TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: Reparación Directa - Apelación Sentencia Actores: Giovanny Enrique Sosa López y otros Demandados: Nación- Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación. Radicación: 20-001-33-33-006-2021-00222-011 Magistrado Ponente: MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO II.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante en contra de la sentencia de fecha veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)2, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Valledupar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 2.1.- HECHOS. – Relató la apoderada de la parte demandante, que su prohijado el señor Giovanny Enrique Sosa López, fue objeto de una investigación penal adelantada en su contra por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, dentro del proceso identificado con el radicado, 20-001-60-01074-2013-01589, que fue resuelto en vigencia de la Ley 906 de 2004, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar (Cesar).
Adujo, que el mencionado juzgado, en sentencia de fecha 21 de junio de 2019 señaló “para el Juzgado consonante con lo solicitado por la defensa y anunciado en el sentido del fallo al finalizar el juicio oral, no se ha demostrado más allá de toda duda razonable la materialidad de la conducta punible, ni la responsabilidad penal del acusado, en consecuencia emitirá una sentencia absolutoria a favor de GIOVANNY ENRIQUE SOSA LOPEZ por los cargos de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS por los que fue acusado” Manifestó, que la Fiscalía General de la Nación, en su afán de mostrar resultados, llevó a cabo una investigación huérfana de elementos probatorios que tuvo como resultado la imposición de una medida de aseguramiento a su poderdante. 1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=20001333300620210022201200 0123 Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia Agregó, que su poderdante, el señor Sosa López, siempre negó la participación en el delito que se le imputó y que la acusación fue sustentada en conjeturas, debido a que no se demostró la responsabilidad del mismo en dicho delito.
Finalmente, aseguró, que la privación de la libertad que sufrió representado se tornó injusta y que sus poderdantes padecieron unos perjuicios que no estaban en el deber jurídico de soportar, los cuales deben ser indemnizados por las demandadas. 2.2.- PRETENSIONES. – El apoderado de la parte actora solicitó que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios de orden material e inmaterial, causados a los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad que padeció Giovanny Enrique Sosa López.
En consecuencia, pidió, se condene a las demandadas a pagar, en favor de los demandantes el valor de los daños y perjuicios que indican les causó la referida privación de la libertad. III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. – El Juzgado Sexto Administrativo de Valledupar, en la sentencia de primera instancia, resolvió negar las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de su decisión, refirió que, pese a que el hoy demandante no fue condenado por el delito acusado, el ente acusador tenía serios indicios para imputar los cargos de acto sexual abusivo con menor de 14 años y solicitar la imposición de la medida de aseguramiento. Refirió, que la declaración que la menor implicada en los hechos, fue determinante para que la Fiscalía General de la Nación solicitara la imposición de la medida de aseguramiento, máxime porque el numeral 1 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 y el artículo 306 de la Ley 906 de 2004, establecen que siempre que se trate de delitos contra la integridad y formación sexual, entre otros, contra niños, niñas o adolescentes y exista merito para proferir medida de aseguramiento, la misma consistirá en detención en establecimiento de reclusión. IV.-RECURSO DE APELACIÓN. – La apoderada de la parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que el a quo declaró probado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima sin tener en cuenta que el señor Sosa López fue declarado inocente.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia Sostuvo, además, que el fallador de primera instancia se precipitó a revisar el proceso penal y a realizar su propia valoración de responsabilidad, desconociendo la presunción de inocencia del demandante y la subregla fijada por la sentencia de unificación del Consejo de Estado, referente a que la valoración pre procesal de la conducta del procesado es competencia exclusiva del juez penal.
Finalmente, adujo, que de acuerdo con la jurisprudencia vigente, cuando la medida de aseguramiento no satisface los presupuestos legales atendibles, es decir, cuando no media una orden judicial escrita o cuando no se soporta en un indicio grave o en dos indicios graves de responsabilidad penal –según la ley de procedimiento aplicable-, la privación de la libertad se torna injusta y, en consecuencia, surge para el Estado el deber jurídico de reparar el daño que esa situación causó; y que, en el asunto, el daño se encuentra debidamente acreditado.
V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. - En esta instancia no se corrió traslado para alegar de conclusión. El Ministerio Público no rindió concepto. VI.-CONSIDERACIONES 6.1. Prelación de fallo. Antes de entrar a estudiar el asunto de fondo planteado en esta oportunidad, se debe señalar que, en la actualidad, la Sala tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la reparación de perjuicios por presunta privación injusta de la libertad, tema sobre el cual, el Consejo de Estado de forma unificada sentó precedente vinculante y obligatorio3, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 6.2.- Problema Jurídico.
Corresponde a la Sala dilucidar si en el presente caso se debe condenar a las demandadas Nación Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad que padeció el señor Giovanny Enrique Sosa López, quien fuera 3 Los Precedentes se relacionarán en el análisis jurisprudencial del presente fallo. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia imputado por la presunta comisión del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, y quien finalmente obtuvo sentencia absolutoria.
Para procurar su respuesta, la Sala deberá confrontar los elementos fácticos y probatorios del caso con el art. 90 superior y con el bloque de constitucionalidad y, finalmente, analizar el caso concreto con la finalidad determinar si se revoca o no la sentencia de primera instancia, que declaró probado, entre otros, el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda Tesis de la Sala: La Sala sostendrá que en el presente asunto no se configuró la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.
Se sostendrá que la medida observó plenamente los parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en los diversos pronunciamientos que sobre la materia han expedido. 6.3.- Del régimen de responsabilidad del Estado en general Corresponde a la Sala, previo a determinar el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso, analizar el régimen general de responsabilidad del Estado.
