1 IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Generalidades del impuesto y procedimiento para proferir emplazamiento para declarar y expedir sanción por no declarar en el Municipio de Medellín / REGISTRO DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si, la sentencia de primera instancia debe ser revocada, ó confirmada, debiendo analizar si le asiste o no a la demandante el derecho a la sustitución pensional que percibía el señor U.O.T., en virtud de la Resolución No. 817 del 27 de noviembre de 1970, en calidad de cónyuge supérstite sin sociedad conyugal disuelta y con dependencia económica del causante.
Extracto: ( ) De acuerdo con lo anterior, en caso de controversia sobre la prestación entre el (la) cónyuge y la compañera (o) permanente, se debe determinar: i) si hubo una vida marital y si fue durante los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado; ii) si la sociedad conyugal se encuentra o no disuelta; iii) si hubo o no separación de hecho y;
(iv) el tiempo de convivencia y si esta fue simultánea o sucesiva durante los 5 años anteriores a la muerte. ( ) De acuerdo con lo anterior, se concluye que la convivencia a la que dispone la norma en comento, no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y lecho, sino se relacionan al acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo, lo cual, en cumplimiento de la disposición normativa antes analizada, debe permanecer por lo menos 5 años antes del deceso del causante, acreditando la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tengan en cuenta aquellas relaciones causales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.
( ) De otra parte, se encuentra que, en el presente proceso, se configuró la violencia de género, bajo la premisa de que la mujer históricamente ha sufrido una situación de desventaja que se extiende a todas las esferas, la cual tiene como origen el desequilibrio del poder y se señala el dominio masculino en la sociedad que los actos se dirigen en contra de las mujeres para perpetuar la subordinación. ( ) Se evidenció que la señora Olga Lucia Ramírez fue agredida por su cónyuge, mientras se encontraba en una situación de desventaja por ser mujer, depender económicamente de su pareja para atender a la crianza de los hijos del hogar, debiendo tolerarla violencia tanto física, psicológica y económica que frecuentemente ejercía el señor U.T.O. sobre ella, tal como fue acreditado suasoriamente, por lo que la separación de la pareja no obedeció a su voluntad sino en torno a la necesidad de protección de su integridad física y sicológica.
( ) Tal y como se ha expuesto, no puede desconocerse que el objetivo de la sustitución de la asignación de retiro, al igual que de las pensiones en general, es que el beneficiario, una vez demostrados los requisitos, pueda contar con los medios suficientes para su adecuada subsistencia, así como proteger a la persona que le prestó asistencia y compañía al trabajador o a la persona pensionada hasta el momento de su fallecimiento, claro está, sin perjuicio del cónyuge que no lo pudo hacer por culpa del causante, situación que quedó probada en el presente proceso, en este caso, el abandono del hogar por parte del señor U.T.O. como consecuencia del consumo de alcohol y la violencia de género que ejerció sobre la demandante.
( ) En este sentido, la decisión de la Sala será la de revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, por medio de los cuales CREMIL le negó a la demandante el reconocimiento de la asignación de retiro que en vida ostenta el señor U.O.T.; y que, en su lugar, se proceda a reconocer dicha prestación a la demandante en calidad de cónyuge supérstite, aplicando la norma general en virtud del principio de favorabilidad e igualdad, con las respectivas deducciones para efectos de afiliaciones a la seguridad social en salud que correspondan. 2 DECISIÓN: Revoca - TEMA: Sustitución asignación de retiro / Separación de hecho con sociedad conyugal vigente / principio de favorabilidad e igualdad / perspectiva de género/ protección constitucional personas de la tercera edad.
Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Verónica Gutiérrez Tobón Medellín, veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) PROCESO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: OLGA LUCIA RAMIREZ DE OROZCO DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01637 01 INSTANCIA: SEGUNDA SENTENCIA No. 020 Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia proferida el trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 3 1.
ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones Pretende la nulidad de las Resoluciones No. 5262 del 31 de agosto de 2012 y No. 32 del 9 de enero de 2013. Como consecuencia de lo anterior solicita que se ordene y condene a la entidad demanda a lo siguiente: - Reconocer y pagar la sustitución de la pensión que recibía en vida el señor Uberney Orozco Tabarez por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y que fue reconocida por intermedio de la Resolución No. 817 del 27 de noviembre de 1970. - Indexar todas las condenas en los términos fijados por el CPACA, y al pago de la sanción establecida en la Ley 100 de 1993, por mora. - Las entidades demandadas deberá dar cumplimiento a la sentencia, de acuerdo a las normas vigentes. - Se condene en costas y a las agencias en derecho. 1.2 Hechos De lo expuesto en la demanda se extrae lo siguiente: El señor Uberney Orozco Tabares contrajo matrimonio con la señora Olga Lucia Ramírez de Orozco el 1º de enero de 1962, con quien tuvo tres hijos ya mayores de edad.
Le fue reconocida la asignación de retiro, por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la Resolución No. 817 del 27 de noviembre de 1970. El señor Uberney Orozco Tabares falleció el 29 de julio de 2012. RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 4 El 15 de agosto de 2012 la demandante, en calidad de cónyuge supérstite, solicitó ante CREMIL el reconocimiento de la sustitución pensional, la cual le fue negada mediante las Resoluciones No. 5262 del 31 de agosto de 2012 y No. 32 del 9 de enero de 2013.
