretendió producir el traslado de fondo de pensiones del entonces I.S.S. a las A.F.P. PORVENIR y a la A.F.P. COLFONDOS y con ello el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por carecer de la totalidad de requisitos para que dicho acto o negocio jurídico de traslado exista y sea válido, dado que se transmitió y subsistió el error o inducción a error y dolo iniciales y aún hoy subsiste dada la imprescriptibilidad del derecho a la seguridad social, lo que le está implicando a mi Mandante el detrimento del derecho pensional que le asiste.
SEGUNDA.- Que como consecuencia de la anterior declaración de nulidad de los actos administrativos señalados y de la Afiliación o Traslado contenida en las solicitudes de vinculación a los Fondos Privados anotados, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene solidariamente a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la A.F.P. PORVENIR y la A.F.P. COLFONDOS, que se entienda sin solución de continuidad la Afiliación de mi Mandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administraba el I.S.S. y actualmente administra COLPENSIONES, del cual NO PUEDE CONSIDERARSE QUE HAYA SIDO RETIRADO y que la situación jurídica de mi Representado frente al Sistema General de Pensiones debe volver al estado en que se encontraba antes de la firma del acto de traslado a la A.F.P. PORVENIR y a la A.F.P. COLFONDOS, junto con la integridad de los derechos que le asistían y hoy le asisten, y, por tanto, que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES debe restablecer a mi Representado el status como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y con base en dicho régimen, dicha administradora debe reconocer, liquidar y pagar a su favor su derecho de Pensión de Vejez.
TERCERA.- Que se ordene a los Fondos Privados PORVENIR y COLFONDOS, el traslado de inmediato a COLPENSIONES de los saldos que aún puedan existir en su poder de la cuenta de ahorro individual correspondiente al valor de las cotizaciones por aportes para pensiones hechas a nombre de mi Mandante ante estos Fondos Privados, incluyendo los rendimientos financieros y cumpliendo con los requisitos señalados en la Sentencia SU-062 de 2010 dictada por la Corte Constitucional, en cuanto a que deben trasladar al régimen de prima media todo el ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad;
En el traslado de los recursos del RAIS al RPM se deberá incluir el porcentaje correspondiente al fondo de garantías mínimas del RAIS; y dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el régimen de prima media, incluidos los rendimientos que se hubieren obtenido en el mismo.
CUARTA.- Que se ordene a COLPENSIONES de manera inmediata a recibir los aportes y demás sumas de dinero que resulten a favor de mi Mandante y que deben trasladar o reintegrar los Fondos anotados. QUINTA. - Se ORDENE borrar o anular los registros de donde se pueda derivar que mi Mandante estuvo afiliado a las A.F.P. PORVENIR y COLFONDOS.
SEXTA.- Se ORDENE a COLPENSIONES la integración en debida forma la Historia Laboral de mi Mandante, teniendo en cuenta los tiempos de servicio ante el MUNICIPIO DE MEDELLÍN y la E.S.E. METROSALUD y la totalidad de aportes que esta última entidad ha aportado a nombre de mi representado al Sistema General de Pensiones, aplicando el Parágrafo 1º del Artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esto es, sumando los tiempos laborados como servidor público sin cotizaciones al I.S.S., hoy COLPENSIONES, conforme a los Formatos de Información Laboral que se aportaron con la demanda, teniendo en cuenta que las cotizaciones por dichos periodos son convalidadas ante el I.S.S., hoy COLPENSIONES mediante la emisión y pago de los respectivos Bonos Pensionales a cargo de las entidades públicas para las cuales mi Mandante prestó sus servicios. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 3 SÉPTIMA. - Que se ordene a COLPENSIONES reconocer, liquidar y pagar a favor de mi Representado su derecho de Pensión de Vejez, así: 1.
Que con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el día 21 de mayo de 2009, fecha en que el señor RAÚL TORO MEJÍA identificado con la Cédula No. 70’065.320 cumplió cincuenta y cinco (55) años de edad, cumplió con los requisitos para pensionarse señalados en la Ley 33 de 1985 para los servidores públicos. 2. Que a partir del día 21 de mayo de 2009, fecha en que mi Mandante cumplió los requisitos mínimos exigidos para acceder a su derecho de PENSIÓN DE VEJEZ por la Ley 33 de 1985, y hasta el día 20 de mayo de 2014, mi representado tiene derecho a que se le pague la retroactividad de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales en porcentaje del 75% sobre el I.B.L. que se obtenga más favorable conforme a la ley señalada, esto es, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 3.
Que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa y régimen más favorable, y con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el día 21 de mayo de 2014, fecha en que mi Mandante cumplió sesenta (60) años de edad, también cumple con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y, en consecuencia, tiene derecho a la reliquidación y retroactividad de las mesadas pensionales en un porcentaje equivalente al noventa por ciento (90%) del Ingreso Base de Liquidación más favorable que se pruebe en el proceso, aplicando la TABLA del PAR. 2º del Aparte II del Artículo 20 del citado acuerdo, para quienes cotizaron 1.250 semanas o más, porcentaje que debe aplicársele a la mesada pensional a favor de mi Mandante a partir del día 21 de mayo de 2014, fecha en que cumplió los requisitos mínimos exigidos para acceder al derecho de PENSIÓN DE VEJEZ por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, siempre y cuando se establezca que le resulta más favorable. 4.
Que dada la compatibilidad entre la Pensión de Vejez y los salarios recibidos de la E.S.E. METROSALUD, mi Mandante tiene derecho a ser incluido en nómina de pensionados de COLPENSIONES y a que se le paguen todos los conceptos pensionales adeudados por concepto de mesadas ordinarias y adicionales (junio y diciembre de cada año) desde el día 21 de mayo de 2009, fecha en que cumplió la edad mínima requerida para pensionarse por la Ley 33 de 1985 aplicable por transición. 5.
Como consecuencia de la integración en debida forma de la Historia Laboral de mi Mandante, reconocer que le asiste el derecho a que COLPENSIONES excluya de dicha historia Laboral, y efectúe la devolución, del valor correspondiente a los aportes de los periodos de cotización inútiles o pagados de más, sin que se menoscabe su derecho a pensión de vejez por no contribuir de manera favorable con la liquidación del I.B.L., teniendo en cuenta que el pago de dichos aportes a partir de la fecha en que cumplió los requisitos para pensionarse estuvieron motivados por la incertidumbre a la que me mi mandante se vio abocado cuando el I.S.S., hoy COLPENSIONES, informó con los actos administrativos objetos de nulidad, una situación mucho más gravosa frente al sistema general de pensiones y que por físico temor tanto mi Mandante como su empleadora debieron mantener vigente.
OCTAVA. - Que por ser de carácter laboral la presente acción, se condena a las demandadas incluso extra y ultra petita. NOVENA. - Que sobre las sumas líquidas reconocidas COLPENSIONES reconozca y pague a favor de mi representado los intereses de mora establecidos en el Artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto, los intereses moratorios y moratorios comerciales en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.C.A., por el no pago oportuno de todos los conceptos pensionales demandados.
DÉCIMA. - Igualmente, que se ordene el reajuste actualización o indexación del valor de las condenas conforme al último inciso del artículo 187 del C.P.A.C.A, 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 4 esto es, teniendo en cuenta el incremento en el índice de precios al consumidor y demás indicadores que afecten la inflación. DÉCIMA PRIMERA. - Que se ordene a las demandadas dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del C.P.C.A. DÉCIMA SEGUNDA.- Que se condene en costas a las demandadas, de conformidad con el artículo 188 del C.P.C.A (…)”.1 1.2.
Hechos El demandante siempre ha estado vinculado a la E.S.E. Metrosalud como servidor público. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Fondo de Pensiones PORVENIR S.A. se contactó por diferentes medios con el actor, para que realizara el traslado desde el ISS. Ante la insistencia del personal de asesores, se vinculó con el fondo privado, trasladándose luego a la AFP COLFONDOS S.A. En atención al periodo de gracia otorgado por la Ley 797 de 2003 para regresar al ISS, el demandante diligenció el formulario de vinculación el 26 de enero de 2004, con lo cual, no perdía los beneficios otorgados por el régimen de transición. Pese a lo anterior, Colpensiones negó la vinculación, por lo que, debió acudir a la acción de tutela, con la cual presentó formulario de vinculación nuevamente el 29 de abril de 2009, momento a partir del cual hace parte del régimen de prima media con prestación definida.
Confiado en los fondos y en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, el demandante radicó solicitud para el reconocimiento de la pensión de vejez el 30 de noviembre de 2009. Sin embargo, Colpensiones negó la prestación mediante Resolución No. 017527 del 17 de septiembre de 2010, notificada el 11 de octubre de ese mismo año. Entre los argumentos esbozados, la entidad adujo que el asegurado había perdido el derecho a que se le aplique el régimen de transición. Una vez interpuestos los recursos de Ley, Colpensiones emitió la Resolución VPB 6282 del 30 de enero de 2015 mediante el que resolvió el recurso de reposición, confirmando el acto inicial.
El demandante advierte que Colpensiones no se pronunció frente a las peticiones del 17 de febrero de 2014 y 16 de septiembre de 2014, con las cuales se solicitó la declaratoria de nulidad del traslado del entonces ISS a la AFP Porvenir S.A., luego Colfondos S.A. 1 Fl. 80 a 82 del expediente físico 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 5 Afirmó que existe un error aritmético con el número de semanas laboradas en el sector público sin cotizaciones al ISS, porque se indicaron 407.43, cuando en realidad eran 676 semanas.
Adicionalmente, cotizó al Sistema General 1.030 semanas (7.213 días) desde el 1 de julio de 1995 hasta el 31 de marzo de 2015. Es decir que, para el momento de la presentación de la demanda, había acumulado un total de 1.706,42 semanas laboradas. Aclaró que, pese a su edad, el señor Raúl Toro Mejía ha debido continuar laborando ante la incertidumbre de cara a su pensión. Reiteró que fue engañado, razón por la cual presentó declaratoria de nulidad del acto de traslado ante Colpensiones, pero esta guardó silencio al respecto.
Así las cosas, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985, a partir del 21 de mayo de 2009, por ser beneficiario del régimen de transición. Ahora, también cumplió los 60 años para ser beneficiario del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, de ahí que se deba verificar cuál es más favorable. 1.3.
Posición de la parte demandada
1.3.1. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES. Se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que no existe la obligación de reconocer la pensión de vejez de acuerdo al régimen de transición, toda vez que, el actor perdió los beneficios de la transición cuando se trasladó del régimen de prima media al Régimen de Ahorro Individual.
Siguiendo la línea de la Corte Constitucional, recordó que el régimen de transición se recupera, siempre que la persona haya cotizado 15 años o prestado sus servicios al Estado durante ese mismo periodo al 1 de abril de 1994, sin consideración a la edad que tuviera a la fecha de entrar a regir la Ley 100 de 1993. Ahora, en caso de que el Despacho considere que el demandante es beneficiario de los presupuestos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sostuvo que no es posible aplicar el último año de servicio para el reconocimiento pensional.
Adicionalmente, sostuvo que no existe prueba alguna que conlleve a demostrar vicios en consentimiento por error fuerza o dolo en la afiliación al régimen de ahorro individual de manera voluntaria y sin coacción alguna. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 6 Por todo lo anterior, formuló las excepciones de: 1) inexistencia de la obligación de conceder la pensión de vejez, 2) inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, 3) falta de causa para pedir, 4) buena fe, 5) inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, 6) cobro de lo no debido, 7) prescripción.
1.3.2. FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A. Se opuso a la pretensión de nulidad de la ineficacia del acto jurídico de traslado que realizó el demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 27 de abril de 2000, dado que Colpensiones no tiene la facultad legal para declararla. Así mismo, la nulidad del acto ficto objeto de control de legalidad no deriva en la invalidez de la afiliación, el cual goza de legalidad y produce plenos efectos jurídicos.
El traslado obedeció a un acto de libre elección de la demandante, en cuya ejecución no se presentó ningún vicio que pudiera afectar el consentimiento. Por el contrario, se prestó toda la asesoría profesional necesaria para plasmar la voluntad del actor. Informó que la administradora realizó la transferencia de los aportes junto con los rendimientos financieros cuando el señor Toro se trasladó a la AFP Colfondos S.A. Así mismo, realizó el traslado de los aportes que habían sido destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima con destino al ISS el día 3 de octubre de 2011.
Reitera que después del traslado de régimen, el demandante se trasladó a otro fondo del RAIS, lo que ratifica su voluntad de acogerse a las normas, procedimientos y requisitos allí establecidos. Si tenía dudas al respecto, estaba habilitado para solicitar su regreso al régimen de prima media, puesto que, para ese momento, no existía ninguna exclusión o impedimento.
Con respecto al periodo de gracia establecido en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, considera que, si el demandante diligenció el formulario de vinculación el 26 de enero de 2004, no perdería el beneficio del régimen de transición, en caso de acreditar los requisitos para tales efectos. Argumentó que es el demandante quien debe demostrar el error o dolo en el que incurrió la Administradora, por cuanto la carga de la prueba recae en él. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 7 De otro lado, aseguró que la declaración de ineficacia del acto jurídico de traslado está prescrito conforme al artículo 1750 del Código Civil, teniendo el demandante hasta el 2013 para interponer la demanda.
Como excepción previa formuló la falta de jurisdicción o competencia y de mérito: 1) falta de causa para pedir, 2) buena fe, 3) inexistencia de las obligaciones demandas, 4) prescripción, 5) prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación y 6) ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada2.
1.3.3. AFP COLFONDOS S.A. Aseguró que la afiliación del señor Toro Mejía obedeció al libre ejercicio del derecho de selección de régimen y administradoras pensional, estando debidamente informado de las consecuencias de dicho acto. Narró que el traslado se hizo efectivo el 01 de octubre de 2001, y habiendo transcurrido el periodo mínimo de permanencia en Colfondos S.A. decidió trasladarse a Colpensiones, por lo que, el Fondo procedió a trasladar el saldo existente en su cuenta de ahorro pensional por los valores y en las oportunidades señaladas en la contestación. De esa manera, indicó que no se opone a la ineficacia de la afiliación, porque no tiene ninguna consecuencia para su patrimonio, en tanto, ya cumplió con la única obligación legal que le asistía. Como medios exceptivos formuló: 1) inexistencia de la obligación, 2) falta de causa, 3) buena fe y 4) compensación3. 1.4.
Trámite procesal de primera instancia. La demanda se radicó inicialmente en el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, donde se declaró la falta de competencia para conocer del asunto, ordenando la remisión a los juzgados administrativos de Medellín4. Por reparto correspondió al Juzgado 21 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el cual avocó conocimiento e inadmitió, para adecuar al trámite contencioso administrativo5.