El actual régimen constitucional establece la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los daños antijurídicos cometidos por acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica, que una vez causado el perjuicio antijurídico y sea imputable al Estado, el mismo corre con el deber legal de reparar el daño causado.
Por lo que, en el artículo 90 superior enmarca de responsabilidad patrimonial del Estado así: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” Esta cláusula general de responsabilidad trajo como consecuencia, la constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado, bajo la adopción del concepto de daño antijurídico4.
El Consejo de Estado ha definido el 4 Corte Constitucional Sentencia C-333 de 1996 “… coincide entonces con los criterios desarrollados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En efecto, según esa Corporación, los criterios lentamente construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una expresión constitucional firme en el artículo 90, que representa entonces 'la consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual'6.
Por ello ha dicho esa misma Corporación que ese artículo 90 Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia daño como el menoscabo o detrimento de un interés jurídicamente tutelado, al tiempo que ha entendido que es antijurídico cuando no existe el deber de soportarlo, circunstancia de la cual surge su naturaleza de resarcible5.
Es así como surge, para quien se considere afectado por una acción u omisión de la administración, el deber de demostrar que el daño por el que reclama tiene la connotación de antijurídico; una vez estructurado éste, se podrá analizar la posibilidad de su imputación o no al Estado, conforme a los términos del artículo recién transcrito6. 6.4.- Del régimen de responsabilidad del Estado por privación de la libertad.
El principal fundamento de la responsabilidad de la administración es el daño antijurídico (aquel daño que una persona no está en la obligación de soportar), ocasionado por los agentes del Estado en ejercicio de sus funciones. Ese daño antijurídico puede evidenciarse a través de un régimen de responsabilidad subjetiva u objetiva. La ley 270 de 1996 -Ley Estatutaria de Administración de Justicia- en su Capítulo VI, establece la responsabilidad del estado y de sus funcionarios y empleados judiciales así: “ARTÍCULO 66.
ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.
ARTÍCULO
67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2.
La providencia contentiva de error deberá estar en firme.
ARTÍCULO
68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.
ARTÍCULO
69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”. El anterior marco normativo contiene las hipótesis de que el Estado puede resultar responsable, si logra determinar causas como: i).
Error jurisdiccional. ii). Privación 'es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. 23 de mayo de dos mil doce 2012. Exp. 22592 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 15 de agosto de dos mil dieciocho 2018.
Exp. 46947 Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia injusta de la libertad; y, iii). Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. En este orden de ideas, se aclara que como las personas no están obligadas a soportar cargas superiores sin sustento legal o justificación alguna, al imponérseles dicha carga, se rompe el principio de igualdad, por lo que el Estado está llamado a reparar el daño ocasionado.
Así, es importante precisar que la persona que se considere perjudicada por la acción u omisión de la administración, está llamada a acreditar el nexo causal que debe existir entre el daño causado y la actuación de la administración. Contrario a ello, al Estado le corresponde desvirtuar la responsabilidad que se le impute, demostrando la ruptura del nexo causal, como es la causa extraña (fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho de un tercero).
Ahora bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 17 de octubre de 20137 estableció como criterio unificado que, en los casos de exoneración de responsabilidad penal porque i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió, iii) la conducta no constituía delito, y iv) por aplicación del in dubio pro reo, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.
Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación la privación8. Es importante precisar, que la Sección Tercera no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.
Así lo declaró en algunos asuntos donde resultó evidente que se trató de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de igualdad o cuando se trató de capturas realizadas para efectos de indagatoria, surtidas las cuales, no se dictó una medida de aseguramiento en contra del imputado en el término legal9 El criterio jurisprudencial que venía sosteniendo el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, fue modificado recientemente en la Sentencia de Unificación de fecha 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Sección, en la cual se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica establecer: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, claro está, de acuerdo con el caso concreto y 7Exp. 23354.
C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463. Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 9 Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404 Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión. La Sala señaló en la mencionada sentencia10: “Así las cosas y como al tenor de los pronunciamientos de esta Sala la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, es menester determinar si, a la luz del artículo 63 del Código Civil11, la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos.
En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.
Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello12. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, expediente 46.947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 11 “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. 12 Consideración que resulta congruente con la parte resolutiva del mismo fallo: “PRIMERO: MODIFÍCASE LA JURISPRUDENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA en relación con los casos en que la litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente, se le revoca esa medida, sea cual fuere la causa de ello, y UNIFÍCANSE criterios en el sentido de que, en lo sucesivo, en esos casos, el juez deberá verificar: 1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; 2) Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil -análisis que hará, incluso de oficio-, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y, Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia El anterior argumento, está en consonancia con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/1813, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.
Al respecto, la Corte precisó que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C- 037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada del ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad.
En la sentencia de unificación antes citada, reiterada en sentencia fallo de tutela T- 045 de 2021, la Corte recordó que, conforme a lo expuesto en sentencia C-037 de 199614, no existe un régimen de responsabilidad específico aplicable a los casos de privación de la libertad. Por lo tanto, indicó que, en la sentencia del 2013, el Consejo de Estado incurrió en desconocimiento del precedente sentado en la sentencia C- 037 de 1996.
Sobre el punto, la Corte expuso “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible – en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.” (subrayas de la Sala).
La Corte avaló la aplicación del régimen objetivo cuando la absolución se produce porque i) el hecho no existió o, ii) la conducta es objetivamente atípica. De la naturaleza de estos supuestos es posible concluir que la decisión de privación de la libertad fue irrazonable y desproporcionada, pues “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”15.