Entre la demandante y el fallecido existió una convivencia por más de 27 años, que se dio de manera ininterrumpida durante este periodo de tiempo. Durante dicho periodo de tiempo el demandante y su cónyuge compartieron techo, lecho y mesa. Dicha convivencia empezó a debilitarse por problemas familiares, no obstante, el fallecido, el 30 de marzo de 1989, elaboró un acuerdo con su cónyuge con el fin de suministrarle vitaliciamente alimentos equivalentes en un porcentaje igual al 50% de lo que se le pagara por su jubilación y demás primas legales y extralegales.
La demandante en vista del incumplimiento de su esposo decidió iniciar un proceso ejecutivo de alimentos por el incumplimiento de lo pactado. Considera que se infringieron los artículos 2, 13 y 46 de la Constitución Policía de Colombia; Ley 33 de 1973; Ley 12 de 1975; Ley 71 de 1988; Decreto 1160 de 1989; Decreto 1211 de 1990; Ley 447 del 21 de julio de 1998;
Decreto 4433 de 2004. Como concepto de violación aduce que la Ley 33 de 1973, previó el derecho a la sustitución pensional, y por su parte la Ley 12 de 1975 estableció que el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador o empleado público tiene como derecho a la pensión de jubilación si este fallece. A su turno señaló que la Ley 71 de 1988 determinó que se extendía las previsiones de la sustitución pensional en forma vitalicia al cónyuge o a la compañera permanente que dependiera económicamente del pensionado.
Indica, además, que el Decreto 1160 de 1989 estableció las circunstancias bajo las cuales el cónyuge supérstite pierde el derecho a la sustitución pensional, y dispuso que se da cuando se haya disuelto la sociedad conyugal, o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando al RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 1 F. 183 4 momento del fallecimiento del causante no hiciere vida en común con él. salvo en caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o habérsele impedido su acercamiento o compañía, lo cual sucedió en el caso concreto. 1.3 La decisión de primera instancia. El fallo apelado y en el cual se negaron las pretensiones de la demanda, se fundamenta en que el régimen aplicable a los casos donde se debate la sustitución pensional de una asignación de retiro de un miembro de las fuerzas militares, es el contenido en el Decreto 4433 de 2004, el cual tiene fijas las reglas cuando existe cónyuge o compañero permanente sobreviviente.
Que virtud de lo anterior, se debe demostrar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el literal a), del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, esto es vida marital con el causante hasta su muerte y convivencia en un término no inferior a 5 años continuos, como lo establece la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Que, en el caso concreto, la parte demandante está incursa en la causal estatuida en el numeral 12.5 del artículo 12 del citado del Decreto 4433 de 2004, perdiendo la condición de beneficiaria de la sustitución pensional, por ser cónyuge que lleva más de 5 años separada de hecho con el causante. 1.4 Del recurso de apelación y su sustentación1 Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante, interpuso recurso de apelación, aduciendo, desde la presentación de la demanda se ha manifestado que la actora no convivía con su esposo mucho tiempo antes de su fallecimiento, pero si dependía económicamente de él, y por tal razón se inició un proceso de alimentos en un juzgado de familia con el fin de proteger su mínimo vital.
RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 2 F. 181 5 Que de los testimonios se puede extraer, contrario a lo afirmado por el juzgado de primera instancia, que el señor Uberney fue quien abandonó el hogar y simplemente eran sus hijos quienes le pedía que se fueran por el maltrato físico y verbal al que se veían sometidos con la señora Olga Lucía Ramírez, situación que debe ser tenida en cuenta en pro de garantizarle los derechos como mujer víctima de maltrato.
Señala, además, que el Decreto 4433 de 2004, fijó el régimen pensional y de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, quedando derogado en lo pertinente, el Decreto 1211 de 1990. Que respecto del artículo 11 del Decreto 443 de 2004 se anota que, aunque expresamente no derogó el artículo 95 del Decreto 1211 de 1990, cuyo parágrafo a su vez fue modificado por el artículo 9 de la Ley 447 de 1998, de su lectura se concluye que sí ha operado un cambio en la regulación del derecho a la sustitución pensional, en caso de que existiese cónyuge supérstite sin sociedad conyugal disuelta y compañera, pues para ese evento la norma determina que la pensión se dividirá entre ellos, en proporciones iguales. 1.5 Alegatos en segunda instancia Por auto del 24 de julio de 2017 se dio traslado para presentar los alegatos de conclusión por escrito, dentro del término de 10 días siguientes a la notificación del auto2.
Ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión. 1.6 El Ministerio Público. No presentó concepto en esta instancia. RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 6 II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 2.1 Competencia y el límite natural del recurso de apelación. Cuestión previa. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, los recursos de apelación interpuestos por los Jueces Administrativos.
Adicionalmente, en cuanto al límite natural de las alzadas interpuestas, según lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo.
En ese marco la Sala revisará aquellos aspectos que resulten desfavorables a la parte demandante y que constituyan consecuencia directa de la declaratoria de negar las pretensiones. 2.2 Problema jurídico. Consiste en determinar si, la sentencia de primera instancia debe ser revocada, ó confirmada, debiendo analizar si le asiste o no a la demandante el derecho a la sustitución pensional que percibía el señor Uberney Orozco Tabares, en virtud de la Resolución No. 817 del 27 de noviembre de 1970, en calidad de cónyuge supérstite sin sociedad conyugal disuelta y con dependencia económica del causante.
Para el efecto la Sala Revocará la sentencia de primera instancia declarando la Nulidad de los Actos demandados por asistirle a la demandante el derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, en tanto, en virtud del principio de igualdad y favorabilidad, le son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 46 y 47 del régimen general, y a que se acreditó dentro la convivencia con el causante durante al menos cinco años en cualquier RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 7 tiempo, así como la dependencia económica, y que la interrupción de la convivencia se dio por factores o causas ajenas a ella; siendo, además, sujeto de protección constitucional por su avanzada edad y en virtud del enfoque de género. 2.3 Regulación de la sustitución de la asignación de retiro, vigente al momento del deceso del causante En cuanto a la normativa que gobierna la sustitución pensional, el Consejo de Estado en diferentes oportunidades3 ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante.