Una vez efectuada la notificación, las entidades demandadas contestaron 2 Fl. 163 a 245 del expediente físico 3 Fl. 137 a 162 del expediente físico 4 Fl. 73 a 74 del expediente físico 5 Fl. 75 a 78 del expediente físico 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 8 proponiendo excepciones, a las cuales se dio traslado secretarial el 6 de noviembre de 20156.
Mediante proveído del 17 de noviembre de 2015 el juzgado de primera instancia fijó fecha de audiencia inicial7, en la cual se desestimó la excepción de falta de jurisdicción8. La parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por la Sala Tercera de Oralidad, confirmando la decisión de primera instancia9. El 1 de junio de 2017 se continuó con la audiencia inicial con la fijación del litigio y el decreto de pruebas10.
El 22 de septiembre de la misma anualidad, el Despacho realizó la audiencia de pruebas, momento en que se dio traslado para alegar por escrito11. El despacho dictó sentencia el 8 de junio de 201812, frente a la cual interpuso recurso de apelación la parte actora13, que fue concedido en proveído del 6 de julio de 201814. 1.5. De la providencia impugnada.
Del interrogatorio de parte, el Despacho evidenció que, si bien el demandante no conocía las implicaciones legales del traslado de régimen pensional, no fue coaccionado u obligado, pues incluso manifestó su voluntad, porque se conmovió por la situación de la persona que le ofrecía el traslado. También aseguró que fue precisamente el conocimiento de esas implicaciones legales de cambio de régimen lo que llevó al actor a trasladarse nuevamente a Colfondos S.A. De esa manera, no está probado un vicio del consentimiento, ni mucho menos fue inducido a error.
Las testigos, compañeras de trabajo del demandante, explicaron que Porvenir S.A. iba constantemente a la institución para ofrecer el traslado, explicando los beneficios de este. Sin embargo, nunca fueron claros con las implicaciones, pero sí afirmaron que no se perdería ningún beneficio. Testificaron que la decisión se vio influenciada por el temor a que el ISS fuera liquidado.
En todo caso, ellas no 6 Fl. 259 del expediente físico 7 Fl. 286 del expediente físico 8 Fl. 303 a 310 del expediente físico 9 Fl. 320 a 335 del expediente físico 10 Fl. 341 a 347 del expediente físico 11 Fl. 370 a 373 del expediente físico 12 Fl. 388 a 414 del expediente físico 13 Fl. 421 a 432 del expediente físico 14 Fl. 433 del expediente físico 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 9 estuvieron presentes en el momento en que el actor firmó el documento de traslado.
Ahora, si bien el demandante cumple con el requisito de la edad contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no acreditó las semanas mínimas cotizadas al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, pese a que ambos requisitos son conjuntivos. Adicionalmente, el tema del traslado no influye en la aplicación del régimen pensional, pues el demandante retornó al fondo público, lo que conlleva a que no pueda ser cobijado por la transición, ya que este sólo se recupera acumulando 15 años de servicio entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, o con 20 años si buscaba la aplicación de la Ley 33 de 1985.
En conclusión, el señor Raúl Toro Mejía ni siquiera adquirió el derecho a la transición, porque no cumplió los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente las semanas, donde aparecen cotizaciones no continuas desde 1982. Respecto a la nulidad de los traslados para que se ordené la continuidad del demandante en el régimen de prima media, se tiene que es un asunto superado, porque el demandante aparece activo en el mismo, en razón de una sentencia de tutela.
Empero, ello no significa que pueda acceder al régimen de transición, pues este nunca cobijó al actor. En consecuencia, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación reclamada, falta de causa para pedir y cobro de lo no debido, negó las súplicas de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la parte actora. 1.6.
De los fundamentos del recurso. Después de realizar un recuento fáctico de la demanda y traer a colación la fijación del litigio, que obra en folio 2 y 3 de la sentencia, la parte demandante hace una serie de reparos, los cuales se sintetizaran de la siguiente manera: Deber de información y asesoramiento Asegura que el debate central de la discusión es si se suministró o no, la 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 10 información adecuada, oportuna y suficiente al momento del traslado del demandante desde el Régimen de Prima Media al RAIS y durante su permanencia en el mismo.
Conforme al debate probatorio se infiere que el staff de asesores de la AFP Porvenir S.A. y Colfondos S.A., no cumplieron con sus deberes de información y asesoramiento al señor Raúl Toro Mejía, previo a su vinculación. Afirma que omitieron advertir al actor que perdería el derecho al régimen de transición del cual era beneficiario. Dicha omisión, conllevó a que el traslado no estuviera acompañado de una manifestación libre y voluntaria, de ahí que se pueda afirmar que fue víctima de error o inducción al error y dolo.
Adicionalmente, no fue informado de los riesgos del traslado, los pros y los contras, así como el monto de la pensión en ambos regímenes. Los Fondos de Pensiones deben responder por la errática información suministrada al señor Toro Mejía, a quien se indujo a asentir el traslado desde el régimen solidario de prima media hasta el RAIS y permanecer en el mismo, inocente de las consecuencias adversas que tal decisión acarrearía. Al respecto, remite al artículo 10 del Decreto 720 de 1994.
De haber conocido la gran diferencia existente entre el monto de la mesada pensional, el demandante jamás hubiera consentido el traslado hacia el RAIS. En todo caso, las entidades demandadas no desvirtuaron las manifestaciones realizadas el libelo introductorio, respecto a la falta de información por parte de los Fondos Privados. Reprocha que la juez de instancia concluyera que el demandante ratificó el traslado al RAIS cuando continuó en Colfondos S.A., tal como lo expresó en el párrafo final del folio 413 del expediente, porque es claro que el demandante no quería pertenecer a dicho régimen, en atención al detrimento de sus derechos. Aplicación del derecho a la igualdad En caso de no acceder a la nulidad del traslado en la forma planteada, solicita reconocer la condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, porque el actor regresó al ISS aprovechando el periodo de gracia de la Ley 797 de 2003, por lo que se debe aplicar el numeral 1.3 de la Circular Interna No. 08 de 2014 dictada por Colpensiones. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 11 Afectación del mínimo vital Es claro que la diferencia de la mesada por haber perdido el régimen de transición afecta ostensiblemente el mínimo vital y la calidad de vida al momento de acceder al reconocimiento de su pensión, ya que recibirá ingresos inferiores. De la exigencia del retiro del servicio para empezar a disfrutar la pensión. Tal restricción no se encuentra vigente conforme a la Ley 100 de 1993.
Entonces, aun cuando la Ley 33 de 1985 exigía como requisito el retiro del servicio, al ser beneficiario del régimen de transición, los requisitos para obtener la pensión y el monto de la misma son los establecidos en esta Ley. Así mismo, se debe tener en cuenta que conforme al artículo 2 de la Ley 797 de 2003, los recursos del Sistema General de Pensiones no pertenecen a la Nación, por lo que, no contrarían el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia.
De esa manera, el salario es compatible con la pensión de vejez. En conclusión: Asegura que los interrogantes realizados por la juez de instancia a folio 400 del expediente15 se absuelven de manera favorable para el demandante, una vez retomado todo el acopio de normas y jurisprudencia a las que se ha hecho referencia el proceso, así como de la valoración integral de las pruebas. 1.7.
Actuación procesal de segunda instancia. 1.7.1. Una vez radicado en esta Corporación, el proceso fue asignado al Magistrado Andrew Julián Martínez Martínez, quien admitió el recurso el 19 de septiembre de 201816. En auto del 2 de octubre de 2018 negó la solicitud probatoria realizada en el escrito de impugnación17. Luego, se corrió traslado para alegar mediante auto del 22 de octubre de 201818. 15 El demandante hace referencia al planteamiento del problema, donde la juez de instancia determinó que se debían responder como interrogantes: 1.1.
¿Estuvieron viciados de nulidad los traslados de regímenes pensionales a fondos privados realizados por el demandante? 1.2. ¿incidieron directamente los traslados a esos fondos privados en la negativa del reconocimiento pensional en los términos del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, reclamado por parte del señor Toro Mejía? 16 Fl. 436 del expediente físico 17 Fl. 439 a 440 del expediente físico 18 Fl. 443 del expediente físico 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 12 1.7.2.
La parte demandante ratificó los argumentos presentados en la demanda y en el escrito de apelación19. 1.7.3. La parte demandada 1.7.3.1. La Administradora Colombiana de Pensiones y el Fondo de Pensiones Colfondos S.A. no descorrieron el traslado. 1.7.3.2. Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. La entidad solicitó confirmar la decisión de primera instancia, dado que la decisión de primera instancia se ajusta a derecho y lo demostrado en el plenario, es decir, la configuración de las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y cobro de lo no debido20. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de la apelación presentada en contra de la sentencia dictada por los juzgados administrativos, según lo consagrado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Se advierte que el pronunciamiento estará sujeto a los cargos sustentados en el recurso, conforme el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012. 2.2.
Problema jurídico El problema jurídico fundamental que convoca la atención de la Sala, en concordancia con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, consiste en determinar si es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a haberse traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Régimen de Ahorro Individual, retornando al primero, donde se encuentra actualmente.
Para tales efectos, se deberá establecer: 19 Fl. 445 del expediente físico 20 Fl. 446 a 447 del expediente físico 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 13 1) si se configuró la prescripción extintiva del derecho frente a la pretensión de ineficacia del acto jurídico de traslado. 2) si los Fondos de Pensiones suministraron la información clara, completa y transparente de las posibles consecuencias adversas al demandante frente al traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, lo cual trae consigo la ineficacia del traslado de régimen. 3) si producto de la ineficacia procede el traslado a COLPENSIONES de los saldos que aún puedan existir en su poder de la cuenta de ahorro individual correspondiente al valor de las cotizaciones por aportes para pensiones efectuadas a nombre del actor por este o cualquier otro concepto.
Superado lo anterior, si tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones en los términos de la Ley 33 de 1985, a partir del 21 de mayo de 2009, con un Ingreso Base de Liquidación del 75% de lo devengado en el último año de servicios, o si es procedente el reconocimiento desde el 21 de mayo de 2014, bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, con un Ingreso Base de Liquidación del 90%.
En este punto, se deberá esclarecer si la Historia Laboral del demandante corresponde a las semanas reportadas por Colpensiones para efectos del reconocimiento pensional o se debe integrar en debida forma. Igualmente, si tiene derecho al pago del retroactivo pensional desde el 21 de mayo de 2009, momento en que adquirió el status pensional, dada la compatibilidad entre la pensión de vejez con el salario recibido por el actor en la ESE Metrosalud.
Finalmente, si al demandante asiste derecho a la devolución por parte de Colpensiones de los aportes pagados en excedente para establecer el Ingreso Base de Cotización. 2.3. Tesis de la Sala La Sala sostendrá como hipótesis que es procedente revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, conceder parcialmente las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 14 - Hubo una indebida estructuración del consentimiento informado del demandante cuando decidió trasladarse a un fondo privado de pensiones, por lo que, el traslado de régimen se tendrá como ineficaz, determinación que implica la ficción jurídica de que aquel siempre estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
En consecuencia, no perdió los beneficios y condiciones del régimen de transición. - Consecuente con lo anterior, las codemandadas AFP Porvenir S.A. y Colfondos S.A. con cargo a sus propios recursos e indexados, deben trasladar a Colpensiones los dineros que cobraron por cuotas de administración, los valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, causados mientras el actor estuvo afiliado a esas administradoras de pensiones21. - El demandante cumple los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. - Es procedente la nulidad de los actos demandados, por cuanto el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya sea: En los términos de la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado y efectivamente cotizado en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, o en caso de ser más favorable Conforme al Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90%, del promedio de lo devengado y efectivamente cotizado en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La prestación será efectiva a partir del momento en que el demandante acredite el retiro definitivo del servicio, porque la pensión de vejez es incompatible con el salario que percibe el actor como empleado público de la E.S.E Metrosalud. De esa manera, no habría lugar al pago de retroactivo desde la fecha que adquirió el status pensional. - Finalmente, no habría lugar a la devolución de parte de Colpensiones de los aportes pagados en exceso al Sistema de Seguridad Social en pensiones, al 21 Ver sentencia SL1959 del 15 de agosto de 2023 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 15 retroactivo pensional desde el 21 de mayo de 2009, o a ordenar la corrección de la Historia Laboral en los términos solicitados por el actor. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial. 2.4.1. Acumulación de semanas cotizadas al ISS con otros tiempos de cotización a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público (sin aportes). Antes de la Ley 100 de 1993, la única norma que permitía la acumulación de tiempos para acceder a la pensión era la Ley 71 de 1988, que prevé la posibilidad para aquellos trabajadores que habían sido servidores públicos, pero a la vez habían trabajado con empleadores privados.
Luego, la Ley 100 permitió sumar semanas cotizadas a cualquiera de los regímenes, antes y después de la entrada en vigencia de la norma. Así, era posible acumular los tiempos de servicio trabajados para diferentes empleadores y las cotizaciones realizadas a Cajas de Previsión, Públicas o Privadas o al ISS. Sin embargo, atendiendo a que muchos afiliados no cumplían las semanas de cotización al Seguro Social para acceder a la pensión en los términos del Decreto Reglamentario 758 de 1990, surgió el debate en torno a la posibilidad de acumular semanas de cotización en entidades públicas y privadas, para lo cual estaba la interpretación del Seguro Social respecto a la exclusividad de los aportes, mientras que de otro lado, estaba la posición acogida por la Corte Constitucional22 en virtud del principio de favorabilidad, donde el artículo 12 de dicha norma debía aplicarse entendiendo que: “(…) la entidad o autoridad responsable deberá acumular los tiempos cotizados a entidades públicas para contabilizar las semanas requeridas, atendiendo dos razones: (i) la falta de aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 harían nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de transición y, en consecuencia, del régimen anterior al cual se encuentra afiliado el peticionario; y (ii) el artículo 12 del mencionado acuerdo no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales23.
A raíz de unas contadas sentencias que adoptaron una posición diferente, la Corte Constitucional consideró necesario unificar posición sobre el tema, para lo cual, en sentencia SU-769 de 2014. El Tribunal Constitucional estudió el caso de una persona que había solicitado el reconocimiento de la pensión de vejez a 22 Sentencias T-090 de 2009, T-398 de 2009, T-583 de 2010, T-760 de 2010, T-334 de 2011, T- 559 de 2011, T-100 de 2012, T-360 de 2012, T-063 de 2013, T-593 de 2013, entre otras. 23 Entre otras, ver sentencias T-714 de 2011, T-476 de 2013 y T-596 de 2013. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 16 Colpensiones, no obstante, esta fue negada, debido a que sólo había cotizado al Instituto de Seguros Sociales un total de 504.43 semanas, de las cuales 387 correspondían a los aportes realizados a esa entidad, lo que le impedía completar el número de semanas requeridas en el literal “b” artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto Reglamentario 758 de 1990.