En cambio, en lo que atañe a los supuestos en que i) el 3) Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño. En virtud del principio iura novit curia, el juez podrá encausar el análisis del asunto, siempre en forma razonada, bajo las premisas del título de imputación que, conforme al acervo probatorio, considere pertinente o que mejor se adecúa al caso concreto.. 13 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas 14 Por medio de la cual Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”. 15 Corte Constitucional.
Sentencia SU 072 de 2018: “En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida. / Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal.
No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible. / El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia sindicado no cometió la conducta y, ii) aplicación de in dubio pro reo, resaltó que habría lugar a realizar el juicio de atribución bajo el régimen subjetivo de falla del servicio en la medida que, exigen de la autoridad judicial mayores esfuerzos investigativos y probatorios a efectos de estudiar la posible autoría o participación del investigado penalmente16 En ese sentido, el Tribunal Constitucional enfatizó que corresponderá al Juez de lo contencioso administrativo determinar, conforme a las particularidades de cada caso concreto, si la imposición de la medida restrictiva de la libertad obedeció a los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.
Como consecuencia de dicho análisis, deberá establecer el título de imputación aplicable y determinar si, conforme a las circunstancias que llevaron a su imposición, existía o no mérito para ello. En todo caso, no hay lugar a entender que la absolución o el decreto de alguna de las causales de preclusión genera per se la declaratoria de responsabilidad estatal.
En suma, luego de la expedición de la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, el Pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación de fecha 15 de agosto de 201817. Allí dispuso modificar el criterio contenido en sentencia del año 2013, en el sentido de determinar que: i) el derecho a la libertad no es absoluto, ii) la presunción de inocencia permanece intacta en tanto no se haya proferido sentencia condenatoria, y iii) la conservación de la presunción de inocencia impide la configuración de un daño antijurídico, a menos que dicha privación se efectúe en el marco de una actuación arbitraria e ilegal.
Dispuso que, para efectos de la declaratoria de responsabilidad estatal por privación de la libertad, debería determinarse si el daño devino en antijurídico a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 Superior, y no simplemente por haberse acreditado la privación de la libertad y la posterior absolución o preclusión. La sentencia de unificación retomó la tesis expuesta por la misma Corporación, según la cual, “la privación de la libertad ha debido ser injusta, es decir, fruto de decisiones contrarias al derecho o abiertamente arbitrarias, con desconocimiento de disposiciones tanto constitucionales como legales, constitutivas de verdaderas garantías de ese derecho fundamental de las personas 18”.
Para fundamentar lo anterior, señaló que la presunción de inocencia no es incompatible con la detención preventiva, debido a que esta última asegura la comparecencia del sindicado al proceso y permite que válidamente se limite el derecho a la libertad. Cabe resaltar que, mediante sentencia de tutela del 15 de noviembre de 201919, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado dejó sin efectos la citada sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018.
Sin embargo, ello aplicó tan sólo respecto del análisis de la causal eximente de responsabilidad por hecho de la manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.” 16 Postura reiterada en Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 13 de agosto de 2021.
Exp: 41001-23-31-000-2010-00696-01(54615). C.P. María Adriana Marín. 17Exp. 46947. C.P. Carlos Alberto Zambrano. 18 Exp. 46947. C.P. Carlos Alberto Zambrano. 19 Exp. 11001-03-15-000-2019-00169-01. C.P. Martín Bermúdez Muñoz Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia víctima. En dicha oportunidad, la Corporación determinó que la valoración de la conducta pre procesal del investigado atentaba contra su presunción de inocencia. En tal sentido, ordenó rehacer el fallo observando tal consideración, sin que ello implicara dejar sin efecto jurídico las demás consideraciones expuestas en la sentencia de unificación. En observancia de lo anterior, el 6 de agosto de 2020, la Sala Plena de la Sección Tercera profirió sentencia de reemplazo20, en la que retomó las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 y; recientemente, en sentencia SU-363 de 2021, la Corte Constitucional confirmó la decisión de 15 de noviembre de 2019, y dejó en firme la sentencia de reemplazo de 6 de agosto de 2020.
A partir de las consideraciones referidas, la Sección Tercera del Consejo de Estado21 ha aplicado una metodología22, -condensada en sentencia del 4 de junio de 201923-, según la cual, corresponde al Juez contencioso administrativo analizar los siguientes aspectos: i) identificación del daño y, ii) legalidad de la privación de la libertad estableciendo el título de imputación aplicable al caso concreto que podrá analizarse desde 2 ópticas: - En primer lugar, desde una óptica subjetiva inherente a la falla en el servicio si se comprueba que la medida se impuso contrariando la normativa que la reglamenta; esto es, que la medida no obedeció a los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. - En segundo lugar, solo en el caso en que no se haya probado la falla en el servicio, la responsabilidad se analizará bajo un régimen objetivo, inherente al daño especial.
Que se aplicará si se observa que la absolución devino como consecuencia de que i). el hecho no existió o, ii) ante la atipicidad objetiva de la conducta24. 20 Exp. 46947. C.P. José Roberto Sáchica. 21 Al respecto: Sección Tercera. Subsección A: sentencia del 20 de diciembre de 2019. Exp: 50001-23-31-000- 2006-00979-01 (54170). - Subsección B: sentencia del 3 de julio de 2020.
Exp. 41001-23-31-000-2003-00336- 01(48322), sentencia del 26 de junio de 2020. Exp: 76001-23-31-000-2010-01778-01(44716), sentencia del 4 de junio de 2020. Exp: 05001-23- 31-000-2012-00063-01(50278), sentencia del 28 de mayo de 2020. Exp: 25000-23-26-000- 2010-00744-01(48944), sentencia del 26 de marzo de 2020. Exp: 25000-23-26-000-2009- 00493-01(44190), sentencia del 6 de febrero de 2020.