Entre los regímenes exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, se dispuso reglas especiales en materia de seguridad social para atender las condiciones exclusivas de los mismos4. En el caso de los miembros de la Fuerza Pública la norma especial que se encontraba vigente al momento del fallecimiento del señor Uberney Orozco Tabares5, es el Decreto 4433 de 20046.
Dicha norma dispuso la sustitución de la asignación de retiro en los siguientes términos: “Artículo 40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante.” De conformidad con el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, tienen derecho a la sustitución pensional los miembros del grupo familiar del 3 Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005, expediente: 3496-04 y del 2 de octubre de 2008, expediente: 2638-2014. 4 Al respecto ver la Sentencia C-835 de 2002. 5 F. 17 El cual se produjo el 29 de julio de 2012, de acuerdo al Registro Civil de Defunción 6 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».
RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 8 soldado de las fuerzas militares que fallezca en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión por vejez, en el siguiente orden y condiciones: “Artículo 11. (…) 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante.
(… ) 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. (…) La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge.
En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. (…) Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite.
En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; […] Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 9 hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.». (Negrillas de la Sala). De lo anterior se deduce, que, para acceder a la sustitución pensional en vigencia de la anterior normativa, el cónyuge o compañera permanente deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante y que esta perduró durante los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado, que existe sociedad conyugal vigente y no existe separación de hecho.
Por su parte, el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 consagra los eventos en los cuales se pierde la condición de beneficiario de la sustitución pensional, en los siguientes términos: “Artículo 12. Pérdida de la condición de beneficiario. Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio.
RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 10 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho” No obstante, la normativa general, también vigente al momento del fallecimiento del señor Uberney Orozco Tavares, en relación al reconocimiento de la pensión a favor del cónyuge supérstite y de compañera (o) permanente, reguló en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 20037, lo siguiente: “ARTÍCULO
47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del 7 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 11 fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […]». De acuerdo con lo anterior, en caso de controversia sobre la prestación entre el (la) cónyuge y la compañera (o) permanente, se debe determinar: i) si hubo una vida marital y si fue durante los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado; ii) si la sociedad conyugal se encuentra o no disuelta; iii) si hubo o no separación de hecho y;
(iv) el tiempo de convivencia y si esta fue simultánea o sucesiva durante los 5 años anteriores a la muerte. En relación con la cónyuge separada de hecho, el literal b del artículo 47 ibídem, preceptúa: “[…] Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. […]”8 En relación con la prueba de la convivencia efectiva con el causante, el Consejo de Estado en sentencia del 21 de enero de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado9, explicó: 8 Norma declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-336 de 2014 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, en sentencia del 21 de enero de 2021, en sentencia con radicado 73001-23-33- 000- 2015-00165-01 (5095-2018) RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 12 “Esta Corporación ha sostenido que la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo.
Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia. Respecto al requisito de la convivencia, esto es, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, el Consejo de Estado ha señalado que «[…] el legislador lo previó como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico […]».
Así, insiste la Corte en la sentencia C-081 de 1999 que la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado “constituye el hecho que legitima la sustitución pensional”, por ello, es constitucional que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exija “tanto para los cónyuges como para las compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestación”, pues acoge un criterio real o material, como lo es “la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensión” De acuerdo con lo anterior, se concluye que la convivencia a la que dispone la norma en comento, no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y lecho, sino se relacionan al acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo, lo cual, en cumplimiento de la disposición normativa antes analizada, debe permanecer por lo menos 5 años antes del deceso del causante, acreditando la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tengan en cuenta aquellas relaciones causales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.
Por su parte, la Corte Constitucional ha precisado que, es posible reconocer la pensión de sobreviviente o la sustitución pensional a quienes, al momento del fallecimiento del causante, mantenían vigente su sociedad RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 13 conyugal con este durante al menos cinco años en cualquier tiempo, no solo previos a la muerte del causante, esto a efectos de proteger al núcleo familiar aun cuando no existiera convivencia, pero si apoyo económico y afectivo.10 A diferencia del régimen especial previsto en el Decreto 4433 de 2004 artículo 12, el régimen general no dispone la pérdida de la condición de beneficiario cuando se lleven 5 o más años de separación de hecho, lo posibilita que la cónyuge pueda acceder a la prestación, aun estando separada, pero siempre y cuando se encuentre vigente la sociedad conyugal y exista una ayuda o apoyo mutuo, situación que se busca proteger con la sustitución pensional o la pensión de sobreviviente. 2.4 Caso concreto En el presente caso, se reclama la sustitución pensional de la señora Olga Lucia Ramírez Orozco, quien alega su condición de cónyuge supérstite, con sociedad conyugal vigente, y quien afirma en el recurso de apelación, que no convivió con el causante durante los años anteriores a su deceso por el abandono de éste, por causas ajenas a su voluntad, pero que su sustento económico dependía de él. Ahora bien, se encuentra acreditado dentro del proceso, que el vínculo matrimonial entre el señor Uberney Orozco Tabares y la demandante, estuvo vigente desde el 1º de enero de 196211 hasta la muerte de este – 29 de julio de 201212.