De esa manera, la Corte Constitucional unificó su posición respecto a la posibilidad de acumular tiempo de servicio para efectos pensionales, a efectos de ser beneficiario en el régimen de transición del Acuerdo 049 de 1990, concluyendo que: “(…) El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.
De acuerdo con los precedentes jurisprudenciales (…), para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al ISS, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990.
Por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida.
(…) [E]s posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional (…)”.
En la citada sentencia de unificación, la Corte Constitucional también consideró que uno de los beneficios que trajo el sistema general de pensiones (Ley 100 de 1993) fue precisamente la posibilidad de acumular tiempo de servicios en entidades públicas cuando no hubieren efectuado aportes al Sistema con aquellos cotizados al ISS. Sobre el particular precisó: “(…) La Sala Plena considera que la circunstancia de no haberse realizado las cotizaciones no implica que no pueda aplicarse la misma regla jurisprudencial de acumulación antes señalada.
Lo anterior, por cuanto antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en los casos de los empleados en entidades 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 17 públicas, eran estas las que asumían la carga pensional y exoneraban a los trabajadores del pago de las prestaciones (…) De lo anterior se deriva que al asumir la carga pensional era la entidad pública la obligada a responder por los aportes para pensiones, y en caso de no hacerlo debe entonces asumir el pago de los mismos a través del correspondiente bono pensional.
El hecho de no haberse realizado las cotizaciones no puede convertirse en una circunstancia imputable al empleado, ni se trata de una carga que este deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional. Independientemente del régimen sobre el cual se hayan realizado estos pronunciamientos, se trata de una interpretación que busca proteger los limitantes sobre las garantías de los trabajadores y por lo mismo deben ajustarse a cualquier régimen sobre el cual exista duda respecto a si deben tenerse en cuenta las semanas no aportadas por la entidad pública para efectos de los derechos pensionales.
En suma, para el reconocimiento de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición, a quienes se les apliquen los requisitos contenidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible realizar la acumulación de los tiempos en cajas o fondos de previsión social cotizados o que debieron ser cotizados por las entidades públicas, con aquellos aportes realizados al seguro social.
Lo anterior, porque indistintamente de haberse realizado o no los aportes, es la entidad pública para la cual laboró el trabajador la encargada de asumir el pago de los mismos (…)” (Negrilla y Subraya fuera del texto original). En dicha línea, el Tribunal Constitucional ha proferido otras tres sentencias de unificación: la SU-317 de 202124, la SU 273 de 202225 y la SU 446 de 2022. 2.4.2.
El Ingreso base de liquidación en los regímenes de transición en el marco de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El ingreso base de liquidación fue definido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993: “(…)
ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere 24 “(…) la Sala Plena conoció de una acción de tutela en contra de la Sentencia del 6 de noviembre de 2019 de la Sala Cuarta de Descongestión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la cual negó la posibilidad de que se realizara la acumulación de semanas.
La Corte concedió el amparo y revocó dicha decisión dado que se configuró un desconocimiento del precedente constitucional (…) 15. En dicha oportunidad, la Corte indicó que de “la jurisprudencia constitucional se desprende una subregla clara según la cual, a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, es posible acumular los tiempos de servicio cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al ISS, independientemente de si la afiliación a dicho Instituto se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto se trata de exigencias no contempladas en el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) (…)” 25 “(…) 16.
Más adelante, en la Sentencia SU-273 de 2022 se reiteró esta postura. La Corte indicó que una providencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que negó la posibilidad de la acumulación de semanas desconoció la jurisprudencia constitucional en tanto “(i) no [resolvió] las pretensiones de la actora bajo el régimen pensional más favorable, a saber, el Acuerdo 049 de 1990;
(ii) [sometió] la situación pensional de la accionante a un régimen desfavorable a sus intereses que le impide el reconocimiento de la prestación; (iii) [impuso] sin la debida motivación una exigencia que no tiene asidero legal, constitucional o jurisprudencial, como requisito para que la accionante pudiese pensionarse bajo el Acuerdo 049 de 1990 (…)”. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 18 inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. (…)” Del anterior precepto se colige que son dos conceptos los que conforman el IBL esto es: el salario (factores salariales) y el periodo que se toma para realizar el cálculo.
Sin embargo, el artículo 36 ibídem estableció un régimen de transición en favor de las personas que cumplieran con unos requisitos a su entrada en vigor, lo cual les permitiría regirse por la legislación aplicable en el régimen anterior al que se encontraban afiliadas, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación. La Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 indicó que el modo de promediar la base de liquidación no podía ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL bajo su óptica debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos.
En esa misma línea, la Corte Constitucional en sentencia SU-395 de 2017 reiteró la interpretación trazada en la SU-230 de 2015, advirtiendo que solo es posible el reconocimiento de factores salariales que tengan el carácter jurídico de tales, por lo que aquellos que por su naturaleza correspondan a prestaciones sociales o un carácter no remunerativo (salvo expresa disposición legal), no deben ser tenidos como factor salarial.
En sus palabras: “En la medida en que si el inciso tercero de la norma bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado por la normativa anterior que rija el caso concreto.
En igual sentido, los factores salariales, al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994. (…) En este orden de ideas, es posible concluir que de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 19 refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.” De tal forma que respecto del ingreso base de liquidación (IBL), el periodo de cotización será el definido en el inciso 3 del artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales a tener en cuenta serán únicamente aquellos dispuestos taxativamente como tal, en tanto también se requiere acreditar la cotización al Sistema de Pensiones.
Lo anterior en consonancia con el inciso 12 del artículo 48 de la Constitución Política de Colombia y la parte final del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 199326. La más reciente posición jurisprudencial del Consejo de Estado está en línea con la sólida posición de la Corte Constitucional en el sentido de considerar que las pensiones de vejez reconocidas al amparo del régimen de transición, solo pueden tomar de ese régimen anterior, lo concerniente a los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y tasa de reemplazo; situación que no ocurre igual frente al Ingreso Base de Liquidación (IBL), por cuanto este corresponde al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por designio del propio legislador, a efectos de evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 en mención. Sin embargo, el proceso no ha sido pacífico, porque el artículo 36 de la Ley 100 de 199327 ha sido objeto de diversas interpretaciones por parte de los altos 26 “(…) Artículo 48 de la Constitución Política: Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión. (…) Y la parte final del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: (…) Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (…)” 27 “(…)
ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 20 tribunales de justicia del país. En un primer momento, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, la Corte Constitucional fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición. Luego, interpretando en abstracto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la Sentencia de Unificación SU-230 de 2015, definió que los aspectos sometidos a transición eran únicamente lo relativo a la edad, tiempo y monto de la pensión, entendiendo por este último la tasa de reemplazo, y no así el ingreso base de liquidación (IBL) conformado por el periodo y el salario, pues estos debían ser tomados tal y como lo fija la Ley 100 de 1993 (artículos 21 y 36) y el Decreto 1158 de 1994, ya que de lo contrario se vulneran los principios de solidaridad e igualdad.
En sus palabras señaló que: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C- 258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».
(Negrilla por fuera de texto). Dicha posición ha sido reiterada en las sentencias de unificación SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En la sentencia SU-395 de 201728 la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales y consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales, según lo había analizado la sentencia C-258 de 2013, que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el servidor, solo en lo relacionado con los Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
(…)” 28 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 21 requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. En similar sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2000, sin embargo, en lo atinente al monto, éste a diferencia del máximo órgano de interpretación constitucional, lo asume como el porcentaje a tener en cuenta en la liquidación de la prestación. Por su parte el Consejo de Estado, en principio asumió una posición congruente con las de las mencionadas corporaciones, pero con posterioridad varió su jurisprudencia, teniendo como sustento una interpretación más favorable, asumiendo que la transición acogía la edad, el tiempo, y el monto que comprendía el IBL, entendido este como una liquidación aritmética del derecho, tomando en su integridad lo señalado en el régimen anterior y no lo fijado en la Ley 100 de 1993.
Pese a lo anterior, en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 201829, el Consejo de Estado indicó: “(…) 108. Para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem.
(…)” Así mismo, modificó su posición acerca de los dos aspectos en discusión y fijó las siguientes reglas: “(…) 93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018. Magistrado Ponente César Palomino Cortés. Referencia52001-23-33-000 2012-00143-01 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 22 consumidor, según certificación que expida el DANE. 95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198930.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. (…)” De esa manera, todas las posiciones quedaron conciliadas, no existiendo duda entonces, que el régimen de transición, según la interpretación de las altas cortes, es únicamente en relativo a la edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo). 2.4.3.
Traslado del régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media en el caso de los Beneficiarios del Régimen de Transición. La 100 de 1993 unificó los regímenes pensionales que antes de su promulgación se encontraban dispersos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes para todos los trabajadores del territorio nacional y sin atención a la naturaleza de su relación laboral, a excepción de algunos pocos quienes fueran beneficiados por un régimen especial.
Para tal efecto, creó dos regímenes de pensiones, que si bien antagonistas, coexisten de manera simultánea: (i) el de prima media con prestación definida31 y (ii) el de ahorro individual con solidaridad32. Frente a la diferencia entre ambos regímenes pensionales, la Corte Constitucional ha señalado que: “(…) El primero de ellos, hace referencia al sistema de financiación de pensiones administrado por el ISS, en el que los aportes de cada afiliado integran un fondo común con el cual se financian todas las pensiones.
En este régimen el derecho a 31 El artículo 31 de la Ley 100 de 1993, define el régimen de prima media con prestación definida como, “aquél mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”. 32 El artículo 59 de la Ley 100 de 1993, define al régimen de ahorro individual como el “conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, de acuerdo con lo previsto en este título”. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 23 la pensión se obtiene únicamente cuando el afiliado cumple los requisitos de edad y tiempo de cotizaciones previsto en la ley.
El segundo, a diferencia del anterior, corresponde a un sistema en el que las pensiones se financian a través de una cuenta de ahorro individual, administrada por la AFP a la cual se encuentre afiliado el usuario, y el derecho a dicha prestación se obtiene con base en el capital depositado en la respectiva cuenta, sin que para ello sea exigible el requisito de edad o determinado número de semanas de cotización. Cabe destacar que, hecha la selección inicial a cualquiera de estos regímenes, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de uno a otro, en los términos del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 (…)”33 El legislador también estableció que la afiliación a cada uno de ellos era libre y voluntaria, y que sólo podía realizarse el traslado de un régimen a otro “por una sola vez cada 3 años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional (…)”34.
Sin embargo, desde la sentencia C-1024 de 2004 la Corte Constitucional precisó que no podrían trasladarse quienes les faltare 10 años o menos para cumplir la edad. Dichos razonamientos no aplican de manera indistinta para el régimen de transición creado por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en favor de las personas que a su entrada en vigencia (01 de abril de 1994), cumplieran al menos uno de los siguientes requisitos: 1.
Mujeres con 35 años u hombres con 40 años al 01 de abril de 1994. 2. Hombres y mujeres que, independientemente de la edad, acrediten quince (15) años o más de servicios cotizados, a 1° de abril de 1994. Igualmente, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso en su inciso 4 y 5 lo referente a la pérdida del régimen de transición, así: “(…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida (…)” (Negrilla y Subraya por la Sala). La constitucionalidad del inciso 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue estudiada por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, donde precisó que quienes cumplieran el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, podrían 33 Corte Constitucional, SU-130 de 2013. 34 Literal e, artículo 13 de la Ley 100 de 1993. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 24 retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado.
Empero, como estableció la misma norma, ello no sucede con los beneficiarios de régimen de transición que cumplen únicamente el requisito de la edad, pues estos quedarían excluidos de los beneficios del régimen de transición, cuando se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él. Entonces, el Tribunal Constitucional declaró la exequibilidad de dichas normas, bajo las siguientes reglas interpretativas: “(…) Que la prohibición de traslado para efectos de mantenerse en el régimen de transición únicamente aplica para aquellas personas que a 1° de abril de 1994, cumplan con el requisito de edad, esto es, 35 años mujeres y 40 años hombres, máxime cuando el propio legislador no contempló tal prohibición de manera expresa para los beneficiarios del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados. Que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media (…)”. Finalmente, mediante sentencia SU-130 de 2013 la Corte Constitucional unificó la jurisprudencia respecto al traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones, reiterando que: (…) Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.
En todo caso, de 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 25 ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. 10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. 10.13.
Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición (…).
Siguiendo la misma línea interpretativa, el Consejo de Estado en decisión del 07 de noviembre de 201935 recordó que: 1. Únicamente los afiliados al sistema pensional con 15 años o más de servicios cotizados al 1º de abril de 1994, podían trasladarse en cualquier momento del régimen de ahorro individual al de prima media y conservar los beneficios del régimen de transición, “independientemente de la fecha en que efectúe el traslado, pues a ello se referían las sentencias con el concepto «n cualquier tiempo».” 2.
La Corte descartó la posibilidad de traslado con sostenimiento de los beneficios del régimen de transición para aquellos que pretendan conservar dicho régimen por cumplir únicamente con la edad exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, mujeres y hombres con 35 y 40 años o más de edad, respectivamente. 2.4.4. Ineficacia del traslado por omisión en el deber de información, asesoría y buen consejo frente a los afiliados al momento del traslado de régimen.
La Corte Suprema de Justicia ha reiterado que la facultad de elegir el régimen pensional debe obedecer a una decisión libre, informada, espontánea y sin presiones. De tal suerte que el acto este precedido de “(…) una ilustración completa, diáfana y comprensible, donde se expliquen de forma amplia y suficiente las consecuencias que pueda acarrear la elección de uno de los 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación No. 2500023420002012- 02008-01 (1379-2014), C.P. William Hernández Gómez. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 26 regímenes para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017).36” De esa manera, desde su creación, con el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, asiste a los Fondos de Pensiones un deber de información como garantía a los derechos del afiliado.
Para efectos de demostrar que la información brindada fue suficiente y transporte, ésta debe permitir al potencial afiliado elegir entre las diferentes opciones del mercado, para lo cual debe contar no sólo con la enunciación de las características del régimen y sus beneficios, sino una descripción ajustada al cargo particular. El máximo Tribunal de Casación ha establecido que con el pasar del tiempo, el grado de rigurosidad se ha ido transformando.
En un principio, inició como un deber de información, luego a uno de asesoría y buen consejo37, para finalmente imponer una doble asesoría. En el periodo que va desde 1994 hasta 2009, en el cual, la carga de las AFP consistía en brindar datos precisos y suficientes, para tomar la decisión. Es así como, la Corporación ha considerado que el mero diligenciamiento del formato de traslado no suple esta exigencia38.
En igual sentido, el Consejo de Estado ha retomado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para indicar que “(…) en la oportunidad que el afiliado opte 36 SL1977 de 2023, Radicación No. 93163, sentencia del 8 de agosto de 2023, M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. 37 Artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 del 2010 38 “Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688-2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.
Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».
Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses” CSJ SL1688-2019 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 27 por el traslado de régimen pensional, no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad, es decir, que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar antecedido de una serie de instrucciones al usuario acerca de las consecuencias y riesgos de dicho traslado.
(…)”39. Otro aspecto relevante que ha dispuesto la jurisprudencia de esa Corporación es que la ineficacia no se supera con los traslados que posteriormente haga el afiliado entre administrados del RAIS. Al respecto, señaló que: “Así se dijo, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, la cual fue reiterada recientemente en la decisión CSJ SL1019-2022: Se sigue de lo anterior que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, como erradamente parece haberlo entendido el Tribunal y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;
CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447- 2017), ni la aceptación en el interrogatorio de parte de la demandante de tal hecho, la suscripción de ese preimpreso, remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso. Tampoco tiene incidencia, en principio, el hecho de que la recurrente haya seleccionado una segunda administradora del Régimen de Ahorro Individual en el año 2013 (CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989;
CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, entre otras), porque si se decreta el acaecimiento de la ineficacia, esa declaratoria afectaría a todas las administradoras que se hayan sucedido desde la inicial a la cual se hizo el traslado, por cuanto la aspiración en el fondo entraña que se entienda que el afiliado permaneció en el Régimen de Prima Media, es decir, que, para todos los efectos, nunca lo abandonó.”40(Subraya y negrilla fuera del texto original).
En consecuencia, se debe demostrar que se brindaron todos los elementos de juicio necesarios para que el afiliado tomara la decisión al momento de realizar el traslado al RAIS, pero las actuaciones posterioridad, no restan a la omisión en que se incurrió en un inicio. Así mismo, esa Corporación determinó que el deber de información no depende de si existe una expectativa legítima dentro del régimen de transición, dado que la ineficacia se predica es respecto a la omisión de información, lo que vicia el 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de marzo de 2022, Radicación 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018), M.P. William Hernández Gómez 40 SL2168 de 2022.
Ver también SL1959 de 2023 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 28 traslado41. Sobre el particular el Consejo de Estado ha resaltado que el deber de información de las AFP frente a los afiliados es amplio, en cuanto debe atender a un análisis previo, especializado y completo de los antecedentes del interesado, juntos con los detalles de los regímenes pensionales, especialmente cuando se trata de beneficiarios del régimen de transición. Sobre el particular, indicó que: “(…) De ello que en los casos en que los afiliados sean beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto implicaría una responsabilidad aún superior, por cuanto, de manera indiscutible, aquellos trabajadores tenían una expectativa legítima que se podría ver comprometida a causa del arbitrio de las administradoras al momento de suministrar información. Lo expuesto no conlleva argüir per se que una persona beneficiaria de la referida transición no pueda optar por el traslado de regímenes y, en principio, perder dicha expectativa del derecho económico; sino que se torna necesario que la decisión sea tomada con pleno conocimiento de las consecuencias que acarrean dicho cambio, lo que, en todo caso, supondría una mayor carga probatoria por parte de las administradoras a fin de evidenciar la ilustración y acompañamiento de personas expertas en la materia que le hubieren permitido al trabajador tomar la decisión aún bajo los posibles resultados adversos a sus intereses (…)”.42 2.4.5.
Carga de la prueba ante la pretensión de ineficacia del traslado. Debido a que el afiliado realiza una negación indefinida cuando afirma que la entidad no informó con los parámetros exigidos legalmente para tomar una decisión consiente, la carga de la prueba se invierte, de ahí que los Fondos de Pensiones deben demostrar el cumplimiento de sus obligaciones.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL5680-2021 y la CSJ SL1440-2021 argumentó que: “En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] 41 Ver sentencia SL2168 de 2022 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de marzo de 2022, Radicación 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018), M.P. William Hernández Gómez 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 29 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
(Subraya y negrilla fuera del texto original). La posición enunciada también ha sido retomada por el Consejo de Estado como es el caso de la sentencia con Radicado Interno No. 0586 de 2018, donde adicionalmente ratificó que la suscripción del formulario no puede tomarse como única prueba para convalidar el cumplimiento del deber de información radicado en cabeza de los Fondos de Pensiones, quienes han tenido el deber de “documentar el asesoramiento claro y suficiente sobre los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz dicho tránsito.43 2.4.6.
Régimen pensional de la Ley 33 de 1985 En virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, existe una serie de regímenes pensionales que aún surte efectos, como es el caso del Acuerdo 049 de 1990, aplicable para los trabajadores particulares (excepcionalmente afiliados al ISS), la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios, aplicable para los trabajadores que poseen semanas cotizadas al ISS y a las Cajas de Previsión del Sector Público que no reúnan los requisitos para pensionarse bajo el Acuerdo 049 de 1990 y Ley 33 de 1985 y la Ley 33 de 1985.
Debido a la pretensión de la demanda, se enfatiza en la Ley 33 de 1985, aplicable a los servidores públicos tanto del nivel nacional como territorial, excepto los cobijados por un régimen especial, que hubieran aportado a las 43 Ibídem. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 30 correspondientes cajas de previsión social del sector público ante de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que, estando en transición, cobija a las personas que acrediten: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…)” En estos casos, la competencia para el reconocimiento de la pensión está prevista en el Decreto 813 de 1994. 2.4.7.
De la favorabilidad en materia pensional El Consejo de Estado consideró posible que una persona esté cobijada por distintas normas pensionales, según el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994. “(…) Al respecto, la Sección Segunda en sentencia del 201419 reiterada en decisión del 2017 dispuso que: “En virtud del régimen de transición pensional establecido en la Ley 100 de 1993, es posible obtener la pensión de vejez conforme a las reglas del Seguro Social vigentes con anterioridad a la Ley 100, esto es, aplicando el último reglamento pensional del Seguro Social anterior a la mencionada ley, y que se consagró en el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Igualmente, en virtud del régimen de transición, también es posible obtener la pensión de jubilación del sector público, tanto la del régimen general – establecida en la Ley 33 de 1985- como la que corresponda a los regímenes especiales oficiales vigentes con anterioridad a la Ley 100. En este contexto del régimen de transición, es posible también para quienes no tienen los requisitos del Seguro Social, ni los requisitos de la pensión oficial anteriores a la Ley 100, pero son sujetos del régimen de transición, obtener la pensión de jubilación con la suma del tiempo cotizado al Seguro Social y el tiempo como cotizado servidor público a cajas de previsión. (…).” En este contexto, es posible también, para quienes no tienen los requisitos del Seguro Social, ni los requisitos de la pensión oficial anteriores a la Ley 100, pero son sujetos del régimen de transición, obtener la pensión de jubilación con la suma de los tiempos cotizados al Instituto de Seguros Sociales y a Cajanal, o a otras cajas de previsión del sector público (…)”.
Además, para aplicar el principio de favorabilidad en materia pensional es necesario que todas las normas a enfrentar estén vigentes cuando se consolidó el derecho reclamado y que sea antes de finalizar el 2014. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-109 de 2019 señaló que: 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 31 “En este sentido, se debe recordar que el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que “[e]l régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”. 98.
En consecuencia, para ser beneficiario del régimen de transición, se requiere que el derecho pensional se haya consolidado antes del 31 de diciembre de 2014, razón por la cual, si en gracia de discusión se admitiera que el momento que se debe tener en cuenta para determinar el precedente aplicable es la fecha en la que se cumplen los requisitos para acceder a la pensión de vejez, la Sentencia SU- 230 de 2015 no sería aplicable a ningún caso de beneficiarios del régimen de transición, toda vez que fue proferida el 29 de abril de 2015 y, por disposición constitucional, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el derecho debió consolidarse antes de finalizar el año 2014.
En virtud del principio de favorabilidad el servidor judicial debe determinar cuál régimen es más beneficioso para el interesado que, por regla general, para los empleados públicos, alude a la Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en cada una de ellas. 2.5. Material probatorio 2.5.1.
Documentales: 2.5.1.1. Copia de la cédula de ciudadanía del señor Raúl Toro Mejía”44. 2.5.1.2. Formulario de Vinculación o Actuación al Sistema General de pensiones al ISS con fecha del 26 de enero (año ilegible)45. 2.5.1.3. Petición radicada el 25 de julio de 2008 ante Colfondos S.A. pidiendo información del estado actual de su solicitud de traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida46. 2.5.1.4.
Respuesta de Colfondos S.A. con fecha del 18 de junio de 2008, por el cual se rechazó la solicitud de traslado, teniendo en cuenta el artículo 13 de la Ley 797 de 200347. 44 Fl. 24 del expediente físico 45 Fl. 25 del expediente físico 46 Fl. 26 del expediente físico 47 Fl. 27 del expediente físico 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 32 2.5.1.5.
Solicitud de Colfondos S.A. al Instituto de Seguros Sociales respecto al cumplimiento por parte del señor Raúl Toro Mejía de los requisitos necesarios para el traslado de régimen y, por ende, recupere su régimen de transición48. 2.5.1.6. Certificación del ISS con fecha del 9 de octubre de 2009 donde se evidencia el historial de traslados del demandante y que para esa fecha está activo en el ISS49. 2.5.1.7.
Oficio de Colfondos S.A. con fecha del 4 de diciembre de 2009, por el cual se informa al señor Raúl Toro Mejía que su solicitud de traslado al ISS fue aprobada y sería efectiva a partir del 1 de marzo de 200450. 2.5.1.8. Formulario de Vinculación o Actuación al Sistema General de pensiones con fecha del 29 de abril de 2009 “Intención Traslado Retroactivo”51. 2.5.1.9.
Resolución No. 017527 del 17 de septiembre de 2010 por el cual el ISS negó el reconocimiento de la pensión de vejez52. 2.5.1.10. Recurso de reposición y apelación en contra de la Resolución No. 017527 del 17 de septiembre de 201053. 2.5.1.11. Formato No. 1 Certificado de Información Laboral, Periodos de vinculación laboral para Bonos Pensionales y Pensiones54. 2.5.1.12.
Formato No. 2 Certificado de Salario Base, para calcular los Bonos Pensionales de las personas incorporadas al Sistema General de Pensiones55. 2.5.1.13. Formato No. 3 Certificado de Salarios Mes a Mes, para liquidar pensiones del Régimen de Prima Media56. 2.5.1.14. Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones, periodo de informe enero 1967 a agosto de 201457. 48 Fl. 29 del expediente físico. 49 Fl. 31 del expediente físico. 50 Fl. 32 del expediente físico. 51 Fl. 33 a 34 del expediente físico. 52 Fl. 35 a 37 del expediente físico. 53 Fl. 38 a 39 del expediente físico. 54 Fl. 40 del expediente físico. 55 Fl. 41 del expediente físico. 56 Fl. 42 a 43 del expediente físico. 57 Fl. 44 a 53 del expediente físico. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 33 2.5.1.15.
Reporte de la Liquidación del Bono pensional Tipo A por traslado de régimen58. 2.5.1.16. Reporte de Metrosalud respecto a las cotizaciones realizadas por el demandante desde marzo de 2004 a diciembre de 200659. 2.5.1.17. Respuesta a un derecho de petición suscrito por Metrosalud el 21 de agosto de 2013 por el cual se certifica el tipo de vinculación del demandante y los factores salariales cotizados durante el año 2012 a 2013 conforme a la Ley 33 de 198560. 2.5.1.18.
Petición con radicado No. 2014_1303993 del 17 de febrero de 2014 por el cual el actor solicita a Colpensiones la nulidad de la afiliación a la AFP Porvenir S.A. y Colfondos S.A., entre otras pretensiones relacionadas, como la pensión de vejez bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 199361. 2.5.1.19. Oficio No. BZ2014_1330986-0469296 del 4 de febrero de 2014 por medio del cual Colpensiones certifica que el demandante se encuentra afiliado al Régimen de Prima media desde el día 1 de julio de 1995, registrando una activación por sentencia 1024 con fecha del 1 de septiembre de 200962. 2.5.1.20.
Resolución No. VPB 6282 del 30 de enero de 2015 por el cual se resuelve el recurso de apelación en contra de la resolución No. 17527 del 17 de septiembre de 201063. 2.5.1.21. Resolución No. VPB 6282 del 30 de enero de 2015 por el cual se resuelve el recurso de apelación en contra de la resolución No. 17527 del 17 de septiembre de 201064. 2.5.1.22.
Petición con radicado No. 2014_7695278 del 16 de septiembre de 2014 por el cual el actor solicita a Colpensiones la nulidad de la afiliación a la AFP Porvenir S.A. y Colfondos S.A., entre otras pretensiones relacionadas, como 58 Fl. 54 a 56 del expediente físico. 59 Fl. 57 a 58 del expediente físico. 60 Fl. 59 a 60 del expediente físico. 61 Fl. 61 a 71 del expediente físico. 62 Fl. 72 del expediente físico. 63 Fl. 103 a 104 del expediente físico. 64 Fl. 72 del expediente físico. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 34 la pensión de vejez bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 199365. 2.5.1.23.
Solicitud de Vinculación o Traslado al Fondo de Pensiones Obligatorias y Cesantías No. 7747824 del 01 de agosto de 200166. 2.5.1.24. Certificado de Colfondos S.A. con fecha del 6 de julio de 2015, donde consta que el demandante presentó vinculación de suscripción del 1 de agosto de 2001 con efectividad del 1 de octubre de 2001, así como los aportes de la cuenta de ahorro individual del señor Toro Mejía a Colpensiones.
Al documento se adjuntó reporte de los periodos cotizados en la cuenta individual con la totalidad de aportes y semanas cotizadas, con fecha de pago y salario base de cotización67. 2.5.1.25. Solicitud de Vinculación o Traslado No. 01364337 del 27 de abril de 2000 a Porvenir S.A.68. 2.5.1.26. Captura de pantalla con el Historial de Vinculaciones de Asofondos69 70 2.5.1.27.
Oficio No. 2000010124301 del 28 de enero de 2002 por medio del cual la Dirección de Afiliaciones y Traslados de Porvenir S.A. informan a Colfondos S.A. respecto al traslado de los saldos de la cuenta de ahorro individual del señor Toro Mejía71. 2.5.1.28. Oficio del 6 de noviembre de 2002 donde se le pone de presente a Colfondos S.A. que realizó una consignación, atendiendo al saldo que quedó a favor del afiliado72. 2.5.1.29.
Detalle de Aportes Girados en el proceso de vinculación a otra AFP de Porvenir S.A.73. 65 Fl. 106 a 112 del expediente físico. 66 Fl. 146 del expediente físico. 67 Fl. 149 a 162 del expediente físico. 68 Fl. 205 del expediente físico. 69 Fl. 206 a 207 del expediente físico. 71 Fl. 209 del expediente físico. 72 Fl. 210 del expediente físico. 73 Fl. 212 a 235 del expediente físico. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 35 2.5.1.30.