Exp. 50001-23-31-000-2002-04754- 02(44819). – Subsección C: sentencia del 29 de noviembre de 2019. Exp: 76001-23-31-000- 2012-00493-01(50644) 22 Como ejemplos tenemos las siguientes providencias: -Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección B. CP. Alberto Montaña Plata. Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 05001-23-31- 000-2009-01415-01(46041). -Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección A. CP: María Adriana Marín. Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 76001-23-31-000-2012- 00341-01(53792). -Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección A. CP: Marta Nubia Velásquez Rico.
Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 50001-23-31- 000-2008-00213-01 (50165). 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 4 de junio de 2019. Exp. 50001-23-31- 000-2006-00812-01 (39.626). C.P. Alberto Montaña Plata 24 Al respecto, Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 18 de noviembre de 2022.
Exp: 25000-23-26-000-2009-00037-01(41658). C.P. Alberto Montaña Plata Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia Siguiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-072 de 2018; de prosperar el juicio de atribución, deberá determinarse la entidad a quien se imputa el daño; analizar la culpa de la víctima -desde el punto de vista de su conducta en el marco del proceso penal y no la conducta pre procesal que originó la investigación25, siempre que se avance en el juicio de imputación, y, realizarse la determinación y reparación de los perjuicios.
En todo caso, como lo muestra la jurisprudencia reciente, el eje fundamental del análisis radica en el estudio de las condiciones en que se llevó a cabo la imposición de la medida de aseguramiento26, una vez se supere lo anterior y en caso de que se encuentre que existen motivos para considerar que hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico. 6.5.- Caso concreto.
En el presente asunto se encuentra acreditado lo siguiente: 1.- Que el día 12 de noviembre de 2013, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar llevó a cabo audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento en contra del señor Giovanny Enrique Sosa López y, en dicha audiencia se justificó la imposición de la medida de aseguramiento de la siguiente manera27: Sustentación de la solicitud de imposición de la medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía General de la Nación: “Tiene el quantum punitivo el mínimo, en cuanto a la inferencia de autoría, varias pruebas señor juez el testimonio de la víctima, la víctima está indicando claramente que fue lo que le aconteció ante el instituto colombiano de bienestar familiar, defensores de familia narró unos episodios y ya en medicina legal complementó su relato, lo cual es creíble con todo lo que ha expuesto y otro testimonio de una persona, el abuelo de la menor que estaba ahí y alcanzó a percatarse de ya el final de los hechos, él es el que le narra en qué condiciones encontró al ya imputado y 25 Al respecto, Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección A. Sentencias de 6 de febrero de 2020. Exp: 76001-23-31-000-2012-00341-01(53792). C.P. María Adriana Marín. – Subsección B. Sentencia de 18 de noviembre de 2022. Exp: 25000-23-26-000-2009-00037- 01(41658). C.P. Alberto Montaña Plata. 26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 11 de febrero de 2022.
Exp. 08001-23-31- 000-2009-00995-01(45.748). C.P. Alberto Montaña. 27https://nam02.safelinks.protection.outlook.com/?url=https%3A%2F%2Fetbcsj- my.sharepoint.com%2F%3Av%3A%2Fg%2Fpersonal%2Frperaltab_cendoj_ramajudicial_gov_co%2FETXsskv xZIlLpl_6cpmiynEBJnz461UCkMCHZQnuiEDNrg%3Fe%3D53hgBL&data=05%7C01%7Cj06admvalledupar%4 0cendoj.ramajudicial.gov.co%7C2fa17b668c2d4d59766508db1526a88c%7C622cba9880f841f38df58eb99901 598b%7C0%7C0%7C638127028005282718%7CUnknown%7CTWFpbGZsb3d8eyJWIjoiMC4wLjAwMDAiLCJ QIjoiV2luMzIiLCJBTiI6Ik1haWwiLCJXVCI6Mn0%3D%7C3000%7C%7C%7C&sdata=V9JhUnlELm4bFrDDwpv 3eG0W6NSDpTc%2B7NZHrQ1Z54A%3D&reserved=0 Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia concretamente dice que lo encontró con los pantalones abajo, los calzoncillos abajo y en qué situación encontró a la menor.