No obstante, la convivencia bajo el mismo techo fue interrumpida a partir del año de 1972, cuando el señor Uberney viajó a los Estados Unidos, tal y como se extrae de los hechos de la demanda13; viajando continuamente a Colombia - aproximadamente cada año -, y hospedándose en la casa con la señora Olga Lucia Ramírez, a quien, además, le brindaba ayuda económica para su manutención y la de sus hijos, tal y como lo indicaron los señores Nohemy Chica de Arango, Carlos 10 Sentencias C - 0336 de 2014, T-015 de 2017, -090 de 2016 y SU 453/19 11 F. 21 12 F. 17 13 F. 49 RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 14 Alberto Arango Chica, y Luz Ángela Arroyave Quintero, dentro de sus declaraciones testimoniales.
Los testigos, coincidieron en afirmar, que la señora Olga Lucia era víctima de maltratos físicos y verbales por parte del señor Uberney, la señora Gloria Mary Pareja Restrepo, manifestó que conoció a la Olga Lucia Ramírez en razón a que eran vecinas y muy allegadas, lo cual hizo que en muchas ocasiones presenciara los maltratos de los que era víctima la demandante por parte de su esposo, expresamente dijo la testigo: “En Envigado me tocó muchas venidas del esposo donde él llegaba de Estados Unidos, pero cuando menos uno pensaba, como él era tan tomador y era agresivo, era violento, hacia unos escándalos miedosos, entonces yo me daba cuenta que Luci y Blanca lo terminaban echando, que se fuera, que desocupara la casa, y yo creo que él se iba para donde sus hermanas a Cali (…).
En sus rascas él le decía que no le iba a volver a dar nada y en un momento determinado Lucy hizo una demanda por alimentos”14. Por su parte, la testigo Nohemy Chica de Arango, quien manifestó conocer a la demandante desde hace más de 50 años porque sus esposos trabajaban en el Ejército y crearon una relación de amistad, señaló que en los inicios del matrimonio de la señora Olga Lucia, el señor Uberney era muy respetuoso, pero poco tiempo después se volvió agresivo con ella debido al consumo de licor, lo cual ocasionó que la relación entre ellos como pareja se deñará y que sus hijos le sugirieran que se fuera de la casa. 15 En igual sentido, el señor Carlos Alberto Arango Chica, dentro de su declaración, también hizo alusión a la violencia y maltrato que sufría la demandante por parte del señor Uberney, afirmando, que el causante tenía problemas con el alcohol, pues no era capaz de parar de tomar y se tornaba agresivo, y que incluso cuando vivía en Estado Unidos y asistía a reuniones sociales generaba problemas.
Que cuando venía a visitar a doña Lucia a Colombia, la agredía y la amenazaba con quitarle la ayuda económica que le daba para su manutención; conocimiento que afirma el 14 Minuto 6.48 15 Audiencia de pruebas minuto 18.00. RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 15 testigo tener en razón a que su padre también estuvo en las fuerzas militares, lo cual hizo que las dos familias fueran muy allegadas, incluso vivieron muchos años en el mismo sector, inicialmente en Barrancabermeja y posteriormente en el municipio de Envigado cuando fueron trasladados.
Expresamente manifestó respecto del señor Uberney: “(…) era impulsivo, era agresivo, entonces agredía mucho a doña Lucy, a mí me tocó, me tocó en reuniones de la casa que se hacían en la casa de doña Lucy, yo estaba muy pequeño, a don Uberney no lo controlaba nadie, y según me cuenta mi mamá la ultrajaba, la aporreaba, entonces doña Lucy no aguantó más.“16 La testigo Luz Ángela Quintero Arroyave, indicó que conoce a la demandante y su familia desde que ella era una niña, - menciona el año de 1968 –, en razón a que su abuela vivía diagonal a la casa de ellos y era amiga de la señora Lucia. Afirma que también conoció al señor Uberney, y lo describe como una persona agresiva, “era una persona agresiva, hacia tiros al aire y la abuela nos hacía guardar a todos, porque él cuando llegaba a la esquina de la casa empezaba a hacer tiros al aire de un arma que tenía del ejército, mi abuela decía, “vea ahí viene Uberney, háganme el favor de entrarse todos.
(…) cuando yo era niña iba a la casa de ellos, porque yo empecé a ir cuanto tenía 3 años, pero cuando era más grandecita a eso de los 10 años, el señor era una persona alcohólica, agresiva, maltratador de la señora, porque era una persona que, no solamente maltrataba a sus niños verbalmente, sino a ella también, y cuando se emborrachaba mucho no los dejaba ir a estudiar para que al otro día, en medio de su guayabo, le comparan la botellita de aguardiente, o de lo que estuviera tomando, para él seguir la borrachera al otro día, y el escándalo en el barrio, ya todo el mundo lo conocía” 17 También manifestó la testigo, que como parte del maltrato del señor Uberney, estaban las amenazas hacia la se señora Olga Lucia de quitarle ayuda económica, lo que la llevó a interponerle demanda de alimentos, en la cual fue asesorada jurídicamente por un tío de la testigo. 16 Audiencia de pruebas minutos 32:00, 33:12 17 Audiencia de pruebas minutos 38:08 y 38:32 RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 16 Coincidieron los testigos en afirmar, que en razón a los maltratos y agresiones a los que se veía expuesta la demandante, la relación de ellos como esposos se deterioró y la convivencia no era continua, es decir no hacían vida conyugal, pero siempre existió la dependencia económica de la demandante con su esposo, pues ella no tenía una profesión y oficio con la cual se pudiera suplir sus necesidades.
Como prueba documental del sustento de la existencia de la dependencia económica de la demandante con el causante, se encuentra dentro del proceso, copia de un acuerdo celebrado entre ellos el 30 de marzo de 1989, donde el señor Uberney se obliga con señora a suministrarle alimentos congruos, con el 50% de la asignación de retiro que devengaba en el momento, incluyendo las primas y demás prestaciones devengadas por dicho concepto, hasta el momento en cualquiera de los dos fallezca18.