CD con el expediente administrativo del señor Raúl Toro Mejía suministrado por Colpensiones74. 2.5.1.31. Resolución No. GNR 11437 del 15 de enero de 2014 por el cual Colpensiones resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución No. 17527 del 17 de septiembre de 201075. 2.5.1.32. Oficio del 12 de junio de 2017 por medio del cual Metrosalud respondió el exhorto No. 202, informando el ingreso base de cotización mes a mes desde el 1 de julio de 1995, el ingreso base de cotización del último año con los factores salariales, la naturaleza del vínculo y si está vigente76. 2.5.2.
Interrogatorio de parte77 Cuando se le puso de presente el Formulario de afiliación a Porvenir S.A. obrante a folio 205 se le preguntó si la firma era suya, a lo que respondió afirmativamente. Indicó que no leyó el formulario antes de firmarlo. Siempre lee antes de firmar, pero la asesora iba a horas complicadas para él como odontólogo.
Aseguró no haber sido bien asesorado, por lo que está corrigiendo el daño causado por un momento de ligereza, por ser solidario con la persona que lo trasladó, quien le dijo que debía llevar formularios para recibir el pago. La motivación del traslado fue la insistencia de la asesora. Al respecto manifestó: “¿Cuéntele al Despacho esa niña a la que usted hace mención qué le dijo para que usted decidiera trasladarse o solamente la insistencia de ella lo hizo trasladarse o ella le explicó cosas?78 Respondió: Vea, muy poquito me explicó, la persona, mejor dicho, yo lo que le dije después de ella insistirme, le dije: vea niña, si yo no pierdo absolutamente nada, venga yo le firmó”.
La asesora le comentó que en ese momento no había mucha seguridad porque el ISS lo iban a modificar, entonces habría problemas con el dinero. También que, si fallecía, el ahorro era heredable. Comentó que cuando empezaron los fondos privados, iban hasta la empresa, en este caso en el Hospital donde laboraba, insistían. Sabía que era una pensión y que se estaba pasando, pero 74 Fl. 258 del expediente físico 75 Fl. 299 a 301 del expediente físico 76 Fl. 362 a 364 del expediente físico 77 Minuto 18:29 CD audiencia de prueba a folio 370 del expediente físico 78 Minuto 24:30 CD audiencia de prueba a folio 370 del expediente físico 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 36 nunca se firma algo que lo perjudique, porque perdió la transición, debió trabajar siete años más y la pensión quedó con un monto más bajo.
En la diligencia afirmó: “Demandante: (…) uno que oía, que no se pasara que el seguro social era firma, una niña que ha ido dos veces anteriores y le está haciendo eh uno…un pedido…y al yo preguntarle ¿no pierdo absolutamente nada? Y ella me responde con toda la convicción, no, no está perdiendo, ante está ganando, mire que tiene la seguridad que tenemos un musculo financiero, que somos respaldados suficientemente, que no vamos a tener problemas, los que posiblemente podría tener el seguro social, por lo que se hablaba en ese momento”79.
Se le puso de presente el folio 146 para que informara en qué consistía el documento, a lo que respondió que era una solicitud de traslado de pensiones obligatorias y cesantías, firmada por él. En la audiencia indicó: “Demandante: Le voy a contar una historia, realmente el asesor de Colfondos me llamó al consultorio un día por la tarde y me dijo Doctor usted para qué firmó eso, que había cometido un error muy grande, bueno, yo me asusté y le dije venga, hágase presente y conversemos que es lo que voy a perder.
Él me contó exactamente qué era todo lo que estaba perdiendo. Yo firmé este documento como represalia para que Porvenir no siquiera manejando mis cosas. Apoderada: Es decir que ¿usted afirma haber recibido una asesoría completa por parte del funcionario de Colfondos, cuando suscribió ese documento? Demandante: Sí niña. Ese día lo que me dijo era que había cometido, que había perdido la ley de transición, y que me estaba, que había cometido un error.
Apoderada: Don Raúl, ¿usted suscribió ese documento entonces de manera libre y voluntaria? Demandante: Sí Apoderada: Cuando el asesor de Colfondos le informa los perjuicios que usted había tenido al momento de trasladarse al Fondo de Ahorro Individual ¿qué decisión toda usted? Demandante: Señorita yo ya me había trasladado a un fondo de pensiones, Porvenir por espacio de 1 año creo, un poquito más, cuando este señor me dijo que ya había cometido el error.
Si ya estaba, ya sabía que había cometido el error, simplemente lo firmé y me pensaba quedar ahí, convencido que yo iba a tener la posibilidad de regresar al Seguro Social para poder tener una pensión digna.”80 79 Minuto 29:18 al 30:00 CD audiencia de prueba a folio 370 del expediente físico 80 Minuto 32:14 CD audiencia de prueba a folio 370 del expediente físico 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 81 Minuto 44:09 al 50:28 CD audiencia de prueba a folio 370 del expediente físico 37 Narró que en el 2003 se intentó devolver a Colpensiones, pero éste no lo aceptó, por lo que tuvo que hacer una tutela para que lo recibieran.
Efectivamente lo hicieron, pero cuando cumplió los 55 años radicó los documentos, pero le indicaron que no tenía derecho porque la había perdido por estar en un fondo privado. 2.5.3. Testimonios 2.5.3.1. Miriam Gaviria Ramírez81 Ha sido médica de la ESE Metrosalud por 25 años. Es compañera del demandante y para ese momento laboraban juntos en la Unidad de Manrique en la ciudad de Medellín. Tiene conocimiento que en esa época la mayoría de las personas estaban en el Seguro Social, pero con el auge de los fondos privados, fueron visitados por muchos de ellos, y muchos se trasladaron, como es el caso del actor, quien se trasladó a Porvenir S.A. La declarante también se trasladó, pero en la agremiación le hicieron un llamado de atención, de ahí que hiciera un curso e intentara que los trabajadores se devolvieran al seguro social.
Afirmó que los abordaban en urgencias, consulta, en todas partes, lo que daba muy poco tiempo de pensar. Les decían que tenían que afiliar 2 o 3 al día o si no se quedaban sin trabajo. Afirmaban que el ahorro dependía del dólar, el cual nunca bajaba y que el ISS se iba a acabar. Siempre era con un mensaje de urgencia, con la idea de que iban a perder algo muy bueno. En su declaración dijo: “Apoderado demandante: ¿Sabe usted qué le informaron los asesores de Porvenir al doctor Raúl Toro para que él se trasladara al fondo privado? Testigo: Pues debe ser lo mismo que a mí también, porque nos hablaban en todos los espacios, que no perdíamos ninguna garantía. Por lo menos sí hubo varios compañeros que advertían que mucho cuidado con la gente de transición, yo ahí me relajé porque yo no era de transición, pero había advertencias desde los sindicatos que cuidado que la transición era muy delicada, que la gente no podía hacer esos experimentos, emm, pero al doctor Raúl le decían que no perdía nada, que tranquilo, que él se podía, que, si no quedaba tranquilo, pues que uno se podía retirar cuando 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 82 Minuto 44:09 al 50:28 CD audiencia de prueba a folio 370 del expediente físico 37 quisiera y pasarse nuevamente otra vez a Colpensiones, pues al que estuviera del Estado.
Entonces, a uno le daban absoluta garantía de que no iba a perder nada, al contrario que a todo lo contrario iba a ganar, que uno después podía ponerse a escoger el monto de la pensión que quisiera, que le podían dar la plata a quién quisiera si uno no la quería dejar allá en el Fondo. Entonces, daban demasiadas garantías, entonces uno pensaba, bueno, esto, esto es mejor”.
Aseguró que hizo un curso de seguridad social para entender que era un régimen de prima media y de ahorro individual, pero eso nunca se lo explicaron los asesores. No recuerda el capital que requerían para pensionarse. Cuando el apoderado del demandante le preguntó si habían realizado un estudio minucioso a cada uno de la condición y en qué se podían ver reflejados los beneficios, respondió: “estudio minucioso no, porque a nosotros no nos cogían pues la edad y nos calculaban a uno por uno, no, eso era como la feria del bienestar, todo el tiempo les va a ir mejor, esto es así, pero pues que yo recuerde que cogieran pues el nombre de cada uno, cuántos años tiene cada uno…Apoderado dte: la condición fáctica de cada uno..
Testigo: que recuerde no…”82 La testigo no estuvo presente cuando el demandante firmó el formulario, pero sí durante las visitas. Aclaró que el sindicato les advirtió del régimen de transición, pero cuando ya habían firmado el traslado. No hubo reuniones colectivo, sino que se abordaban de a uno, por lo que no sabe si el demandante realizó preguntas.
Al respecto declaró: “Apoderada: En el momento en que las asesoras les estaban dando su debida asesoría les mencionó algo frente al régimen de transición? Testigo: Niña, lo que pasa ahí, me imagino que a los que tenían régimen de transición les pudieron haber dicho o no, a mí me preguntaron la edad y la cosa, yo no daba para régimen de transición. Entonces, era más fácil, a mí no me hablaron nada de régimen de transición Apoderada: Ah, es decir que en el momento en que les hicieron las asesorías, les preguntaban, además de ponerlos a firmar, que edad tenían y cuánto llevaban cotizando.
Testigo: La edad Apoderada: ¿Les preguntaban la edad? Testigo: y cuando habíamos entrado a la empresa Apoderada: ¿Y sabe usted si al señor Raúl le hicieron esa pregunta, cuantos años tenía en el momento de afiliarse? 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 39 Testigo: No, no sé, porque yo me afilié sola en ese momento, no me acuerdo a los que firmaron, que firmamos mucho, qué les iban preguntando, palabra por palabra, no tengo esa claridad, pero claro que nos preguntaban el nombre, la cédula, verificaban todos los datos.
(…) Testigo: Yo no me acuerdo qué proyección le hacían, pero a mí me por ejemplo me decían que iba a salir con la plata que quisiera, más de tantos millones, claro, ellos cogían lápiz y papel, tomaban los datos, le calculaban a uno la edad que tenía, le calculaban a uno el tiempo que llevaba trabajado y le decían a usted le va a dar una pensión muy alta.
Yo no recuerdo los datos de ese momento”83. 2.5.3.2. Martha del Carmen Tobón Molina84 Laboró como odontólogo por 28 años en Metrosalud, donde fue compañera del demandante por muchos años. Indicó que inicialmente eran trabajadores del municipio de Medellín, luego en 1995 fueron afiliados al Seguro Social. En esa época que iban los asesores el demandante se trasladó al fondo privado.
Ella no lo hizo, pese a todas las asesorías y cuentos, porque su esposo trabajaba en Porvenir S.A., quien le dijo que no le convenía. “Apoderado del demandante: Cuándo usted habla de asesorías, esa palabra asesorías, que recibían allá en Metrosalud, ¿a qué asesorías se refiere? Testigo: pues ellos iban y nos decían que nos convenía, que íbamos a ganar más plata, que nos íbamos a poder pensionar cuando quisiéramos, que nosotros nos poníamos el salario, más o menos pues esas eran como las palabras, pues y una serie de cosas que nos convenían mucho.
Inclusive a mí me decían que me convenía, yo porque ya me asesoré por otro lado, y me dijeron que no me fuera a pasar, que no me fuera a hacer eso. Apoderado del demandante: ¿Sabe usted si le hicieron a cada funcionario que ellos visitaban, si le hicieron una proyección individual de acuerdo a sus condiciones particulares? Testigo: No, a ver, a nosotros nos reunían como en el auditorio, nos hacían como reuniones grupales y ya ellos se iban individualmente a cada uno, le hablaban pues de los beneficios, que no íbamos a perder nada, que íbamos a tener las mismas garantías que teníamos en el Seguro Social, 83 Minuto 1:03:00 a 1:05:09 CD audiencia de prueba a folio 370 del expediente físico 84 Minuto 1:11:42 a 1:33:27 CD audiencia de prueba a folio 370 del expediente físico 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 40 que el Seguro Social se iba a liquidar, que no esperáramos pues que perdiéramos todo, que aprovecháramos que había como como un tiempo prudencial para pasarnos para Porvenir, entonces eso a la gente les sonaba muy bien y les daba como miedo quedarse con nada”85.
Cuando se le preguntaron las razones por las cuales el demandante se trasladó, afirmó que el demandante era de muy buen corazón y la asesora tenía un problema en una pierna, le hablaba de la presión en la empresa, porque tenían metas, so pena de ser despedidos. “Raúl se moría del pesar y decía cómo está muchachita, cómo no le voy a colaborar y ella me dice que todo le conviene”86.
No le costa que al señor Raúl le hicieran una proyección o comparativo en su caso particular. No recuerda si les hablaron de montos o capital necesario para acceder a la pensión. Les hablaron del bono pensional y del rendimiento del dinero en el fondo privado, porque la inversión estaba en dólares. Les indicaron que si lo redimían con anticipación perdían dinero.
Informó que no recuerda que los del sindicato les hubieran advertido algo. Respecto del régimen de transición manifestó: “Apoderado del demandante: ¿Sabe usted si los asesores de Porvenir contactaron al doctor Raúl Toro conscientes de que él era beneficiario del régimen de transición para darle alguna asesoría? Testigo: Claro, claro, es que ellos sabían que, a ver, la gente que había trabajado en ese momento en mi equipo de Odontología, casi todos éramos como del régimen de transición. Apoderado del demandante: Y sin embargo a todos les ofrecían cambiarse de… Testigo: Sí, sí, sí, efectivamente, sí, que no tenían ningún problema, que no perdían nada, que seguía con las mismas condiciones con que estaba en el Seguro Social”87.
Cuando la apoderada de Porvenir S.A. le preguntó si estuvo presente en el momento de la asesoría del doctor Raúl, indicó que los consultorios estaban contiguos, entonces, se escuchaba lo que hablaban en todos. 85 Minuto 1:14:06 CD audiencia de prueba a folio 370 del expediente físico 86 Minuto 1:16:55 CD audiencia de prueba a folio 370 del expediente físico 87 Minuto 1:22:40 CD audiencia de prueba a folio 370 del expediente físico 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 90 Fl. 202 del expediente físico 41 “Apoderada de Porvenir: Recuerda usted si la asesora que fue a vincular al señor Raúl a Porvenir le mencionó sobre el régimen de transición (…) Testigo: Yo no sé si ella se lo dijo, pero él si se lo preguntó que, si seguía en sus mismas condiciones, que era del régimen de transición y ella decía que sí, que no tenían problema, que seguían igual a cómo estaban.
Apoderada de Porvenir: Es decir, ¿que el señor Raúl cuando hizo esa pregunta sabía qué era régimen de transición? Testigo: Me imagino que sí”88.