Si usted analiza señor juez esas dos pruebas son contestes entre sí y claramente reflejan un hecho que probablemente, altamente probablemente pudo haber acontecido, entonces hay inferencia solida de autoría, me restaría entonces por hacer alusión al fin constitucional de la imposición de la medida consideramos que esta persona, pues, constituye un peligro para la seguridad de la comunidad e incluso podría decirse que, para la seguridad de la víctima, delegado en los siguientes fundamentos: Ha ejecutado al parecer -presuntamente- una conducta grave y reprochable, grave pues porque ha atentado contra de la integridad sexual de una menor bastante menor, de 9 años de edad y bueno este ciudadano que es mayor de edad y que tiene una carga respecto de los menores al tenor de la constitución política de Colombia su artículo 42 la protección de los derechos de los menores no sólo incumbe a la familia, también incumbe al estado y la sociedad, pues él es un integrante de la sociedad que debe guardar respeto por los derechos ajenas y específicamente por personas que son bastante menores de edad, entonces una persona que ejecuta comportamientos como el que al parecer ejecutó, necesariamente tiene que tenérsele como una persona que representa un peligro para la seguridad de la comunidad, pues resulta atentado bastante grave, en un estado social y democrático de derecho, también señor juez hay que tener en cuenta que en este tipo de casos hay que proteger también a la víctima, la menor debe estar libre de cualquier interferencia, de que se tenga contacto con la víctima para que se esclarezca la verdad, de que no sea coaccionada y si bien no hay una amenaza lanzada contra ella, pues, en este tipo de casos la razón nos dice que muchas veces y mayoritariamente a las víctimas se les trata de sugestionar, coaccionar, desestimular para que la verdad no salga a flote para que no aflore y en este caso como quiera que todos los ciudadanos nos incumbe proteger el interés superior de los menores y para tratar de que esta investigación arroje los resultados que deben arrojar es decir la verdad pues es menester que quede detenido preventivamente, por esa razón, para que no haya ningún tipo de interferencia con la prueba y demás, toda vez que como se sabe insisto en este tipo de delitos, básicamente la prueba de cargos está constituido por el testimonio de la víctima y en este caso el abuelo, que fueron las dos personas que presenciaron el hecho, entonces con base en esta razón, consideramos que es viable que el hombre quede detenido preventivamente en un establecimiento de reclusión, de hecho hay restricción para que sea una detención domiciliaria y pues señor juez le pido que acoja la petición de este delegado, con base en estos fundamentes, señor juez autoríceme a darle traslado al señor defensor de todos los elementos materiales probatorios.” (sic) Argumentación del Juez de Control de Garantías para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario: “Curiosamente la defensa deslinda el tema de discusión de esta diligencia, los problemas de adecuación típica, referencia a la existencia del hecho son objeto de debate en el juicio si la persona permite que el proceso llegue allá, aquí lo que vale es la inferencia razonable de la existencia de una conducta de acuerdo a los Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia elementos materiales probatorios, evidencia física y la información legalmente obtenida, pero como quiera que todo planteamiento requiere de una respuesta, me voy a detener hablar del proceso de adecuación típica, porque pareciera ser, con el respeto que le merece el colega de la defensa que se está confundiendo lo que es el acceso carnal con el acto sexual, es que tal como están planteadas las cosas, yo diría que la imputación ha sido benevolente porque de haber tentativa sería de acceso más no de acto.
Si observamos cómo usted diligentemente me solicita que revise los elementos materiales probatorios, me permito decir lo que manifiesta el instituto de medicina legal que dijo la menor, esta madrugada cuando yo estaba en una hamaca estaba dormida él me tapó la boca y yo me desperté, vi que era como un muchacho que trabaja con mi abuelo, intenté gritar pero él me tapaba la boca con las manos, a la fuerza me amarró las manos con una sábana azul y me puso los pies con las rodilla de él y me bajo la ropa, me toco el chocho ahí en eso mi abuelo lo alumbró y él se paró y se fue corriendo y se escondió a mi abuelo, mi abuelo buscaba una rula y de ahí no lo vi más, se fue de la finca, Esos tocamientos a que hace alusión la jurisprudencia hay que entenderlo de manera clara y sencilla apreciado defensor, una cosa son los tocamientos y las caricias que se dan entre personas que pueden discernir, de acuerdo a su madurez y otra con una que no y mucho menos un tocamiento sobre la 1 de la mañana de manera subrepticia, bajando ropa en contra de la voluntad de la víctima, esas no son caricias afectivas, hay que ser claro en esto, nosotros somos varones, a esa hora de la noche en contra de la voluntad y ni si mediara porque sabemos que una niña de esa edad no tiene capacidad para decidir sobre las relaciones o no sexuales, entonces hay que mirar, una cosa es a que iba cuando yo le bajo la ropa interior y se la bajo a la otra en la oscuridad para donde iba eso; sin embargo, la fiscalía se tranquilizó con dejarlo en tocamientos, ese es el objeto de discusión, eso es lo que va a discutir allá en el juicio, aquí que se requiere elementos materiales probatorios, tales como, el dicho de la víctima, la entrevista de quien dice presenció, eso es suficiente con eso aquí no se está diciendo es responsable, irán a juicio y él desvirtuará eso allá, porque se requiere inferencia razonable de autoría y participación en un delito, en un delito que amerita detención preventiva, mínimo la pena 8, satisface 4, perseguible de oficio no es querellable, es de oficio.
Ahora el fin constitucional, claro que requiere la protección de la sociedad e incluso de la víctima, la experiencia indica que cuando la persona está afuera, es fácil de doblar el dicho de la víctima, entonces corre peligro la prueba también, entonces hay se suple el fin constitucional y no podemos perder de vista que con uno solo, el peligro de la comunidad, incluso el peligro de la víctima, no sólo es esta menor, la menor está diciendo esto y esto sirve de base, de elemento material probatorio para edificar una investigación y soportarla en una medida preventiva procesal, como es la medida de aseguramiento.
Desafortunadamente en un delito que conforme a la ley de infancia y adolescencia no permite medida de aseguramiento diferente que la detención preventiva en sitio de reclusión, allá que el abuelo mintió, que la niña mintió es cuestión de debate en el juicio, porque a mí no me exigen aquí el artículo 381 que exige el convencimiento más allá de toda duda acerca de la existencia y responsabilidad del acusado para condenar, ese no es mi estadio procesal, yo solo me sustento en unos elementos Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia materiales probatorios de donde se puede inferir razonablemente la autoría y participación, hay un dicho de una víctima, hay un dicho de un testigo, entonces eso es suficiente para soportar la medida de aseguramiento que pretende la fiscalía, para proteger no solo a la comunidad, a la víctima, la prueba y la comparecencia del proceso.