El mencionado acuerdo, posteriormente, fue incumplido por el señor Orozco, y en razón de ello y ante la necesidad económica, la señora Olga Lucia Ramírez interpuso demanda de ejecutiva de alimentos ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Envigado19, donde se decretó el embargo del 50% de la pensión que recibe el señor Uberney Orozco Tabares20, y donde se dispuso seguir a delante con la ejecución por la suma de “ $51.650 mensuales como cuota alimentaria desde el 1º de marzo de 1991, y por las que en lo sucesivo se causen hasta la terminación del proceso”, mediante providencia del 5 de marzo de 1992”21 Se encuentra, además, copia auténtica de la manifestación realizada por el señor Uberney Orozco Tabares al Jefe de la Caja de las Fuerzas Militares con fecha del 4 de enero de 2008, en donde afirma, que desde hace dos años su residencia ya no era en el municipio de Santa Rosa de Cabal, si no en la Ciudad de Cali, para efectos de que le fuera actualizada la planilla de pagos; hecho que concuerda con la versión de los testigos, quienes afirmaron que para la fecha de la muerte, el señor Uberney vivía en la 18 F. 34 19 F. 30 20 (f. 96vto y 97) Oficios No. 027706 y 024707 del 8 de julio de 1991 21 F. 32 RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 17 ciudad de Cali con una de sus hermanas; pero que visitaba a la señora Olga Lucía en la ciudad de Medellín, sin dejar de darle el apoyo económico para su sustento, ya fuera de forma voluntaria o en cumplimiento del acuerdo de alimentos.
No se evidenció en el caso concreto, que la demandante tuviera ingresos fijos por labores u oficios realizados, rentas o ingresos que contribuyeran su sustento económico, diferentes al aporte que por alimentos se otorgaba el causante; pues si bien, los testigos manifestaron que sus hijos la ayudaban, no especificaron los montos y la periodicidad de dicha ayuda.
Se considera, entonces, que por causas ajenas a la voluntad de la señora Olga Lucia Ramírez, el señor Uberney se fue del hogar sin pretender buscar la cesación de los efectos civiles del matrimonio o la separación legal de cuerpos, sino que mantuvo la sociedad conyugal vigente, y el sustento económico de la demandante tal y como se extrae de la prueba documental y testimonial antes referida.
Por ende, se concluye que, efectivamente desde el año de 1972 la convivencia continua entre los cónyuges se interrumpió, esto es, luego de 10 años de matrimonio, lo cual, en principio, da lugar a considerar que no se cumplen con las condiciones establecidas en el régimen especial - Decreto 4433 de 2004-, para acceder a la sustitución de la asignación de retiro, en tanto no existió convivencia durante los último cinco años anteriores al fallecimiento del causante, y si bien estaba vigente la sociedad conyugal, se configuró la causal prevista en el numeral 12.5 del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 - Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho -, para perder la condición de beneficiaria, tal y como lo consideró el juez de primera instancia en la sentencia apelada.
No obstante, como lo afirmaron los testigos y se sustenta con la prueba documental, la señora Olga Lucia Restrepo, luego de la separación de hecho, siguió percibiendo ayuda económica por parte del señor Uberney Orozco; apoyo que se prolongó en el tiempo hasta la muerte del cónyuge, RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 18 circunstancia que hace prever la necesidad o la dependencia económica de la demandante para preservar sus condiciones de vida.
De otra parte, se encuentra que, en el presente proceso, se configuró la violencia de género, bajo la premisa de que la mujer históricamente ha sufrido una situación de desventaja que se extiende a todas las esferas, la cual tiene como origen el desequilibrio del poder y se señala el dominio masculino en la sociedad que los actos se dirigen en contra de las mujeres para perpetuar la subordinación. Se evidenció que la señora Olga Lucia Ramírez fue agredida por su cónyuge, mientras se encontraba en una situación de desventaja por ser mujer, depender económicamente de su pareja para atender a la crianza de los hijos del hogar, debiendo tolerar la violencia tanto física, psicológica y económica que frecuentemente ejercía el señor Uberney Orozco Tabares sobre ella, tal como fue acreditado suasoriamente, por lo que la separación de la pareja no obedeció a su voluntad sino en torno a la necesidad de protección de su integridad física y sicológica.
En la declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de las Naciones Unidas de 1993, se estableció en el artículo 1º, lo que se entiende por violencia contra la mujer, así: “A los efectos de la presente Declaración, por "violencia contra la mujer" se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada.” Por su parte, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), en el artículo 7, se establecieron las obligaciones de los Estados: “Artículo 7: Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 19 apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención.” En la Ley 1257 de 2008, "Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones", se definió la violencia contra la mujer en los siguientes términos: RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 20 “Artículo 2°.
Definición de violencia contra la mujer. Por violencia contra la mujer se entiende cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado.
Para efectos de la presente ley, y de conformidad con lo estipulado en los Planes de Acción de las Conferencias de Viena, Cairo y Beijing, por violencia económica, se entiende cualquier acción u omisión orientada al abuso económico, el control abusivo de las finanzas, recompensas o castigos monetarios a las mujeres por razón de su condición social, económica o política.
Esta forma de violencia puede consolidarse en las relaciones de pareja, familiares, en las laborales o en las económicas.” Teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon los hechos de agresión a la demandante por parte de su cónyuge, esto es maltrato físico y amenazas constantes de quitarle la ayuda económica, muestran la indefensión e inferioridad de señora Olga Lucia Restrepo por su condición de mujer, y el dominio masculino en contra de ella por parte del Causante.