3. CASO CONCRETO El juzgado de primera instancia denegó las súplicas de la demanda, por considerar que la voluntad no estuvo viciada al momento de realizar el traslado de régimen. En tanto, el actor nunca fue beneficiario del régimen de transición, por lo que, es errado afirmar que lo perdió, cuando nunca lo tuvo. Atendiendo a lo analizado en el fallo de primer grado y los argumentos que contra el mismo se sustentaron en el medio de impugnación, se estudiarán los cargos formulados por el apelante de la siguiente manera: 3.1.
Prescripción extintiva de la pretensión de nulidad de la afiliación Como cuestión preliminar, la Sala debe desestimar la excepción de prescripción extintiva frente a la pretensión de nulidad de la afiliación propuesta por el Fondo de Pensiones Porvenir S.A., ya que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia “la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, dado que se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019)”89.
En consecuencia, no se encuentra probada la excepción de “prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación”90. 3.2. ¿El demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, atendiendo a la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Régimen de Ahorro Individual? 88 Minuto 1:25:34 CD audiencia de prueba a folio 370 del expediente físico 89 SL977 de 2023, Radicación No. 93163 del 8 de agosto de 2023. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 91 Ver folio 24 del expediente físico 92 Ver Folio 40 del expediente físico 42 Revisado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra que, al 30 de junio de 1995, momento en que entró a regir el Régimen de Seguridad Social para el orden territorial, el demandante tenía 41 años de edad91 y 13 años con 13 días efectivamente laborados92, en los siguientes términos: Entidad Desde Hasta Años / Días Municipio de Medellín 10-05-1982 22-05-1983 1 año y 12 días (372 días) Municipio de Medellín 24-05-1983 31-12-1990 7 años, 7 meses y 7 días (2737 días) ESE Metrosalud 01-01-1991 30-06-1995 4 años, 5 meses y 29 días (1619 días) Total laborado 4.728 días = 675, 42 semanas = 13 años y 13 días En orden a lo anterior, se advierte que el demandante era beneficiario del régimen de transición por edad.
Sin embargo, no se puede predicar lo mismo frente al tiempo de servicio, pues para la fecha de entrada en vigencia del sistema, no contaba con al menos 15 años de servicio. De otro lado, es claro que el demandante realizó traslado entre regímenes de la siguiente manera: Entidad Desde Hasta Folio Instituto de Seguro Social 01-07-1995 31-05-2000 Fl. 72 Porvenir S.A. 01-06-2000 30-09-2001 Fl. 205, 211 Colfondos S.A. 01-10-2001 Fl. 147 Colpensiones 01-09-2009 Fl. 172 Entonces, teniendo en cuenta que el demandante se trasladó del régimen de Prima Media con Prestación Definida al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad sin acreditar al menos 15 años de servicio, es claro que, por expreso mandato de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de las Ley 100 de 1993, tal y como los mismos fueron interpretados por la Corte en la sentencia C-1024 de 2004, éste perdió los beneficios del régimen de transición. Ahora, el apelante sostiene que el staff de asesores del fondo privado no cumplió con sus deberes de información y asesoramiento al señor Raúl Toro Mejía, previo a su traslado de régimen, lo que conllevaría a la ineficacia de dicho acto jurídico, restableciendo así, el beneficio de la transición. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 43 Respecto al trámite de traslado en el expediente obra Formulario de Afiliación al RAIS suscrito el 27 de abril de 2000 para el Fondo de Pensiones Porvenir S.A.93 Con ese documento, la entidad pretende demostrar la afiliación libre y voluntaria, acompañada de la presunta asesoría brindada al actor, puesto que en el documento se lee: “VOLUNTAD AFILIADO Hago constar que realizo en forma libre y espontánea y sin presiones la escogencia al Régimen de Ahorro Individual habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión (…)”94 Empero, la Sala recuerda que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, acogida por el Consejo de Estado, el simple diligenciamiento del formulario no suple de ninguna manera el deber de información, ni mucho menos el nivel de calidad que la jurisprudencia ha exigido.
Pese a los reproches probatorios de los Fondos de Pensiones, lo cierto es que, no obra constancia u otro medio documental con el cual Porvenir S.A. acredite el cumplimiento del deber de información clara y precisa frente a las consecuencias y riesgos del cambio de régimen, especialmente cuando tenía una expectativa legitima frente al régimen de transición. Con lo declarado en el interrogatorio de parte, se tiene que el demandante no fue asesorado en debida forma, incluso, advierte que fue engañado por el staff de asesores, debido a que, de manera insistente se le indicó que no perdía ningún beneficio a raíz del traslado.
Independiente de la razón por la cual hubiera firmado el formato de traslado, lo cierto es que lo hizo con total convicción de que no se vería perjudicado o desmejorado en su derecho pensional. Es claro que, ante la negación indefinida del actor, la AFP debía probar que entregó información certera, objetiva y acorde con sus condiciones.
Es decir, haber informado las exigencias mínimas del reconocimiento pensional, la cuantía en una u otra, las ventajas y desventajas de cada opción, así como la posible pérdida del régimen de transición. Por el contrario, según el actor, así como lo testificado por las señoras Miriam Gaviria Ramírez y Martha del Carmen Tobón Molina, Porvenir S.A. se centró en informar las ventajas del RAIS en comparación con el Seguro Social, partiendo de hipótesis subjetivas, como la posible pérdida del ahorro pensional ante la inminente liquidación del Seguro Social. 93 Fl. 205 del expediente físico 94 Ibídem 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 44 Aun cuando el actor reconoció haber recibido una asesoría por parte del asesor de Colfondos S.A., ello no se puede tomar como una confesión capaz de desvirtuar la obligación de información eficaz, oportuna y certeza, porque el mismo demandante aseguró haber realizado el traslado a Colfondos S.A. como represalia por la pérdida del régimen de transición al que fue inducido por Porvenir S.A. Sin embargo, en ningún momento, aseguró haber sido informado de las opciones que tenía. Así, de lo único que se tiene certeza es que “(…) ya sabía que había cometido el error, simplemente lo firmé y me pensaba quedar ahí, convencido que yo iba a tener la posibilidad de regresar al Seguro Social para poder tener una pensión digna.”95 Adicionalmente, se destaca lo señalado previamente en el acápite jurisprudencial, pues la simple permanencia en el RAIS, así como el traslado entre fondos dentro del mismo régimen, no convalida el acto ineficaz, ni se traduce en la voluntad libre, informada y consciente del actor.
También cabe señalar que el actor intentó volver al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde mediados de 200896, no obstante, Colfondos S.A. rechazó la solicitud mediante oficio del 18 de junio de 200897, argumentando que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad de pensión. Así las cosas, según narró en el interrogatorio de parte, debió presentar acción de tutela, la cual fue resuelta a su favor.
De modo pues que, obra oficio No. BZ2014_1330986-0469269 de febrero de 2014 en el cual se corrobora que se reactivó la afiliación a Colpensiones desde el 1 de septiembre de 2009 por sentencia 102498. En este punto, se corrobora la falta de información completa, integral y veraz sobre todas las condiciones tanto positivas como negativas que acarrearía la afiliación del demandante al RAIS, pues en el interrogatorio de parte confirmó que de haber sabido este tipo de consecuencias económicas, jamás se habría cambiado de administradora de pensiones, lo cual denota la falta de consolidación de un consentimiento debidamente informado en lo que respecta a su manifestación de afiliarse a Porvenir S.A., aun con el paso del tiempo.
En un escenario como el que se presenta, donde se invierte la carga de la prueba, correspondía al Fondo de Pensiones presentar pruebas relativas a la asesoría 95 Minuto 32:14 CD audiencia de prueba a folio 370 del expediente físico 96 Fl. 26 del expediente físico 97 Fl. 27 del expediente físico 98 Fl. 72 del expediente físico 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 45 brindada al demandante previo a consolidar el traslado; máxime cuando, se encontraba sujeto a las condiciones particulares de la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a fin de obtener la pensión bajo condiciones más favorables.
Si bien, el hecho de pertenecer al régimen de transición no configura per se un indicio en contra de las administradoras de pensiones del RAIS, lo cierto es que, a consideración de la Sala, la prueba se vuelve aún más estricta, a efectos de demostrar que el afiliado conocía las circunstancias negativas que acarreaban su traslado, de manera tal que pudiera escoger.
En un caso similar, el Consejo de Estado indicó que: “Bajo el anterior preludio, resulta insostenible el argumento de que el demandante firmó de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación para trasladarse al RAIS, y que, como consecuencia de ello no podría retornar al RPMPD bajo la égida de sus beneficios y condiciones, pues conforme se ha explicado en precedencia, la libertad supone el conocimiento pleno de los alcances positivos y negativos que una decisión traiga consigo en su adopción, cuya carga demostrativa, se insiste, le correspondía a la AFP a fin de evidenciar que dicha información fue expuesta al interesado.
Esto precisamente obedece a la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, pues mal se haría al plantear en estos casos que la mera suscripción del acto jurídico de afiliación era suficiente para materializar el traslado, toda vez que, cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz cuando existe un consentimiento informado, y sobre todo en materia de seguridad social que no se puede ignorar la trascendencia de los derechos pensionales.
Pues tales condiciones fácticas cobran relevancia justamente cuando se pretende esclarecer, en caso de controversia, si el cambio de régimen pensional cumplió los mínimos de transparencia, así como si al momento del afiliado tomar la decisión de trasladarse, contaba con los elementos de juicio suficientes para ello, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición aún le resultaba aplicable o no. Con base en este planteamiento, lo que define que en un asunto se resuelva la declaratoria de nulidad o no del traslado, depende del ejercicio probatorio que hayan hecho las partes, especialmente la administradora del fondo privado de pensiones dentro del proceso a fin de determinar si la persona estaba o no debidamente informada.
Por ende, es dable concluir que, aun cuando no haya certeza de si el afiliado recibió al momento de su traslado toda la información requerida, existen otros mecanismos que permiten colegir que la persona tenía vocación de permanecer en el régimen y que contaba con los elementos útiles y consejos profesionales para adoptar su elección.” Por todo lo expuesto, se tiene que, las afirmaciones del recurrente no fueron desvirtuadas por la parte pasiva de la controversia.
De ahí que, la Sala tenga la certeza que los fondos de pensiones del RAIS incumplieron con su deber de información y de buen consejo, a efectos que el afiliado pudiera conocer las ventajas y desventajas de cada régimen, para tomar una decisión debidamente libre, es decir, informada. Lo anterior, claramente afecta la validez del acto jurídico consistente en el traslado de régimen. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 46 En consecuencia, no resulta válido el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad solicitado por el señor Raúl Mejía Toro el 27 de abril de 2000 a través del trámite de afiliación a la AFP Porvenir S.A., por cuanto no se demostró que se hubiese suministrado al actor, la información suficiente, completa y veraz respecto a sus condiciones particulares de cara a ambos regímenes.
Por esta razón, se hace evidente que hubo una indebida estructuración del consentimiento informado del demandante cuando decidió trasladarse a un fondo privado de pensiones, por lo que, el traslado se tendrá como ineficaz, determinación que implica la ficción jurídica de que aquel siempre estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida99.
En consecuencia, no perdió los beneficios y condiciones del mismo. Entonces, dado que el traslado se declara ineficaz, el régimen de transición se conserva durante todo el tiempo, el cual, contrario a lo señalado por la juez de instancia, se adquirió con el cumplimiento del requisito de la edad. La Sala verificó que, para el 30 de junio de 1995, el señor Raúl Toro Mejía tenía 41 años, 1 mes y 9 días, dado que nació el 21 de mayo 1954100.
Mientras que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio), había alcanzado más de 750 semanas, por lo que, el régimen de transición se extendió́ hasta el 2014. En este punto, el demandante pretende que se ordene a los Fondos el traslado a Colpensiones de los saldos que aun puedan existir en su poder de la cuenta de ahorro individual correspondiente al valor de las cotizaciones por aportes para pensiones realizada en nombre del señor Raúl Toro Mejía. Sin embargo, la Sala de Decisión no emitirá orden en tal sentido, atendiendo a que el actor se encuentra afiliado en Colpensiones desde el 1 de septiembre de 2009, momento en el cual, los Fondos Privados trasladaron todos los dineros que existían en la cuenta de ahorro individual del demandante, sin que la parte demandada probara lo contrario. 99 En la sentencia CSJ SL1 688 de 2019 la Corte precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto del traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por trasgresión el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto” SL3464 de 2019. 100 Ver folio 24 del expediente físico 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 47 Se debe tener en cuenta que, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías presentó certificación de los aportes que fueron trasladados a Colpensiones entre el 2009 al 2014 con prueba del total de periodos cotizados, aportes, semanas, fecha de pago y salario base de cotización101.
Tanto es así que, la entidad no se opuso a la pretensión de ineficacia, alegando haber cumplido su obligación legal. En igual sentido, Porvenir S.A. remitió prueba documental del traslado de los aportes correspondiente a saldos de cuenta del afiliado a Colfondos S.A.102 La Corte Suprema de Justicia ha definido como consecuencia de la ineficacia del traslado no sólo traslado de la totalidad del capital ahorrado con los rendimientos financieros, sino que, también “…obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, puesto estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019)”103 Por consiguiente, se ordenará a las codemandadas AFP Porvenir S.A. y Colfondos S.A. trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, los dineros que cobraron por cuotas de administración, los valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, causados mientras el actor estuvo afiliado a esas administradoras de pensiones104. 3.3.
¿Colpensiones debe conformar en debida forma la Historia Laboral del demandante? El demandante asegura que, en la Resolución No. 017527 del 17 de septiembre de 2010 mediante el cual el Instituto de Seguro Social negó el reconocimiento de la pensión de vejez, existe un error aritmético, debido a que el total de semanas del servicio público sin cotizaciones al ISS debe corresponder a 676 semanas, no 407.43 como quedó anotado.
En cuanto a las semanas reportadas por Colpensiones, también encuentra inconsistencias, debido a que los ciclos 1995-7, 1999-10, 1999-11, 1999-12, 2000-01, 2000-04, 2001-10, 2001-11, 2002-06, 2006-04, 2014-01, 2014-02, 2014-03, 2014-04, 2014-05, 2014-06 y 2014-07 no pueden corresponder a periodos de menos de menos de 28 días o 40 días, según corresponda, ni los 101 Fl. 147 a 162 del expediente físico 102 Fl. 211 a 235 del expediente físico 103 CSJ SL3464 de 2019 104 Ver sentencia SL1959 del 15 de agosto de 2023 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 48 años a menos de 365 a 366 días según sea bisiesto o no. De esa manera, Colpensiones tiene la obligación de adelantar las actuaciones administrativas de cobro respectivas, a efectos de exigir la cancelación de aportes pensionales en debida forma, para solventar posibles situaciones de mora.