La fiscalía ha soportado suficientemente porque la medida es la necesaria, proporcional, adecuada y razonable, es que no es mentira, la familia, la sociedad y el estado estamos en la obligación de no sólo proteger, promover el derecho fundamental de los menores, ese derecho privilegiado en el artículo 44, el derecho de los niños prevalece sobre el derecho de los demás, señor Giovanny usted una persona cercana a esa casa trabaja con el abuelo de la menor, como integrante de la sociedad mayor de edad, debe saber que una niña de esa edad no es apta para esos fines, me dejó llevar por lo que la niña está diciendo aquí que es suficiente para ello, corre peligro la sociedad, corre peligro los menores, corre peligro la prueba porque afuera podría hacer que se cambien estos dichos, eso lo indica la experiencia, entonces es lo necesario, aquí no es el hecho, ojala y la fiscalía se haya equivocado y usted allá en el debate del juicio pueda demostrar que esa no es la adecuación típica y como no habrá congruencia de la acusación por obvias razones saldrá adelante su esquema defensivo, pero en este momento el delito por el que se imputó amerita detención preventiva, están satisfecho los motivos constitucionales y por eso se impone la medida de aseguramiento y detención preventiva en sitio de reclusión previsto en el artículo 307 literal A numeral primero por lo que he se enviará el correspondiente oficio a la cárcel judicial de esta ciudad donde se vigilará esta medida, la presente notifica en estrado y contra la misma proceden los recurso de ley.” (sic) 2.- Que el día 5 de julio de 2018, el Juzgado Segundo Penal con Función de Conocimiento de Valledupar, llevó a cabo la continuación de la audiencia de juicio oral (alegatos de conclusión y sentido del fallo), en la que señaló que el sentido del fallo sería de carácter absolutorio y ordenó la libertad inmediata del acusado28. 3.- Que el día 21 de junio de 2019, el referido Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar profirió sentencia absolutoria en favor de hoy demandante -Giovanny Enrique Sosa López- quien había sido acusado del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, allí se indicó lo siguiente29: “El anterior análisis conduce de forma tranquila e indefectible a la absolución del acusado, pues luego de culminado el debate probatorio la presunción de inocencia de GIOVANNY ENRIQUE SOSA LOPEZ, Se mantiene incólume, lo cual se deriva del estudio de la actuación la que nos conduce indudablemente a la conclusión de que el proceso carece de pruebas que permitan llevar a este juzgador, el conocimiento más allá de toda duda razonable para poder declarar sin equivoco que el acusado, lesiono el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de la menor, y en consideración a la presunción de inocencia y al principio del In Dubio Pro Reo 28 Ver folios 54 y 55 de los axos de la demanda visibles en el archivo 037_03Demanda..pdf https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=20001333300620210022201200 0123 29 Ver folios 56 a 65 ibidem.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia proclamamos la absolución del acusado-enjuiciado GIOVANNY ENRIQUE SOSA LOPEZ” -sic- 4.- Que el demandante estuvo privado de la libertad en establecimiento carcelario desde el día 12 de noviembre de 2013 (momento en que fue capturado) hasta el día 24 de agosto de 2018 (cuando se ordenó la libertad)30. 5.- Que el demandante, recibió atención médica en la Clínica Buenos Aires del 31 de mayo de 2017 al 02 de junio de 2017 por “derrame pleural en afectaciones clasificadas en otra parte”31. 6.5.1.- De la existencia del daño Se encuentra acreditado que, el demandante señor Giovanny Enrique Sosa López, estuvo privado de la libertad como consecuencia de la investigación penal que se siguió en su contra por la presunta comisión del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, desde el 12 de noviembre de 2013 hasta el 24 de agosto de 2018, es decir, por un periodo de tiempo de 4 años y 9 meses y 12 días.
Así mismo, se sabe que el señor Sosa López, fue absuelto de la responsabilidad penal por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, lo que denota, en últimas, la existencia del daño, como quiera que el Estado no logró socavar la presunción de inocencia del investigado. 6.5.2. - De la legalidad de la medida de aseguramiento.
Acreditado el daño, corresponde verificar las condiciones en que se llevó a cabo la imposición de la medida de aseguramiento, a fin de determinar si observaron los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. Lo anterior, teniendo en cuenta que la absolución penal se dio -según el fallador del proceso penal- debido a que las pruebas allegadas al proceso penal no alcanzaron para edificar la responsabilidad penal en cabeza del hoy demandante.
Ahora bien, es importante precisar, que en el presente asunto la norma penal aplicable al caso fue la Ley 906 de 200432 y que, esta norma en sus artículos 296, 306 y 308 regula lo relacionado a la restricción de la libertad o imposición de medida de aseguramiento, rezan las normas: “ARTÍCULO 296. FINALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD.
La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena. 30 Ver folio 66 ibidem. 31 Ver folios 67 y 68 ibidem. 32 Código de procedimiento penal.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia (…)
ARTÍCULO 306. SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.
Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión. (…) En dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición. (…)
ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.” -Subrayas de la Sala- Seguidamente, la misma norma (Código de Procedimiento Penal) establece, en su artículo 311, que se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en peligro por la libertad del imputado, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podrá atentar contra ella, su familia o sus bienes.
Precisado lo anterior, procede la Sala analizar los argumentos expuestos el fallador de conocimiento del proceso penal, a fin de establecer los motivos por los cuales se absolvió al señor Sosa López. El Juez Penal de Conocimiento, indicó que, al analizar lo manifestado por la menor sobre lo que presuntamente ocurrió el día de los hechos se evidencian inconsistencias, no solo por lo manifestado por esta, sino por lo expresado por el abuelo de la misma en calidad de denunciante; pues, de conformidad con lo que se Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia plasmó en la sentencia del proceso penal la referida menor brindó una versión en medicina legal diferente a la que dio en el ICBF.