Ahora bien, con relación a los requisitos de la convivencia en pareja, fundamentados en la vida en comunidad y prevalencia de los lazos afectivos, sentimentales, de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, necesarios para adquirir el derecho a sustitución pensional, considera la Sala, que en casos puntuales, como el que se estudia en este proceso, resulta inevitable evaluar los sucesos que pueden darse en dentro de una familia y efectuar un estudio más riguroso de la convivencia aludida, porque se avizoran problemas de violencia de género e intrafamiliar, que no implican -necesariamente- la pérdida del derecho pensional, sino el cuidadoso análisis de las circunstancias que rodean el devenir de la relación de pareja, tal y como lo ha analizado la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Labora, quien en sentencia del 22 de marzo de 2022, en un asunto de reconocimiento de la pensión de sobreviviente reclamado por una mujer que fue víctima de violencia por parte del causante, y que no convivió con este en los últimos 5 años RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 21 anteriores a su muerte, fundamentó sus decisión, de conceder la prestación, bajo la perspectiva de género y la protección de las mujeres víctimas de violencia intrafamiliar.
De dicha providencia se extrae lo siguiente: “ (…) Por último, esta Sala no puede pasar por alto que el juez de alzada, pese a su argumentación sensible frente a los supuestos fácticos, no realizó el ejercicio judicial conforme a la diligencia debida y rigorismo que se espera cuando se presentan casos de violencia intrafamiliar, como el sub lite.
Por tanto, esta Corporación aprovecha la oportunidad para exhortar a todos los jueces de la república a que en sus decisiones incluyan el enfoque debido en aras de disminuir cualquier tipo de violencia intrafamiliar y evitar que se perpetúen revictimizaciones. (…) Tales circunstancias de violencia intrafamiliar no pueden ser ignoradas por los operadores judiciales al tomar decisiones en materia de seguridad social, incluso aunque no exista una denuncia formal, pues, conforme se dijo en proveído CSJ SL5520-2021, «se estaría desconociendo que en muchos casos las mujeres víctimas de violencia no denuncian o se tardan en hacerlo, lo que, a su vez, soslayaría el contexto en que se presentan este tipo de agresiones (CSJ SL1727-2020)».
De lo contrario, sería un absoluto contrasentido y violatorio de todo rozamiento lógico y humano, exigirle a quien es sujeto de vejámenes contra su integridad física y moral, someterse a una continua tortura, con el único objeto de obtener el reconocimiento de un derecho prestacional, pues ello resulta una intelección aislada, exegética e inversa a los principios constitucionales y legales que gobiernan la garantía fundamental de la seguridad social.
De lo contrario, sería un absoluto contrasentido y violatorio de todo rozamiento lógico y humano, exigirle a quien es sujeto de vejámenes contra su integridad física y moral, someterse a una continua tortura, con el único objeto de obtener el reconocimiento de un derecho prestacional, pues ello resulta una intelección aislada, exegética e inversa a los principios RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 22 constitucionales y legales que gobiernan la garantía fundamental de la seguridad social. 22 En este orden de ideas, debe estimarse el marco conceptual sobre la violencia en el hogar y la protección que, en casos puntales, merece la mujer que sufre actos de agresión en dicho ámbito, por lo que el requisito de convivencia exigido legalmente no se puede rechazar por la ausencia de cohabitación física del cónyuge cuando el presunto beneficiario ha sido sometido cualquier tipo de violencia; situación que obliga al operador jurídico, conforme a la legislación nacional, internacional y a la jurisprudencia, acudir a una perspectiva en su decisión, para evita revictimizar a quien es más vulnerable, pues debido a circunstancias especiales, como en el caso de la demandante, no pudo cumplir.23 Sumado a lo anterior, debe tener en cuenta, que la señora Olga Lucia Restrepo de Orozco cuenta con 80 años de edad, pues de la copia de su cédula de ciudanía se extrae que nació el 30 de septiembre de 194324, lo cual conlleva a determinar que también es un sujeto de especial protección, en estado de debilidad manifiesta, por ser una persona de la tercera edad, sin ingresos propios, como lo dispone el artículo 46 de la Constitución Política de Colombia y la Corte Constitucional en sentencia T-385 del 12 de mayo de 201225, en la cual se ha expuesto: “ «[…] 5.2 En el caso que nos ocupa, el accionante es un adulto mayor de 84 años, por lo que merece una especial protección constitucional en los términos de los artículos 13 y 46 de la Carta Política.
Éstos le imponen al Estado el deber de brindar una protección especial “a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”, y la obligación de concurrir, con la colaboración de la sociedad y la familia, a “la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad.
Por lo anterior, este Tribunal ha sostenido que la procedencia excepcional de la petición de amparo en los casos de reclamaciones pensionales se 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia SL 1130-2022 del 22 de marzo de 2022. MP: Cecilia Margarita Duran Ujueta. Rad. 74857. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral Sentencia 1727-2020. 24 F. 23 25 Sentencia T-385 del 12 de mayo de 2012.
Referencia: expediente T-3371565. RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 23 justifica cuando sus titulares son personas de la tercera edad, puesto que se trata de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad. […]»” En un caso similar de reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, a una persona de la tercera edad y que no realizó vida conyugal con el causante en los últimos 5 años anteriores a su muerte por causa ajenas a su voluntad y con sociedad conyugar vigente, el Consejo de Estado, en sentencia del 2021, acogiendo la tesis de protección de las personas de la tercera edad, para efectos la sustitución de asignación de retiro, manifestó: “ Por último, en temas pensionales la Corte Constitucional ha recalcado que esta prestación está directamente ligada al mínimo vital, pero que en personas mayores adquiere una especial importancia en la medida en que puede afectar su vida en condiciones dignas y que es difícil que estas recurran a otras opciones para asegurar un ingreso que les permita vivir con suficiencia26.