En ese contexto, la Sala advierte que, en términos pensionales, la cotización o afiliación al sistema no se mide en tiempo calendario como lo pretende el apelante, sino por el correspondiente a las semanas aportadas por el interesado, donde 1 semana se calcula sobre 7 días, 1 mes sobre 30 días y 1 año sobre 360 días, con fundamento en los artículos 18 y 33 de la Ley 100 de 1993.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia en CSJ SL 3794-2015, reiterada en la CSJ SL2873-2018, en la CSJ SL631-2020 y CSJ 1105-2021, explicó que: “Para desestimar el yerro jurídico que se le atribuye a la censura, basta remitirse a lo dicho por la Corte en la sentencia CSJ SL, del 22 de jul. de 2009, rad. 35402, en la que así reflexionó: “Ciertamente, la controversia de si los años deben tomarse de 360 ó de 365 días puede tener importancia para asuntos ajenos al sub lite, en el que sólo se examina el tiempo cotizado al I.S.S., esto es, todo día cotizado se suma para ser transformado en semanas mediante la división por siete, arrojando así el número de cotizaciones a tener en cuenta.
Dicho en otras palabras, el tiempo de permanencia en el Instituto de Seguros Sociales no se mide por el tiempo calendario que haya estado afiliado o haya cotizado el interesado. Ahora, debe recordarse que, para acceder a las pensiones del Sistema de Prima media con Prestación Definida, el tiempo exigido no es el que transcurre entre una fecha y otra, sino el correspondiente a semanas de cotización, para cuyo cálculo el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que «se entiende por semana cotizada el período de siete (7) días calendario» y que «la facturación y el cobro de los aportes se hará sobre el número de días cotizados en cada período».
Y de otro lado, el artículo 18 de dicha ley prescribe con meridiana claridad que la base de las cotizaciones para los trabajadores dependientes de los sectores público y privado, será el salario mensual. Y cuando se alude al salario mensual, el período que se remunera es el de 30 días y no otro diferente, sin tener en cuenta el número efectivo de días que comprende un mes calendario.
Es decir que generalmente se remuneran 30 días sin importar que un mes tenga 28, 29 o 31 días como sucede en algunos, y sobre esa remuneración es que se realizan los aportes a la Seguridad Social Integral. En tal sentido, no es válido sostener que deben tenerse en cuenta los días calendario y, por ende, el año como de 365 días para determinar el cumplimiento de la densidad de semanas necesarias, como lo pretende la recurrente en los cargos formulados.
Para fundamentar tal postura, la Corte ha señalado que la uniformidad en tal contabilización propende porque se facilite el uso de distintos plazos a los particulares en el desenvolvimiento de sus diversas relaciones jurídicas y permite que tengan seguridad sobre cómo se computan los plazos o los términos acordados. En efecto, en providencia CSJ SL7995-2015, reiterada en CSJ SL10091-2017, señaló: Ahora bien, para ilustrar la aplicación de dichos guarismos a la reseñada 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 49 anualidad de cotización es suficiente traer a colación lo asentado por la Corte en sentencia CSJ SL, del 22 de jul. de 2009, rad. 35402, en los siguientes términos: […] Aun cuando desde la demanda inicial la actora planteó la necesidad de calcular la anualidad de aportes como equivalente a 365 o 366 días y no a 360, la mensualidad a los propios de cada una de ellas, o sea, 28, 29, 30 o 31 y no a 30; y la semana a 7, que es lo que indica en este último caso la ley, con lo cual alcanzaría el número de semanas de cotización que asigna a las 20 anualidades de aportes exigidos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 (1.029 para ser exactos), la razón no le asiste en manera alguna, pues es indiscutible que los plazos previstos en la ley repudian la contabilización de términos sobre el único concepto de ‘día’, dado que los hay de otros órdenes, como son los de semanas, meses y años, con la incidencia de que en tanto los de ‘días’ y de ‘semanas’ son por esencia uniformes --hablando de que los primeros siempre se cuentan en una unidad inferior de tiempo de 24 horas y las segundas de 7 días--, los meses y los años no lo son, dado que los meses lo pueden ser de 28, 29, 30 o 31 días y los años de 365 o 366 días.
Tal divergencia se ha superado teniendo el término del mes como equivalente a 30 días, y por ende, el del año a 360 días (12 x 30). De esa manera es que ha resultado dable al legislador facilitar el uso de distintos plazos a los particulares en el desenvolvimiento de sus diversas relaciones jurídicas, y a éstos, adquirir seguridad para saber cómo se computan los plazos o términos acordados --en los actos jurídicos de esa naturaleza-- o los impuestos por éste mismo, para de esa forma tener certeza sobre el nacimiento o extinción de sus obligaciones o derechos.
Ello explica que en el mundo del trabajo el salario, las prestaciones sociales de cualquier naturaleza y demás conceptos de orden laboral se paguen regularmente por quincenas, mensualidades o anualidades sin distinción al número de días calendario al cual corresponda el respectivo período laborado. También, que para efectos fiscales se tomen en cuenta similares guarismos, y que, salvo disposición legal en contrario, las cotizaciones se sufraguen en idénticos términos. Tal tipo de convención en manera alguna contradice el sentido común de las cosas, más bien se respalda en él, como en disposiciones como las consignadas en los artículos 18 de la Ley 100 de 1993, 134 del Código Sustantivo del Trabajo, 67 del Código Civil, 59 de la Ley 4ª de 1913, entre otras, que, en suma, predican una uniformidad de medida de los tiempos en que se cumplen los plazos y los términos de la ley.
En suma, como lo ha dejado dicho la jurisprudencia, los términos de afiliación o cotización a los entes administradores de riesgos del Sistema de Seguridad Social Integral no se miden por los días calendario, sino por términos uniformes de 7, 30 y 360 días, respectivamente, es decir, semanas, meses y anualidades.” En primer lugar, frente a las semanas no cotizadas al ISS, como se vio anteriormente, la Sala calculó 4.728 días, que corresponden a 675,42 semanas.
Es decir, que sí puede existir un error aritmético frente a las semanas, pero en todo caso, los días definidos por Colpensiones coinciden con los aquí determinados. Ello, quiere decir que no hay incongruencias en la Historia Laboral con respecto a los extremos laborados entre el 10 de mayo de 1982 al 30 de junio de 1995, ni a los días calculados, por lo que, simplemente se ordenará a Colpensiones que al momento de reconocer la pensión tengan en cuenta los parámetros fijados de manera pacífica por la jurisprudencia para determinar el número de semanas laboradas. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 50 En cuanto a las inconsistencias de la Historia Laboral de las semanas reportadas por Colpensiones, la Sala evidenció lo siguiente: Ciclo de cotización Desde Hasta Sem.
Días Reportados Días Cotizados 1995-7 01-07- 1995 30-07- 1995 3,14 22 22 1999-10 01-10- 1999 30-10- 1999 4,14 30 29 1999-11 01-11- 1999 31-12- 1999 8,29 30 28 1999-12 30 30 2000-01 01-01- 2000 31-05- 2000 21 30 29 2000-04 30 28 2001-10 01-10- 2001 31-10- 2001 2,57 30 18 2001-11 01-11- 2001 30-11- 2001 2.00 30 14 2002-06 01-01- 2002 31-12- 2002 51,29 30 29 2006-04 01-04- 2006 30-04- 2006 4,14 30 29 2014-01 01-01- 2014 31-07- 2014 8,43 30 12 2014-02 30 8 2014-03 30 8 2014-04 30 7 2014-05 30 8 2014-06 30 8 2014-07 30 8 Revisado el Detalle de Pagos Efectuados a Colpensiones no se encontró pago posterior imputado a dichos periodos.
Para la Sala resulta incongruente que la Historia Laboral reporte menos semanas cotizadas en algunos ciclos de cotización, considerando los extremos iniciales y finales, pues es ilógico que, por una relación laboral y reglamentaria, sin solución de continuidad, hubiera aportes para pensión segmentados, sin que Colpensiones lograra establecer la razón de ello.
El artículo 22 de la Ley 100 de 1993 consagra la obligación del empleador de pagar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensiones. Por ello, aquel deberá responder por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. Para hacer efectiva esa carga, el artículo 24 ibidem señala que: “Artículo 24.
Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado prestará mérito ejecutivo. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 51 Así mismo, el numeral d del artículo 53 ibidem establece que las administradoras del régimen tienen facultades de fiscalización y e investigación para exigir “d. Exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados;”.
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado que: “En otras palabras, la función fiscalizadora es de carácter administrativo y se orienta, principalmente, a investigar a quienes evaden el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Además, esta atribución permite recaudar elementos que otorguen certeza para iniciar la acción de cobro coactivo de que trata el artículo 24 precitado.
En conclusión, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán adelantar las respectivas acciones de cobro coactivo.”105 Incluso, en el caso hipotético de no haber pagado las semanas, ello no era óbice para que no se computaran en favor del demandante, puesto que, la negligencia del empleador no puede imputarse al trabajador.
Al igual que recae culpa sobre el Fondo de Pensiones por no cobrar los aportes, aun cuando estaba facultado para tales efectos. Así las cosas, para la Sala los intervalos de tiempo mencionados serán tenidos en cuenta para el cálculo del porcentaje de la tasa de reemplazo, porque, se insiste, al mediar una relación laboral, la responsabilidad del empleador exigible por el ente previsional no puede lesionar el derecho del demandante.
En consideración a lo anterior, se verificó la diferencia en los ciclos reportados por el actor respecto a lo que se debió tener en cuenta para efectos pensionales, así: Ciclo de cotización Desde Hasta Sem. Diferencia entre lo reportado y lo que se debía contabilizar para pensión 1995-7 01-07- 30-07- 3,14 1.15 1995 1995 1999-10 01-10- 30-10- 4,14 0.15 1999 1999 1999-11 8,29 0.28 105 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 05001-23-33-000- 2017-01393-01(1133-18), sentencia del 20 de agosto de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 52 1999-12 01-11- 1999 31-12- 1999 2000-01 01-01- 2000 31-05- 2000 21 0.42 2000-04 2001-10 01-10- 2001 31-10- 2001 2,57 1.72 2001-11 01-11- 2001 30-11- 2001 2.00 2.29 2002-06 01-01- 2002 31-12- 2002 51,29 0.13 2006-04 01-04- 2006 30-04- 2006 4,14 0.15 2014-01 01-01- 2014 31-07- 2014 8,43 21.57 2014-02 2014-03 2014-04 2014-05 2014-06 2014-07 Total diferencia 27.86 semanas Entonces, si la entidad reportó un total de 889.29 semanas cotizadas según el Detalle de Pagos Efectuados a partir de 1995106, desconoció 27.86 semanas, lo que arroja un total real de 917.14 semanas.
A lo anterior, se suman las 675, 42 del tiempo no cotizado al ISS, para un total final de 1.592,56 semanas, que debieron ser tenidas en cuenta para el reconocimiento pensional. De modo pues que, la Sala adoptará tal cifra para efectos del estudio de la prestación, porque incide al momento de definir la tasa de reemplazo. No obstante, no ordenará la corrección de la Historia Laboral, debido a que corresponde al administrador del régimen de prima media, determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados y adelantar los trámites administrativos respectivos para su cobro. 3.4.
¿El actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos de la Ley 33 de 1985, como beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993? El actor pretende el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 21 de mayo de 2009 con un Ingreso Base de Liquidación del 75% de lo devengado en el último año de servicios. 106 Ver folio 46 y s.s. del expediente físico 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 53 Partiendo del hecho que es beneficiario del régimen de transición, la Sala corroboró que, por estar laborando como empleado público al 30 de junio de 1995, estaba cubierto por el régimen pensional de la Ley 33 de 1985.
De otro lado, está demostrado que, el demandante cumplió los 55 años exigidos por la norma el 21 de mayo de 2009. Verificado el Reporte de Semanas Cotizadas, más las semanas laboradas, pero no cotizadas, se tiene que, para el mes de agosto de 2001107, el actor cumplió los 20 años continuos o discontinuos. De modo pues que, asiste derecho al demandante para acceder a la pensión de jubilación, a partir del 21 de mayo de 2009, momento en que adquirió el status pensional.
Conforme a lo reseñado en el acápite normativo y jurisprudencial, la Sala estima que para determinar el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplica como régimen anterior la pensión de vejez dispuesta en la Ley 33 de 1985, se deben seguir las reglas y subreglas previstas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Es decir que el reconocimiento de la pensión se ciñe a los presupuestos de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos de edad y tiempo cotizado, así como lo referente a la tasa de reemplazo para determinar la cuantía de la prestación. Sin embargo, el IBL se debe establecer en los términos del inciso 3 del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994.
Para establecer el periodo para liquidar la pensión se tiene que: PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN «[…] 94. La primera subregla es Consolidación del estatus La pensión de que para los servidores públicos pensional: el 21 de mayo de jubilación se debe que se pensionen conforme a las 2009 (por edad) liquidar con el condiciones de la Ley 33 de promedio de los 1985, el periodo para liquidar la salarios o rentas pensión es: sobre los cuales ha Si faltare menos de diez (10) Tiempo que faltaba para cotizado el afiliado consolidarlo a la entrada en durante los diez (10) años para adquirir el derecho a vigencia de la Ley 100: más años anteriores al la pensión, el ingreso base de de 10 años (del 30 de junio de reconocimiento de la liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo 1995 al 21 de mayo de 2009) pensión. 107 Ver folio 44 del expediente físico 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 54 que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» Periodo aplicable según la sentencia de unificación: el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Por consiguiente, el acto administrativo que negó la pensión de vejez está viciado de nulidad por falsa motivación, de ahí que proceda la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 017527 del 17 de septiembre de 2010 mediante el cual el Instituto de Seguro Social negó el reconocimiento del a pensión de vejez al señor Raúl Toro Mejía, así como la Resolución GNR 11437 del 15 de enero de 2014 por la cual se resolvió el recurso de reposición, confirmando el acto administrativo en todas sus partes, la Resolución No. VPB 6282 del 30 de enero de 2015, mediante el cual confirmó en todas sus partes la Resolución 017527 de 2010.
Frente a la nulidad del acto ficto o presunto originado de las peticiones del 17 de febrero de 2014 y el 16 de septiembre de ese mismo año, la Sala advierte que el actor radicó petición el 17 de febrero de 2014 con radicado No. 2014_1303993 de esa fecha108 solicitando a Colpensiones la nulidad de la afiliación a los Fondos Porvenir S.A. y Colfondos S.A., que resuelva los recursos y se borre el registro de afiliación en los fondos privados.
En petición del 16 de septiembre de 2014 con radicado No. 2014_7695278 del 16 de septiembre de 2014109 realizó las mismas solicitudes, a más del reconocimiento de la pensión en el régimen de transición, incluyendo en nómina desde que cumplió requisitos. En el expediente administrativo obra Oficio No. SEM222951 del 22 de septiembre de 2014 dando respuesta a la petición con radicado No. 2014_7695278 en el 108 Fl. 61 del expediente físico 109 Pdf RADICADO DE PETICION (2) EXPEDIENTE RAUL TORO MEJIA en CD a folio 258 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 55 que Colpensiones lo remitió al acto administrativo No. GNR011437, el cual resuelve de fondo su solicitud.