De igual forma, resaltó que, en audiencia de juicio oral se desmintió la ocurrencia de los hechos y que, en ese sentido, se dieron tres versiones de lo que dio origen al proceso penal, por lo que, para dicho juzgador la versión de la menor no generaba credibilidad más allá de toda duda razonable, motivo por el cual dio aplicación al principio de IN DUBIO PRO REO.
Ahora bien, se tiene que, la Fiscalía General de la Nación en la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, efectuó una relación de los hechos que conoció esa entidad en la denuncia y además recaudó el testimonio del abuelo de la menor, con la finalidad de verificar lo indicado inicialmente en la denuncia. Del análisis del escaso material probatorio aportado al plenario, se observa que, aun con las limitaciones propias del contexto en que sucedieron los hechos, la Fiscalía realizó lo que estaba dentro de sus posibilidades, pues de lo ocurrido no se tuvo conocimiento inmediato, amén que nadie diferente a la menor y al abuelo de la misma tuvieron conocimiento directo de los hechos, aunque posteriormente la menor se retractó de lo dicho.
No obstante, según percibe la Sala, el ente acusador, continuó con su natural labor, en el entendido de que en el asunto se vio involucrada una menor de edad. 6.5.3.- Solución al problema jurídico planteado. Rememorados los argumentos plasmados por el juzgador del proceso penal, procede la Sala a resolver el problema jurídico que ocupa su atención, así: El Juzgado Sexto Administrativo de Valledupar, en sentencia de primera instancia refirió que las declaraciones de la menor y su abuelo sobre la ocurrencia de los hechos, fueron determinantes para que la Fiscalía General de la Nación, solicitara la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en Establecimiento Carcelario; debido a que, para el a quo, el sindicado Sosa López se encontraba en el deber jurídico de soportar las consecuencias de la investigación penal.
Ahora bien, para esta Corporación es importante resaltar que el Consejo de Estado ha dicho, que en el ámbito de la responsabilidad penal el principio de presunción de inocencia tiene un peso concreto fuerte, que prevalece cuando surge la duda razonable como premisa empírica de balanceo, de ahí, que la decisión absolutoria en tales casos se hace inminente y, por lo mismo, incontrovertible en otras instancias que no sean la penal.
Pero también ha dicho33 que, en el marco de la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado, en aquellos casos donde está de por medio un sujeto de especial protección como los niños, la regla ponderativa es que en cualquier escenario judicial el interés del menor o los derechos del menor son superiores a 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 14 de diciembre de 2016, exp. 42615.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia otro derecho que se le contraponga -en este caso la presunción de inocencia-, porque así está dispuesto desde el ordenamiento constitucional34. Por lo que, para el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, las cargas argumentativas que suponen la inmediata ruptura del deber de indemnizar vienen dadas por el interés superior y prevalente de los niños/as, y en virtud de este, por la fuerza convincente que merecen sus declaraciones.
Estas dos consideraciones toman valía a partir del denominado principio pro infans35 y se respaldan en las premisas normo-fácticas36: Siguiendo con este razonamiento, para esta Corporación, se hace necesario recordar, que la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, conforme a la cual se proclamó que la infancia tiene derecho a cuidados especiales, le impuso al Estado la obligación de asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar.
Las obligaciones contenidas en el art. 3 de la Convención fueron desarrolladas por la interpretación consultiva OC-17/200237, que dispuso: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
A su turno, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha dimensionado este deber como un fin legitimo e imperioso. Ha sostenido el tribunal supranacional: “El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. En relación con el interés superior del niño, la Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos de las niñas y los niños se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y las niñas, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades.
En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que este requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 34 En el marco interno, el art. 44 de la Constitución al consagrar los derechos de los niños, dispuso categóricamente que estos prevalecerían frente a cualquier otro derecho.
En definitiva, el ordenamiento en su conjunto prepondera el carácter trascendente de los derechos de la niñez, a la vez, que los deberes que surgen para el conglomerado social y estatal al momento de protegerlos. El postulado de protección se entiende a partir de una relación de inferencia básica: (a) los niños(as) atendiendo su condición psicofísica son considerados sujetos vulnerables; b) en tanto vulnerables, son sujetos de especial protección, y c) en tanto sujetos de especial protección, sus derechos gozan de primacía. 35 Interés Superior del menor C-177 de 2014. 36 Según la RAE perteneciente o relativo a los hechos https://dle.rae.es/fáctico. 37 Core Interamericana de Derechos Humanos, 28 de agosto de 2002, nota 58.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”38 En armonía con lo anterior, la jurisprudencia de Consejo de Estado ha dicho respecto de la protección de los menores en el marco de la violencia sexual que “en todos los ámbitos en los que se ven envueltos los menores de edad se debe aplicar la perspectiva de género”39, merced de la cual ha de entenderse que: “El uso de los menores como instrumento de placer y la sujeción de la mujer a los apetitos masculinos afecta, menoscaba su integridad, libertad y desarrollo, con el agravante de que generalmente sucede en entornos familiar y social cercanos en los que la víctima actúa sin prevención, aunado a que dificultan su defensa.