Al respecto27 ha precisado: «(…) 5.2 En el caso que nos ocupa, el accionante es un adulto mayor de 84 años, por lo que merece una especial protección constitucional en los términos de los artículos 13 y 46 de la Carta Política. Éstos le imponen al Estado el deber de brindar una protección especial “a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”, y la obligación de concurrir, con la colaboración de la sociedad y la familia, a “la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad.
Por lo anterior, este Tribunal ha sostenido que la procedencia excepcional de la petición de amparo en los casos de reclamaciones pensionales se justifica cuando sus titulares son personas de la tercera edad, puesto que se trata de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento 26 Al respecto se pueden consultar las sentencias: T-484 de 1997, T-107 de 1998, T-120A de 1998, T-169 de 1998, T-221 de 1998, T-364 de 1998, T-020 de 1999, T-126 de 2000, T-264 de 2000, T-282 de 2000, T-542 de 2000, T-588 de 2000, T-719 de 2000, T-018 de 2001, T-1101 de 2002, T-027 de 2003, T-744 de 2003, T- 391 de 2004 y T-249 de 2005. 27 Sentencia T-385 del 12 de mayo de 2012.
Referencia: expediente T-3371565. RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 24 especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad. (…)” Tal y como se ha expuesto, no puede desconocerse que el objetivo de la sustitución de la asignación de retiro, al igual que de las pensiones en general, es que el beneficiario, una vez demostrados los requisitos, pueda contar con los medios suficientes para su adecuada subsistencia, así como proteger a la persona que le prestó asistencia y compañía al trabajador o a la persona pensionada hasta el momento de su fallecimiento, claro está, sin perjuicio del cónyuge que no lo pudo hacer por culpa del causante, situación que quedó probada en el presente proceso, en este caso, el abandono del hogar por parte del señor Uberney Orozco Tavares como consecuencia del consumo de alcohol y la violencia de genero que ejerció sobre la demandante.
Se concluye entonces, que conforme el marco legal y jurisprudencial anotado en el acápite precedente, la norma favorable y aplicable al caso concreto son los artículos 46 y 47 del régimen general o Ley 100 de 1993, que se encontraba vigente al momento del deceso del señor Uberney Orozco Tabares, por lo que es procedente el reconocimiento de la prestación a favor de la demandante – Olga Lucia Ramírez de Orozco -, en su condición de cónyuge supérstite, separada de hecho pero con sociedad conyugal vigente, quien probó la convivencia con el causante durante al menos cinco años en cualquier tiempo, así como la dependencia económica, y que finalmente no pudo continuar con sus obligaciones de esposa por causas ajenas a ella, encontrándose protegida por la Constitución y las Convenciones internacionales como sujeto de especial protección, dada su condición de víctima de violencia de género persona de la tercera edad en estado de indefensión; situación que impone a la Sala a acceder a las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, el derecho a la sustitución de la asignación de retiro se deberá realizar en un 100% efectiva a partir del día siguiente a la muerte del señor Uberney Orozco Tabares, pues no se discutió dentro del proceso, ni se encontró probado, la existencia de una compañera permanente o alguna persona que tuviera igual derecho que la demandante.
RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 25 En este sentido, la decisión de la Sala será la de revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, por medio de los cuales CREMIL le negó a la demandante el reconocimiento de la asignación de retiro que en vida ostenta el señor Uberney Orozco Tabares; y que, en su lugar, se proceda a reconocer dicha prestación a la demandante en calidad de cónyuge supérstite, aplicando la norma general en virtud del principio de favorabilidad e igualdad, con las respectivas deducciones para efectos de afiliaciones a la seguridad social en salud que correspondan. 2.5 Prescripción El principio de favorabilidad aplicado en esta providencia, le secunda el principio de inescindibilidad de la Ley, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.
De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica, no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro, razón por la cual la prescripción en el caso concreto no puede contabilizarse conservando el beneficio de la norma especial, por lo que el pago efectivo de sustitución pensional deberá hacerse contando el término de prescripción ordinario aplicable al régimen general de la Seguridad Social, el cual es de tres años, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado mediante el Decreto 1848 de 1969.
De igual forma, el inciso segundo del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, regula el tema relacionado con la interrupción de la prescripción, y el artículo 102 –numeral segundo-, del Decreto 1848 de 1969, también hace alusión a dicha institución. Así las cosas, se concluye que el único requisito para lograr la interrupción de la prescripción, es la presentación de un reclamo por escrito; de igual forma, la interrupción hace que los tres años de la prescripción empiecen a contarse de nuevo.
RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 26 Revisando el caso concreto, se advierte que la demandante presentó solicitud ante CREMIL para el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro el 9 de agosto de 201228, fecha para la cual no habían pasado tres desde haberse causado el derecho – 29 de julio de 2012-, así como tampoco para el momento en que se radicó la demanda nulidad y restablecimiento del derecho -05 de noviembre de 201429, razón por la cual no se encuentra probada la excepciones de prescripción en el caso concreto. 2.6 Ajuste al valor Las mesadas pensionales deberán ajustarse en su valor con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de la mesada pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. 2.7 De los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 Al respecto se recuerda, que el artículo 53 de la Constitución Política consagra como principio mínimo fundamental el pago oportuno de las mesadas, el cual debe ser tenido en cuenta por la ley correspondiente y cuyo cumplimiento debe ser garantizado por el Estado. 28 F. 100 vto. 29 F. 14 RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 27 En desarrollo de este principio constitucional, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el cual se crea el sistema de seguridad social, dispone la sanción por mora en el pago de las mesadas pensionales, consistente en el reconocimiento y consecuente pago de intereses moratorios a la tasa máxima vigente en favor del pensionado, dice la norma así: “ARTÍCULO 141.