Así las cosas, también se declarará la nulidad parcial del Oficio No. SEM222951 del 22 de septiembre de 2014 en lo que respecta al reconocimiento de la pensión. El acto administrativo ficto deberá quedar incólume, puesto que no se desvirtuó la presunción de legalidad de éste, en orden a que Colpensiones no es la encargada, ni tiene la competencia de anular el acto jurídico de traslado suscrito entre el señor Raúl Toro Mejía y los fondos privados de Porvenir S.A. y Colfondos S.A. Entonces, pese a que se declaró la ineficacia, ello ocurrió en razón del fuero de atracción de las pretensiones de la demanda, tal como lo declaró esta Corporación al conocer la excepción de falta de jurisdicción. Empero, la nulidad del acto no tiene efectos sobre la eficacia del traslado.
Consecuente con lo analizado, el señor Raúl Toro Mejía tiene derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones reconozca y pague la pensión de vejez en los términos de la Ley 33 de 1985 bajo el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado y efectivamente cotizado en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Las sumas que deberán ser canceladas por la entidad accionada se actualizarán de acuerdo a la siguiente fórmula: R= RH x INDICE FINAL_ INDICE INICIAL Donde R es el valor presente y se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el actor, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, y vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Debe aclararse que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice final es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 56 3.5. Del retroactivo pensional El apelante considera que tiene derecho al pago del retroactivo pensional desde el 21 de mayo de 2009, momento en que adquirió el status pensional, a pesar de haber seguido laborando en la E.S.E Metrosalud.
Señaló que la pensión de vejez es compatible con el salario devengado por la E.S.E Metrosalud, debido a que, los recursos del Sistema General de Pensiones no pertenecen a la Nación conforme al artículo 2 de la Ley 797 de 2003, por lo que, no contrarían la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política de Colombia. El momento en que se adquiere el status no significa que se deba empezar a pagar la prestación, pues en el caso de los servidores públicos, la efectividad depende del retiro definitivo del servicio, para no caer en la prohibición contemplada en el artículo 128 de la Constitución Nacional, que reza: “Artículo 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas” (Subrayado fuera del texto original).
Cuando hace alusión a tesoro público refiere a dos hipótesis: 1) desempeñar dos empleos de forma simultánea, 2) recibir más de una asignación del tesoro público, entendido de manera irrestricta110. Por consiguiente, los aportes al Sistema General de Seguridad Social no podían hacer parte de ese criterio, tal como lo estableció el apelante111.
La Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 indicó que “(…) El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.”. En esa misma línea, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que: “«[…] Como se indicó anteriormente, la Constitución Política establece la 110 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación No. 05001-23-33-000-2021- 01355-01 (5017-2022), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 111 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos del 10 de mayo de 2001 y del 8 de mayo de 2003 citado en Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 68001-23-33- 000-2014-00624-01(2448-16), sentencia del 11 de noviembre de 2021, C.P. William Hernández Gómez. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 57 prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico […]»112.
En consecuencia, la prohibición incluye a todas las remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, como pensiones de origen público. Para ilustrar, en un caso similar, frente a un empleado de Metrosalud que había recibido simultáneamente mesada pensional y salario, definió: “Así las cosas, como la señora Ana Lucía Sánchez Velásquez recibió simultáneamente las mesadas pensionales y el salario por la prestación de sus servicios ante la ESE Metrosalud, circunstancia que no está permitida al tenor del artículo 128 Superior, que prohíbe devengar doble asignación del tesoro público (salvo las precisas excepciones previstas por ley), le corresponde a esta reintegrar dicho dinero.
Repárese, además, que sería contrario a la finalidad de esta prestación que busca sustituir al salario.”113 Así las cosas, la Sala encuentra que no es procedente ordenar el retroactivo pensional desde el momento en que se adquirió el status pensional, sino que, la prestación se debe reconocer a partir del día siguiente a su desvinculación, la cual no se encuentra acreditada en el expediente.
En consecuencia, la pensión del demandante será efectiva desde que acredite el retiro definitivo del servicio. 3.6. ¿El actor tiene derecho a la reliquidación de la pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990? El demandante solicitó la reliquidación de la pensión, en caso de ser más favorable, a partir del 21 de mayo de 2014, toda vez que, el ingreso base de liquidación es del 90%.
La norma en comento exige tener 60 años o más si es hombre y acreditar un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años 112 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, Radicación número: 68001-23-33-000- 2014-00624-01(2448-16), sentencia del 11 de noviembre de 2021, C.P. William Hernández Gómez. 113 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 05001-23-33-000- 2017-00577-02(1447-19), sentencia del 14 de octubre de 2021, C.P. William Hernández Gómez. 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 58 anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o 1000 semanas en cualquier tiempo114.
La Sala corroboró que el demandante cumplió 60 años el 21 de mayo de 2014, fecha en la cual debía acreditar más de 500 semanas de cotización entre el 21 de mayo de 1994 al 20 de mayo de 2014. Revisada la historia laboral, aun con las inconsistencias señaladas por el actor, se tiene que: Periodo 1 (tiempo laborado, pero no cotizado al ISS): entre el 21 de mayo de 1994 al 30 de junio de 1995 acumuló 57 semanas.
Periodo 2 (tiempo cotizado al ISS): 01 de julio de 1995 al 31 de diciembre de 2013 había acumulado 880,86 semanas. En consecuencia, el demandante cumplió con los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez. Es importante mencionar respecto de la tasa de reemplazo, que dicho régimen en el artículo 20 antes citado, establece una base inicial del 45% incrementada a razón de un 3% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500, sin que exceda el tope de 90% (1250 semanas o más).
En tal sentido, bajo el principio de favorabilidad, es posible analizar el beneficiario del régimen de transición con base en el Acuerdo 049, el cual era el más favorable en tanto prevé hasta una tasa de reemplazo del 90 % según la densidad de cotizaciones acumuladas. Ahora, si se parte de un total de 1.592,56 semanas, es claro que en función del Decreto 758 de 1990, el actor puede acceder a la tasa de reemplazo del 90%, al ser éste un aspecto protegido por la transición normativa de la Ley 100 de 1993.
De esa manera, la Sala ordenará a Colpensiones que al momento de reconocer la pensión de vejez del señor Raúl Toro Mejía verifique si es más favorable 114 «Artículo 12. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.» 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 59 liquidar la misma conforme al Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90%, del promedio de lo devengado y efectivamente cotizado en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para lo cual, también deberá acreditar el retiro del servicio, o dado el caso, estudie la aplicación del régimen pensional contemplado en la Ley 100 de 1993, por las mismas razones. 3.8.
¿El demandante tiene derecho a la devolución por parte de Colpensiones de los aportes pagados en excedente para establecer el Ingreso Base de Liquidación? En el régimen de ahorro individual con solidaridad se puede restituir el capital acumulado en la cuenta de ahorro, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si exceden el capital mínimo requerido para que el afiliado acceda al reconocimiento pensional, denominado excedentes de libre disposición. La Corte Suprema de Justicia aclara que tal figura armoniza con el Régimen de Ahorro Individual, “sobre la idea de que es el propio afiliado quien construya el capital necesario para obtener el derecho a la pensión de vejez, con la cual ha proyectado vivir sus últimos años de vida…” El Tribunal de Casación añadió que: “La finalidad de la referida exigencia es la de lograr que la cuantía de la pensión de vejez programada guarde equivalencia con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado y su poder adquisitivo no se vea mermado por el hecho de que el pensionado disponga libremente del capital existente en su cuenta de ahorro individual más el bono pensional, si a él hubiere lugar, que exceda lo necesario para que convenga una pensión que cumpla con los requisitos ya anotados.
Significa lo anterior que el multicitado artículo 85 de la Ley 100 de 1993 busca que el afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad pueda disponer de los excedentes de libre disponibilidad siempre que la cuantía de la renta vitalicia inmediata o diferida contratada, o el monto del retiro programado, no sea inferior al 70% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del IPC.
Ahora bien, para determinar si existen excedentes de libre disponibilidad es preciso determinar el Ingreso Base de Liquidación, claro está, al tenor de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto es una norma que resulta aplicable en ambos regímenes del Sistema General de Pensiones.”115 115 SL1059 del 11 de abril de 2018 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 60 Sin embargo, el régimen de Prima Media con Prestación Definida funciona a través de un fondo común de naturaleza pública administrado por Colpensiones, donde el monto de la pensión es preestablecido, así como la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización. Por consiguiente, no se puede devolver los aportes que hayan sobrepasado el número mínimo de semanas exigidas para la pensión de vejez.
En línea con la jurisprudencia del Consejo de Estado116 y la Corte Constitucional117, la Sala considera que no hay lugar a la devolución de valores que el trabajador asumiera de más, en tanto se recaudaron como recurso de naturaleza parafiscal. De esa manera, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el actor. 3.9.
De la prescripción trienal En el particular, La Sala estima que no operó el fenómeno de la prescripción, puesto que, mientras el actor no se retire del servicio, no tiene derecho a percibir mesadas pensionales. 4. COSTAS Realizado el análisis de la imposición de condena en costas bajo el criterio objetivo valorativo que sigue esta Sala, se evidencia que la parte demandante y el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. desplegaron actuaciones en esta instancia, a través de los alegatos de conclusión de segunda instancia. Conforme al numeral 4 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 “4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.” Así las cosas, dado que el recurso de apelación prosperó en orden a revocar la sentencia de primera instancia, hay lugar a condenar en costas de ambas instancias a la parte demandada, en los términos de los artículos 365 y 366 de la Ley 1564 de 2012 y el numeral 3.1.344 del artículo sexto del Acuerdo 1887 de 2003 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la 116 Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, en el proceso radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), 117 Ver por ejemplo sentencia C-442 de 2016 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 61 Judicatura, las cuales deberán ser liquidadas por la secretaria del A quo en el momento procesal oportuno. Se fijan como agencias en derecho a cargo de la parte demandada el 1% de las pretensiones en primera instancia y el 0.5% en segunda, según estimación de la cuantía.
5. OTRAS DECISIONES Se acepta la renuncia al poder presentada por el apoderado sustituto DANIEL JOSÉ ÓRTIZ GÓMEZ en los términos del artículo 76 de la Ley 1564 de 2012118. Se acepta la renuncia al poder presentada por el abogado GERMÁN H. BECERRA MARTÍNEZ, apoderado del de Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías119. La doctora ISABEL CRISTINA GONZÁLEZ RESTREPO remitió sustitución del poder en su calidad de apoderada judicial de Colpensiones a la abogada MARÍA JOSÉ OTERO MARTÍNEZ120.
Mediante escritura pública No. 1246 del 24 de julio de 2023 Colpensiones otorgó poder general a la UNIÓN TEMPORAL FUERZA LEGAL TÉCNICA con Nit 901.729.276-4 representada legalmente por Isabel Cristina González Restrepo121, quien funge como apoderada general. Se RECONOCE PERSONERIA a la UNIÓN TEMPORAL FUERZA LEGAL TÉCNICA y a la doctora MARÍA JOSÉ OTERO MARTÍNEZ en los términos y para los efectos del poder a la sustitución allegada para representar los intereses de la parte demandada.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 118 “002RenunciaPoder.pdf” y “003RenunciaPoderAnexo01” del expediente digital 119 “004Comunicacion.pdf” y “005RenunciaPoder.pdf” del expediente digital 120 “007SustitucionPoder.pdf” del expediente digital 121 “008SustitucionPoderAnexo01.pdf” del expediente digital 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 62 PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por las razones señaladas en las consideraciones.
SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 017527 del 17 de septiembre de 2010 mediante el cual el Instituto de Seguro Social negó el reconocimiento del a pensión de vejez al señor RAÚL TORO MEJÍA, así como la Resolución GNR 11437 del 15 de enero de 2014 por la cual se resolvió el recurso de reposición y la Resolución No. VPB 6282 del 30 de enero de 2015, por el cual resolvió el recurso de apelación, confirmando el acto administrativo en todas sus partes.
TERCERO: DECLARAR la nulidad parcial del Oficio No. SEM222951 del 22 de septiembre de 2014 en lo que respecta al reconocimiento de la pensión, conforme a lo expuesto.
CUARTO: DESESTIMAR la excepción de prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación.
QUINTO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado de RAÚL TORO MEJÍA al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la SOCIEDAD ADMINISRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y luego a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
SEXTO: ORDENAR a las codemandadas SOCIEDAD ADMINISRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, los dineros que cobraron por cuotas de administración, los valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, causados mientras el actor estuvo afiliado a esas administradoras de pensiones.
SÉPTIMO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al señor Raúl Toro Mejía como beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bien sea: 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 63 En los términos de la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado y efectivamente cotizado en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, o en caso de ser más favorable Conforme al Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90%, del promedio de lo devengado y efectivamente cotizado en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, o en los términos del régimen pensional contemplado en la Ley 100 de 1993, por las mismas razones.
La pensión será efectiva a partir del momento en que el demandante acredite el retiro definitivo del servicio, conforme a las consideraciones previamente expuestas.
OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
NOVENO: Las sumas que deberán ser canceladas por la entidad accionada se actualizarán de acuerdo fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.
DÉCIMO: CONDENAR EN COSTAS de ambas instancias a la parte demandada, por lo reseñado en el acápite respectivo. Se fijan como agencias en derecho a cargo de la parte demandada el 1% de las pretensiones en primera instancia y el 0.5% en segunda, según estimación de la cuantía.
DÉCIMO PRIMERO: ACEPTAR LA RENUNCIA al poder presentada por el apoderado sustituto DANIEL JOSÉ ÓRTIZ GÓMEZ en los términos del artículo 76 de la Ley 1564 de 2012. Se acepta la renuncia al poder presentada por el abogado GERMÁN H. BECERRA MARTÍNEZ, apoderado del de Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías122.
DÉCIMO SEGUNDO: RECONOCER PERSONERIA a la UNIÓN TEMPORAL FUERZA LEGAL TÉCNICA y a la doctora MARÍA JOSÉ OTERO MARTÍNEZ en los términos y para los efectos del poder a la sustitución allegada para representar los intereses de la parte demandada. 122 “004Comunicacion.pdf” y “005RenunciaPoder.pdf” del expediente digital 05001 33 33 021 2015 00064 02 Sentencia 64 DÉCIMO TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO Magistrada (Firmado electrónicamente) SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO Magistrada Firmado Por: Juliana Nanclares Marquez Magistrada 018 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Liliana Patricia Navarro Giraldo Magistrada Tribunal Administrativo De Antioquia Sandra Liliana Perez Henao Magistrada 003 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 48acb3d406087010fb0677f6bf2e5717033875b5eef2c170d346ed0136148dce Documento generado en 19/02/2024 03:52:13 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica