SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, cinco (5) de abril del año dos mil veinticuatro (2024) AUTO RESUELVE APELACION Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001333300520230005001 Demandante: RAFAEL ANTONIO DÍAZ PÉREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Tipo de providencia: Auto Temas: Acto administrativo pasible de control judicial Decisión: Confirma I. ASUNTO Se pronuncia el Tribunal en torno al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia proferida el dos (2) de marzo del año dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería a través de la cual se resolvió rechazar la demanda.
II.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS El señor Rafael Antonio Díaz Pérez, mediante apoderada judicial interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), por la cual se pretende la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo configurado el 21 de febrero de 2020, por la omisión de la Fiduciaria FIDUPREVISORA S.A. en su calidad de vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, frente a las peticiones elevadas en forma de derecho de petición con radicado N° 20191064113712 de fecha 21 de noviembre del 2019.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) al pago de la sanción moratoria estipulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Mediante auto del 2 de marzo de 2023, el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería rechazó la demanda en razón a que el asunto no era susceptible de control judicial.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente Nº. 23-001-33-33-005-2023-00050-01 Demandante: Rafael Antonio Díaz Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 2 CO-SC5780-99 III. DE LOS RECURSOS Y SU RESOLUCIÓN 3.1 Argumentos del recurrente Frente a la decisión del a quo la apoderada del extremo demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Manifiesta que, si bien FIDUPREVISORA S.A. no tenía la función de expedir actos administrativos, puesto que dicha atribución estuvo radicada en cabeza de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas.
Las mismas entidades que intervinieron en el procedimiento generaron una situación atípica y desfavorable al demandante al emitir comunicados como el N° 010 del 1 de septiembre de 2017 y oficios como el N° 20180151314611 de fecha 22 de agosto de 2018, a través de los cuales indican a los docentes que estos pueden llevar a cabo sus solicitudes de sanción moratoria a la Secretaría de Educación donde estuvieran inscritos o al servicio al cliente de FIDUPREVISORA S.A. Subraya la necesidad de estudiar y analizar la situación del presente caso debido a que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) empieza a pagar directamente las sanciones moratorias desde el año 2017.
De igual forma, manifiesta que, debe tenerse en cuenta que, en ningún momento la entidad demandada rechazó la solicitud del señor Rafael Antonio Díaz Pérez o la remitieron a la Secretaría de Educación del Municipio de Montería por incompetencia. Afirma que dicha entidad no lo hizo porque estaba entre sus asignaciones el recibo de solicitudes de sanción moratorias como se estipula en el comunicado 010 del 1 de septiembre de 2017, proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
Finalmente, solicita tener en cuenta los actos administrativos anteriores al comunicado 001 del 2021, tales como el comunicado N° 010 del 1 de septiembre de 2017, por medio del cual encargan a FIDUPREVISORA S.A. recibir solicitudes de sanción moratoria, y que dicho acto ficto o presunto originado por el silencio administrativo negativo de FIDUPREVISORA S.A. se emite como entidad pública, vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
Afirma que el mismo Ministerio de Educación Nacional en su comunicado 010 del 1 de septiembre de 2017, compromete su responsabilidad ante estos casos, por lo que es un asunto viable de control judicial. 3.2. Decisión del a quo Mediante auto del 16 de mayo de 2023, el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería resuelve el recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por la parte demandante.
Hace un análisis del comunicado 010 del 1 de septiembre de 2017, concluyendo que, no llega a desprenderse de dicho acto administrativo que las peticiones y reclamaciones de sanción moratoria deban hacerse directamente el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) o a FIDUPREVISORA S.A. y mucho menos abrogan la competencia para su resolución. El proceso al cual hace alusión el comunicado 010 del 1 de septiembre de 2017, es un trámite interno que debe cumplirse para el reconocimiento y pago de la sanción, y es la Secretaría de Educación quien debe emitir y notificar el correspondiente acto.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente Nº. 23-001-33-33-005-2023-00050-01 Demandante: Rafael Antonio Díaz Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 3 CO-SC5780-99 Manifiesta que no existen elementos que desvirtúen lo decidido en el auto objeto de recurso, pues la fiduciaria FIDUPREVISORA S.A., por disposición legal, no tiene competencia para expedir actos administrativos que resuelvan el reconocimiento de los derechos de los docentes, por lo tanto, sus respuestas no ponen término a la actuación administrativa, resultando imposible entender que, a partir de la petición radicada, se pueda configurar un acto administrativo ficto o presunto.