INTERESES DE MORA. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago.” En los términos de la preceptiva, procede el reconocimiento de los intereses moratorios en aquellos eventos en los cuales se presente mora en el pago de las mesadas pensionales.
En sentencia C - 601 de 2000, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de apartes del citado artículo y en sentencia SU- 230 de 201530, la mencionada Corporación precisó que estos son exigibles tan solo a partir del reconocimiento de la obligación y no existe discusión sobre la misma y su cuantía. El Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que el reconocimiento de los intereses a los cuales se está haciendo alusión, tienen lugar cuando se hubiere efectuado el reconocimiento, esto es, cuando se encuentra en 30 “Ahora bien, en lo que respecta al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, se debe precisar que este Tribunal Constitucional desde la sentencia C-601 de 2000, fijó el alcance y contenido en la interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que los mismos proceden para todo tipo de pensión, sin importar la ley o el régimen mediante los cuales se causaron.
De esta manera, la interpretación que hace la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que los intereses moratorios solo se aplican a aquellas pensiones que hayan sido reconocidas íntegramente bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993, y que para los regímenes anteriores a dicha preceptiva no proceden, desconoce el alcance fijado a un derecho por la jurisprudencia de esta Corte, la cual cuando proviene de decisiones en sede de control abstracto, tiene efectos erga omnes.
De acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Corporación, todas las personas que acreditan el cumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la prestación económica de vejez o de jubilación, sin diferenciar entre quienes consolidaron dicho derecho antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden exigir el pago de los intereses moratorios.
Sin embargo, es importante anotar que dichos intereses se deben desde que la obligación es exigible. En este orden de ideas sólo a partir del momento en el que la obligación es reconocida y no existe controversia sobre la cuantía del pago de la misma tiene el carácter de exigible. Es decir, la condena por intereses procede una vez se determina en forma definitiva la obligación de reconocer la pensión…” Resaltos intencionales RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 28 firme el reconocimiento de la prestación y la entidad encargada de realizar el pago no lo ha efectuado.”31 En consonancia con lo expuesto, en el presente proceso no es factible acceder al reconocimiento de los intereses moratorios previsto en el artículo 141 ídem, por cuanto en el presente caso no se ha configurado mora en el pago de mesadas pensionales, pues el derecho a la pensión de sobrevivientes solo se configuró a partir del 3 de noviembre de 2007, dada la ordenen judicial que se dispondrá a través de la presente providencia, siendo por ende obligatorio para la entidad demandada el pago de las mesadas debidamente indexadas a partir de la ejecutoria de esta sentencia, por lo que no hay lugar a condenar al pago de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 3.
Costas. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, preceptúa que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, interpretación que debe armonizar con el Código General del Proceso, el cual en su artículo 365 numeral 1°, dispone: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.” Por su parte, en numeral 8 ídem, se establece: “8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” 31 Consejo de Estado, sentencia del 20 de febrero de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente 76001-23-33-000-2014-01174-01(2671-17)A” RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 29 Conforme con lo anterior, para condenar en costas a la parte vencida en el proceso, es necesario que se hubiesen causado (gastos y agencias en derecho) y la comprobación de las mismas.
El Consejo de Estado en sentencia 2012-00446 de 16 abril de 2015 ha considerado que “ si bien, una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión “dispondrá”, lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales.” 32 De acuerdo a lo anterior, la condena en costas, pasó a ser un criterio “objetivo valorativo” –CPACA-, donde se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y la acreditación de las mismas.
En el presente asunto, no se aportaron los elementos probatorios que den cuenta de la causación de las costas, motivo por el cual, no procede la condena en costas de la parte que fue la derrotada en el proceso. Consideran esta Sala que tampoco fueron causadas en primera instancia y comoquiera que la sentencia de primera se entiende apelada en lo desfavorable para la parte demandante, se revocará lo referente a la condena en costas y agencias en derecho de la sentencia de primera instancia. F A L L A PRIMERO. REVOCAR la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el día 13 de marzo de 2017, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda. 32 Consejo de Estado.
Sección Primera. Sentencia del 16 de abril de 2015. MP: Guillermo Vargas Ayala. Rad. 25000-23-24-000-2012-00446-01 RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 30 SEGUNDO. DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. 5262 del 31 de agosto de 2012 y No. 32 del 9 de enero de 2013, expedidas por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), mediante las cuales le fue negada la solicitud de sustitución de asignación mensual de retiro a la demandante, por las razones expuestas en la motivación de esta providencia.
TERCERO. CONDENAR, a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer y pagar la sustitución pensional de la asignación de retiro que percibió el señor Uberney Orozco Tabares, en cuantía del 100% a favor de la señora Olga Lucia Ramírez de Orozco, efectiva a partir del 29 de julio de 2012, con las deducciones para efectos de afiliación a la seguridad social en salud que correspondan.
Las mesadas pensionales adeudadas deberán ajustarse en su valor con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh índice final índice inicial CUARTO. Sin condena en costas.
QUINTO. NOTIFICAR la presente sentencia de conformidad con el artículo 203 y 247 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO. En firme este proveído, devuélvase el Expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en Acta Nro. 013 RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 31 Los Magistrados, VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL (Ausente con permiso) “Esta providencia se firmó electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”