Finalmente, concede el recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaria en el efecto suspensivo. IV. CONSIDERACIONES 4.1 Competencia Conforme con lo dispuesto en el artículo 125 numeral 2 literal g) y 243 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 20 y 62 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente, y 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la decisión de rechazo de la demanda, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. 4.2.
Problema jurídico Incumbe a la Sala establecer si hay lugar a la revocatoria de la providencia de fecha 2 de marzo de 2023, a través de la cual se rechazó la demanda. En ese orden, la Litis se circunscribe en determinar si el acto administrativo demandado contiene una decisión definitiva susceptible de ser objeto de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Para resolver el recurso de apelación se deberán analizar los siguientes aspectos: i) Los actos administrativos enjuiciables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ii) Competencia para resolver peticiones de reconocimiento de prestaciones económicas de los docentes afiliados al FOMAG, iii) Criterios expuestos por el Consejo de Estado respecto a la procedencia del control judicial de los actos expedidos por la Fiduciaria la Previsora S.A, y iv) Caso concreto. 4.2.1 Los actos administrativos enjuiciables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Los actos administrativos son manifestaciones unilaterales emanadas de la voluntad de una entidad administrativa o de un particular en ejercicio de funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política o la Ley, las cuales producen efectos jurídicos.
Mediante estos actos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas particulares. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente Nº. 23-001-33-33-005-2023-00050-01 Demandante: Rafael Antonio Díaz Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 4 CO-SC5780-99 El Consejo de Estado ha definido el acto administrativo como “aquel acto jurídico unilateral, expresión de la voluntad de la Administración, por medio del cual se crea, en forma obligatoria, situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien, de carácter subjetivo, individual y concreto (…)”1 Los actos administrativos se caracterizan porque: i) Constituyen una declaración; ii) Se expiden en ejercicio de la función administrativa ya sea por una entidad estatal o por un particular; iii) Se encamina a producir efectos jurídicos; y iv) Crean, modifican o extinguen una situación general o particular2.
Según la doctrina existen tres tipos de actos administrativos, los preparatorios, definitivos y ejecutorios3. i. Los actos preparatorios, también conocidos como accesorios o de trámite, son aquellos actos expedidos como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso al mismo, son meramente instrumentales toda vez que solo funcionan como impulso a la continuidad de la actuación de la administración. ii.
Los actos definitivos están plasmados en el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo el cual se refiere a ello como los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación, por lo tanto, son aquellos que resuelven de fondo una situación jurídica e impiden la continuación del procedimiento administrativo. iii.
Los actos administrativos de ejecución son aquellos que se limitan a dar cumplimiento de una decisión judicial o administrativa. Acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado los actos administrativos pasibles de control jurisdiccional son los actos definitivos en razón a que mediante estos se crea, modifica o extingue situaciones jurídicas, de igual forma, se decide de fondo un asunto o hacen imposible la continuación del procedimiento administrativo4.
El Consejo de 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en sentencia de enero 22 de 1988 expediente N° 0549. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 10 de abril de 2008, expediente 25000-2324-000-2002-00583-01, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y Sección Cuarta, sentencia 16288 del 12 de junio de 2008, M.P. Dra. Ligia López Díaz. 3 José Antonio García – Trevijano Fos.
Los actos administrativos. Segunda Edición 1991. Editorial civitas s. a. Madrid España. Pág. 191. El autor clasifica los actos administrativos de acuerdo a su inserción en el procedimiento administrativo y recurribilidad, en la cual establece: «El procedimiento administrativo no es más que una concatenación de actos que tienden a un resultado final.
De aquí se deduce, sin ninguna violencia interpretativa, que existen dos tipos de actos: unos, la mayor parte, que sirven para el resultado final, y otros que suponen propiamente, la finalización. Actos de procedimiento o de trámite significan la misma cosa. Acto final o resolución son, también, términos equivalentes.» 4 Ver por ejemplo Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2020, expediente 25000-23-42-000-2014-00109-01(1997-16), Consejero Ponente doctor Rafael Francisco Suárez Vargas.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente Nº. 23-001-33-33-005-2023-00050-01 Demandante: Rafael Antonio Díaz Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 5 CO-SC5780-99 Estado mediante sentencia 25000-23-42-000-2017-06031-01(5554-18) del 14 de mayo de 2020, expresa lo siguiente: “… es válido sostener que la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan en las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones.
En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un Estado Social de Derecho, en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio del principio de legalidad y los derechos subjetivos de los asociados.” Por otra parte, el Consejo de Estado ha precisado que excepcionalmente los actos de ejecución pueden ser objeto de control judicial en el caso de que se aparten de la decisión judicial, se abstengan de dar cumplimiento a la misma, introduzcan modificaciones sustanciales al acto administrativo o sentencia judicial que se pretenda ejecutar o cuando presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condena; alterando, adicionando, modificando o suprimiendo la voluntad real de la administración de justicia generando una nueva situación jurídica.
En estos eventos el acto de ejecución es susceptible de control judicial5. 4.2.2 Competencia para resolver peticiones de reconocimiento de prestaciones económicas de los docentes afiliados al FOMAG Uno de los elementos de validez del acto administrativo es la competencia. Y se presenta el vicio de falta de competencia “cuando el acto es expedido por quien ostenta la condición de funcionario público o por particular autorizado por la ley para ejercer función administrativa, pero lo hace por fuera de la esfera de atribuciones que la Constitución, la ley o el reglamento le han asignado; o no corresponde a los asuntos que por razón de la materia, el territorio, la persona, el grado funcional o jerárquico, o el tiempo inclusive, le son dables resolver”6.
La Ley 91 de 1981 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. El artículo 4 de dicha normativa dispone que el Fondo atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
A su turno el artículo 9 establece que: “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 6 de agosto de 2015, expediente 41001-23-33-000-2012-00137-01 (4594-13), M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 7 de junio de 2012.
Radicación número: 11001-0324-000-2006-00348-00. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente Nº. 23-001-33-33-005-2023-00050-01 Demandante: Rafael Antonio Díaz Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 6 CO-SC5780-99 Así las cosas, la FIDUPREVISORA S.A. actúa como vocera y administradora del FOMAG, lleva la administración y representación del mencionado fondo, en cumplimiento de los objetivos legales previstos para dicho patrimonio autónomo y de la destinación que los bienes que lo conforman.
Por su parte, la Ley 962 de 2005, sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, estableció en su artículo 56, el deber que le asiste a la administradora de los recursos del fondo de prestaciones, referente a la aprobación del proyecto de resolución enviado por la Secretaría de Educación correspondiente, de aquellas prestaciones que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El aludido artículo, dispone: «Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del fondo de prestaciones sociales del magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de Educación de la entidad territorial». -Destacado ajeno al texto original- El Gobierno Nacional expidió el Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005, reglamentando el procedimiento administrativo de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio.
Luego, se expidió el Decreto 1075 del 26 de mayo de 2015, compilatorio de las disposiciones reglamentarias del Decreto 2831 de 2005. El citado compendio normativo se modificó mediante el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 «por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones».
En su artículo 1º dispone que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
De igual forma, respecto a la sanción moratoria, el citado decreto establece lo siguiente: «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente Nº. 23-001-33-33-005-2023-00050-01 Demandante: Rafael Antonio Díaz Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 7 CO-SC5780-99 que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
( )». La sociedad fiduciaria está obligada a interponer las acciones legales correspondientes contra las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos de la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas por el pago de la sanción moratoria atribuible. De acuerdo con los preceptos normativos transcritos, se colige que, en cuanto al pago de las cesantías y el pago de la sanción por mora, las solicitudes de reconocimiento de cesantías deben ser resueltas dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud; el proyecto de acto administrativo debe ser elaborado dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, el cual deberá remitir en el mismo término a la entidad fiduciaria para su aprobación, quien cuenta con 5 días para ello, y devuelto el proyecto de acto administrativo con el visto bueno, se debe proceder a la expedición del mismo, por lo que, notificado y ejecutoriado el acto de reconocimiento, se debe enviar por parte de la correspondiente secretaría al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para que se realice el pago, el cual se debe realizar dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo.
Respecto a la sanción moratoria, el Decreto 1272 de 2018 precisa que su pago se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones, por lo que se advierte que es el FOMAG, la entidad que, de acuerdo con lo previsto en la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 1272 de 2018, reconoce y paga las prestaciones sociales de los docentes, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de la entidad fiduciaria que administre sus recursos.
Luego, la Ley 1955 de 2019 -por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022-7, regula de manera diferente y especial el reconocimiento de cesantías y pago de sanción moratoria en favor de los afiliados al FOMAG, y deroga los artículos 56 y 68 de la Ley 962 de 2005, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 336. El artículo 57 dispuso: «ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. 7 Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente Nº. 23-001-33-33-005-2023-00050-01 Demandante: Rafael Antonio Díaz Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 8 CO-SC5780-99 ( ) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. ( )» (Subraya fuera de texto original). Desde la vigencia de la Ley 1955 de 2019, en lo que respecta a cesantías definitivas y parciales a cargo del FOMAG, su reconocimiento y liquidación se hará por la Secretaría de Educación de la entidad territorial, sin remisión de proyecto, ni trámite relativo a aprobación previa de la fiduciaria administradora de los recursos del Fondo; de tal modo, que se les reconoce por la Secretaría de Educación, la que sólo hará remisión a la Fiduciaria, para efectos del pago respectivo.
En relación con el reconocimiento de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-041 de 2020, destacó que conforme el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG, lo que muestra un cambio frente a lo regulado en la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005.
Al respecto, se señaló: «En el término de cinco días hábiles, la fiduciaria tenía que verificar el borrador del acto administrativo (primera revisión), decidir si se aprobaba o no y remitir dicha información a la entidad territorial, luego de lo cual la Secretaría de Educación tenía un plazo de cinco días hábiles para expedir el acto administrativo definitivo de reconocimiento o negación de la prestación solicitada.
La resolución debía notificarse y una vez vencido término de ejecutoria de diez (10) días, la resolución se revisaba -nuevamente- (segunda revisión) por la fiduciaria. (…)”. “(…) Este trámite fue modificado por la Ley 1955 de 2019, eliminando la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG». -Subrayado y negrillas de la Sala- En cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la Corte destacó las siguientes aristas: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente Nº. 23-001-33-33-005-2023-00050-01 Demandante: Rafael Antonio Díaz Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 9 CO-SC5780-99 «[E]l ente gubernamental reconoce que la causa de dicha problemática radica en: (i) la falta de capacidad de las instituciones para llevar a cabo de forma oportuna el trámite;
(ii) la ausencia de certeza sobre el régimen legal aplicable. Lo anterior, teniendo en cuenta los cambios legislativos surtidos en la materia, pues en principio, el Decreto 1755 de 1990 no incluía un término para el reconocimiento de las prestaciones sociales a los docentes oficiales, ni tampoco sanciones. Con posterioridad, la Ley 244 de 1995 estableció el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por liquidación tardía de las cesantías definitivas para los servidores públicos en general, sin hacer alusión específica a su aplicación al régimen excepcional de los maestros oficiales, o sobre la derogación de la Ley 91 de 1989 o del Decreto 1755 de 1990.
De igual forma, la Ley 244 fijó el periodo de un año para que las autoridades territoriales se pusieran al día en el pago de prestaciones sociales, sin que en este tiempo se causara sanción moratoria. Más adelante, la Ley 962 de 200515 dispuso en su artículo 56 que las prestaciones sociales que pagara el FOMAG serían reconocidas por él, previa aprobación del proyecto de resolución elaborada y firmada por el Secretario de Educación de la entidad territorial correspondiente.
En esa misma lógica, el Decreto 2831 de 2005, que reglamentó la Ley 962, creó un procedimiento especial para el reconocimiento y pago de las prestaciones del magisterio. En vista de que la Ley 1071 de 2006 guardó silencio sobre su aplicación al régimen especial de los maestros y sobre los términos de la Ley 962 de 2005, el procedimiento establecido en el Decreto 2831 de 2005 para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes se siguió implementado.
Ante este panorama, los docentes iniciaron procesos para obtener el pago de la sanción moratoria, en los términos de la Ley 1071 de 2006, lo que resultó en diferentes interpretaciones acerca de la aplicabilidad de esta ley, discusión que finalizó con las sentencias C-486 de 2016 y SU-098 de 2018 de esta corporación, y los fallos O-032-2016 y SE-SUJ-SII-012-2018 (18 de julio de 2018) del Consejo de Estado, en las cuales se concluyó que debía aplicarse la Ley 1071 de 2006».
Colofón, según la ley 1955 de 2019 y su reglamento la secretaria de educación de la entidad territorial certificada es la competente para pronunciarse respecto de las solicitudes de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4.2.3 Criterios expuestos por el Consejo de Estado respecto a la procedencia del control judicial de los actos expedidos por la Fiduciaria la Previsora S.A La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia 18 agosto de 2011.
C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Radicación 6800-1231-5000-2004-02094-01, abordó el estudio de la procedencia del control judicial de actos expedidos por la Fiduciaria la Previsora S.A en aras de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia. En esa oportunidad señaló: “(…) En efecto, para la Sala resulta evidente que la Fiduciaria la Previsora S.A., al expedir el Oficio de 23 de abril de 2004, se arrogó una competencia que no le está dada por las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y los Decretos reglamentarios 1775 de 1990 y 2831 de 2005 toda vez que, como quedó visto con anterioridad, su función dentro del trámite de reconocimiento de prestaciones económicas a los docentes afiliados al Fondo, se limita Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente Nº. 23-001-33-33-005-2023-00050-01 Demandante: Rafael Antonio Díaz Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 10 CO-SC5780-99 a aprobar o improbar los proyectos de resoluciones que previamente a elaborado la secretaria de educación del ente territorial en el cual labora el docente peticionario.
Bajo este supuesto, en ningún caso la Fiduciaria la Previsora S.A., en su condición de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está facultada para dar respuesta directamente a las peticiones de los docentes, tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación pensional, dado que su naturaleza es la de una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del estado, cuyo objeto no es el de definir la situación prestacional de un servidor público, a través de actos administrativos.
(…) Sin embargo, en el caso concreto, a juicio de la Sala el hecho de que el citado Oficio le hubiera manifestado al demandante que “no era posible dar curso a su solicitud de tramitar la pensión de jubilación”, no hace otra cosa que definirle su derecho pensional razón por la cual, en aras de garantizarle su derecho de acceso a la administración de justicia, (artículo 229 de la Constitución Política) y teniendo en cuenta el carácter especialísimo e imprescriptible de que goza el derecho pensional, deberá entenderse que el citado Oficio constituye el acto administrativo a través del cual la administración resolvió la petición formulada por el actor tendiente a obtener el reconocimiento y pago de una prestación pensional.
En efecto, estima la Sala que una interpretación en contrario no sólo implicaría trasladarle al demandante las consecuencias de que la Fiduciaria la Previsora S.A, de manera unilateral, se hubiera arrogado funciones propias del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino que, le impediría acudir a esta jurisdicción para reclamar el reconocimiento y pago de un derecho se estirpe constitucional y de carácter especialísimo, como lo es la prestación pensional de jubilación, en tanto ésta constituye un amparo para quien en su condición de adulto mayor ha finalizado su vida laboral.” En auto del 21 de junio de 2018, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso No. 25000-23-42-000-2016- 04052-01(4476-17), acerca de la naturaleza de los actos que expide Fiduciaria La Previsora S.A., señaló: “Al respecto considera la Sala que el Oficio S-2013-138139 de 7 de octubre de 2013, por ser el que contiene la negativa de liquidación retroactiva del auxilio de cesantías de la señora Hernández Peña, es un acto administrativo definitivo, en tanto, puso fin a la actuación administrativa relacionada con el sistema aplicable a la tasación y manejo de dicha prestación. Nótese que mediante dicha decisión la entidad accionada resolvió no aplicar a la prestación en cita el régimen que según la demandante es el que le ampara, quedándole extinguida la posibilidad de que tal autoridad modifique la forma en que calcula el valor de sus cesantías, por lo que el paso siguiente para perseguir su propósito de reconocimiento retroactivo de ese auxilio, es la anulación de la referida decisión en sede judicial, de manera que, en caso de ser procedente, a título de restablecimiento del derecho el juez competente disponga la liquidación y pago de sus cesantías en los términos reclamados.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente Nº. 23-001-33-33-005-2023-00050-01 Demandante: Rafael Antonio Díaz Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 11 CO-SC5780-99 Así las cosas, retomando el concepto de acto administrativo definitivo, previsto en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, es posible encajarlo a la realidad fáctica contenida en el Oficio S-2013-138139 de 7 de octubre de 2013, toda vez que este se encargó de decidir el fondo del asunto atiente al sistema de liquidación y manejo de las cesantías de la señora Hernández Peña e hizo imposible continuar con la actuación en lo que respecta al cambio de sistema.
En conclusión, el oficio enjuiciado constituye un acto de carácter particular que define con efectos jurídicos negativos directamente la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad, por lo que es susceptible de control a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.” Teniendo claro el marco normativo aplicable al caso sub examine, se procederá a estudiar si el acto administrativo demandado es pasible de control judicial. 4.2.4 Caso concreto En este caso se pretende la nulidad del acto ficto generado por la ocurrencia del silencio administrativo negativo configurado el día 21 de febrero de 2020, debido a la ausencia de respuesta de FIDUPREVISORA S.A, vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), frente al derecho de petición radicado N° 20191064113712, presentado por el señor Rafael Antonio Díaz Pérez, respecto el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía parcial8.
El a quo sostiene que FIDUPREVISORA S.A. no tiene competencia para resolver el reconocimiento y pago de la sanción moratoria deprecada, sino que corresponde a la secretaria de educación del ente territorial respectivo, por lo tanto, no es posible entender la configuración de un acto administrativo ficto dada la incompetencia de la entidad donde se radicó la petición prestacional.
La Sala confirmará la decisión adoptada por la primera instancia teniendo en cuenta que, de acuerdo con el marco normativo vigente en el momento de presentación de la petición -21 de noviembre de 2019- la entidad competente para resolver la reclamación atinente al reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales del señor Rafael Antonio Díaz Pérez, era la secretaria de educación del ente territorial que fungía como su nominador.
Si bien, en este caso, se observa la omisión de la fiduciaria La Fiduprevisora S.A. de remitir la petición del señor Díaz Pérez a la autoridad competente, según lo establece el artículo 21 del CPACA, esto es, remitirla a la entidad territorial correspondiente para que esta emitiera una respuesta de fondo, lo cierto es que, no es posible predicar la configuración de un acto presunto con efectos negativos respecto el silencio de la entidad fiduciaria, en razón a que esta, de acuerdo con la ley vigente en el momento de presentación de la reclamación laboral carecía de competencia para emitir pronunciamiento de fondo. 8 Ver expediente digital folios 8 a 14 del archivo 02Anexos.pdf en la carpeta C01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente Nº. 23-001-33-33-005-2023-00050-01 Demandante: Rafael Antonio Díaz Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 12 CO-SC5780-99 Este asunto difiere de los citados por la jurisprudencia relacionada en el acápite anterior donde pese a la falta de competencia de la entidad fiduciaria, esta emite una decisión denegando lo pretendido por el docente afiliado al Fomag.
Allí en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia se establece que el docente no tiene que soportar las consecuencias adversas por el comportamiento de la Fiduciaria la Previsora S.A, quien, de manera unilateral, al emitir oficio decidiendo en forma negativa sobre lo pretendido, termina abrogándose funciones. Aunado, el Consejo de Estado ha estimado que cuando se expide un oficio con respuesta negativa por parte del ente fiduciario se debe tener como un acto administrativo definitivo, en tanto, pone fin a la actuación administrativa relacionada con el reconocimiento de la prestación económica respectiva, haciendo imposible continuar la actuación. Agréguese a lo expuesto, que la legislación que resulta aplicable al asunto de marras – Ley 1955 de 2019, distingue la entidad causante o generadora de la mora, con la finalidad de que quien incurra en mora se haga responsable de las indemnizaciones contempladas en la ley.
En suma, a partir de la vigencia de la Ley 1955, en relación con las cesantías definitivas y parciales a cargo del FOMAG, su reconocimiento compete a la Secretaría de Educación de la entidad territorial, sin remisión de proyecto, ni trámite previo ante la fiduciaria respectiva. De igual manera, le corresponde a la Secretaría de Educación remitir el acto administrativo a la fiduciaria para el pago respectivo.
Es decir, respecto de cesantías, el FOMAG, solo efectúa su pago, a través de la fiduciaria, pero no participa en su reconocimiento, el cual se asigna a las Secretarías de Educación; a diferencia de lo que ocurre frente a pensiones y otras prestaciones a cargo del nombrado Fondo, en donde la Fiduprevisora actuando como su vocera y administradora de recursos, no se limita a efectuar el mero pago, sino que además, participa en el trámite del reconocimiento de la prestación, aprobando el proyecto de resolución que le envía la Secretaria de Educación del ente territorial que funge como nominador.
Consecuencia de lo expuesto, el acto presunto acusado no contiene una decisión definitiva susceptible de control judicial porque la petición que lo genera no se presentó ante la autoridad competente, secretaría de educación del ente territorial nominador, quien de acuerdo con la ley tiene como función resolver de fondo la reclamación atinente a las cesantías definitivas y parciales, así como las indemnizaciones por pago tardío. Se descartan los argumentos de alzada referidos a que las mismas entidades que intervinieron en el procedimiento generaron una situación atípica y desfavorable al demandante al emitir comunicados como el N° 010 del 1 de septiembre de 2017 y oficios como el N° 20180151314611 de fecha 22 de agosto de 2018, indicando a los docentes que podían llevar a cabo sus solicitudes de sanción moratoria a la Secretaría de Educación donde estuvieran inscritos o al servicio al cliente de FIDUPREVISORA S.A, porque de la lectura de los mismos no se arriba a esa conclusión, tal y como lo sostuvo el a quo al desatar el recurso de reposición (ver screenshot): Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente Nº. 23-001-33-33-005-2023-00050-01 Demandante: Rafael Antonio Díaz Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 13 CO-SC5780-99 En efecto, el comunicado N° 010 del 1 de septiembre de 2017, describe un trámite interno para el reconocimiento y pago de la sanción por mora, que se amolda al marco legal imperante para esa data, en el sentido de indicar que las solicitudes prestacionales deben presentarse antes la secretaria de educación respectiva, la cual en caso de reconocer la sanción moratoria deberá enviar la orden de pago al FOMAG para su verificación y este remitirá la liquidación a la secretaria de educación para que emita y notifique el acto administrativo al docente, en caso de que no proceda la sanción moratoria solicitada la secretaria de educación respectiva deberá realizar acto administrativo donde se argumente la negativa y notificar al docente del mismo.
Colofón, se confirma la decisión proferida mediante auto del 2 de marzo de 2023, por el cual el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, rechazó la demanda porque el acto acusado no es susceptible de control judicial. Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Córdoba.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto con fecha de veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023), proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del circuito judicial de Montería, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente Nº. 23-001-33-33-005-2023-00050-01 Demandante: Rafael Antonio Díaz Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 14 CO-SC5780-99 SEGUNDO: Ejecutoriada la presente decisión, enviar el expediente al juzgado de origen, previa las anotaciones del caso.
Se deja constancia que esta providencia fue leída, discutida y aprobada en sesión de sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA DIVA CABRALES SOLANO9 Magistrada Ponente Magistrada 9 Se deja constancia que mediante Acuerdo 046 de 5 de marzo 2024, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado se encargó a la magistrada Diva María Cabrales Solano, presidenta del Tribunal Administrativo de Córdoba, de las funciones del despacho del doctor Luis Eduardo Mesa Nieves a quien se le aceptó la renuncia conforme el artículo primero del citado acto administrativo.