Incrementado todo ello por la aceptación social y familiar de la dominación del varón”40 -Énfasis de la Sala- Como signo de reforzamiento del deber de protección, se han venido adoptando medidas de aplicación especial en el contexto de las investigaciones penales, que implican, por ejemplo, dar credibilidad a las declaraciones de los menores, pues no de otra manera se evitaría su revictimización. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: (…) La doctrina actualizada contenida en los fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, coincide con los resultados de investigaciones científicas según las cuales, la mayoría de los niños poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio en los tribunales y su dicho deber ser analizado junto con los demás medios de convicción allegados a un proceso, particularmente en los casos de abusos sexuales, en los cuales, ante los intentos de disminuir la revictimización del niño, se acude a psicólogos especialistas que ayuden al menor a expresar lo sucedido.
( ) Los fiscales emplean un argumento circular que no conduce al esclarecimiento de la verdad de lo sucedido, que es finalmente lo que se busca en el proceso investigativo. ( ). No captaron las decisiones acusadas cuáles eran las necesidades de la víctima, no privilegiaron sus intereses y le dieron a las pruebas los alcances que su arbitrio les dictó; lo que realmente hicieron fue prescindir del testimonio de la víctima menor, que debía ser valorado independientemente de que se hubiera dado por interpuestas personas, como fueron las psicólogas en este caso.
Ignorar el testimonio de la menor, es igualmente incurrir en una vía de hecho por contrariar el precedente constitucional según el cual en los casos de abusos de menores, el testimonio de la víctima puede bastar como prueba de cargo41 -Subrayas de la Sala- 38 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Átala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia del 24 de febrero de 2012 (fondo, reparaciones y costas). 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de diciembre de 2015, exp. 41.208, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 40 ibidem 41 Corte Constitucional, sentencia T-078 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia Para la Sala, de acuerdo con lo manifestado en la sentencia absolutoria proferida dentro del proceso penal, es claro, que, la menor de cierto modo fue víctima de algún tipo de agresión sexual, ello más allá de que no se hubiere estructurado procesalmente la responsabilidad del procesado (hoy demandante), pese a ello, no puede desconocer esta Corporación las narraciones efectuadas por la menor en el ICBF y en el Instituto de Medicina Legal, debido al nivel de detalle que hubo en las referidas explicaciones -aún con las contradicciones puestas de presente en la sentencia penal-.
Ahora bien, esta Corporación no desconoce la intangibilidad de la sentencia proferida en el proceso penal, tampoco que le está vedado reabrir debates propios de la competencia de aquella especialidad, máxime si se trata de salvaguardar principios como el de presunción de inocencia, el cual no fue desvirtuado en el sub examine. No obstante, dando aplicación a los precedentes e instrumentos internacionales a los que se hizo alusión en párrafos anteriores y de conformidad con los relatos de la menor, para la Sala el demandante (de una u otra forma) quebrantó deberes de conducta moral, entendidos sobre la base del respeto irrestricto que merecen los menores, pues no de otra manera se explica este Tribunal que fuera este señor, precisamente, el blanco de los señalamientos de la niña, que por su edad (9 años), se encontraba en plena capacidad de detallar lo sucedido.
En definitiva, hay un nivel de prudencia que deben guardar los adultos para acercarse y relacionarse con los niños, que, por lo que se deduce del relato realizado por la menor, en la entrevista rendida en el ICBF y en medicina legal, el demandante no observó, esto debido al nivel de detalle con que la menor contó la situación que vivió. Lo anterior, sin perjuicio del principio de presunción de inocencia del señor Sosa López, que – insiste la Sala – permanece incólume en este caso.
Para la Colegiatura no puede pasarse por alto – como repetidamente se ha dicho a lo largo de este fallo - que en el presente asunto se trata de una niña menor de edad; cuya versión fue corroborada por la denuncia brindada por su abuelo, quien aseguró haber visto al señor Sosa López, desnudo cerca de su nieta. Considera esta corporación, luego de análisis de las pruebas allegadas al proceso y de los argumentos expuestos en la audiencia preliminar donde se resolvió privar de la libertad al entonces imputado, que dicha decisión fue proferida con la observancia de las normas procesales vigentes para la época de su expedición y no vulneraron el debido proceso del actor y; en ese sentido, se estima que no hay lugar a la declaración de responsabilidad de las accionadas, al no encontrar yerro alguno en sus actuaciones para que se restringiera la libertad del demandante.
Por el contrario, las demandadas -Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial- actuaron conforme al deber que les asiste de proteger a los menores de cualquier forma de violencia que estos puedan padecer, más exactamente a la menor involucrada en los hechos, pues dictar medida de aseguramiento contra la persona Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia que la misma señaló como su agresor sexual, era lo menos que podían hacer las referidas autoridades, máxime cuando el señor Sosa López, era cercano al núcleo familiar de ella -por ser trabajador de la finca del abuelo de la menor-, escenario que potenciaba la situación de vulnerabilidad en que se encontraba la menor.
En suma, para la Sala, la privación de la libertad de que fue objeto el señor Sosa López, no se tornó injusta. La misma obedeció al mecanismo de protección impuesto por el juez de conocimiento del caso, para velar por la garantía de los derechos de la menor, cumpliendo con el requisito de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. Conforme a ello, para esta Corporación el demandante - Giovanny Enrique Sosa López- se encontraba en el deber jurídico de soportar dicha carga, teniendo en cuenta que, como ya lo ha dicho en otras sentencias este Tribunal, el principio de presunción de inocencia no es incompatible con la privación de la libertad.
En otras palabras, una persona puede ser inocente y estar privada de la libertad para garantizar, como se hizo en este caso, la protección de la víctima menor de edad. Para terminar, la Sala coincide con el a quo, cuando indica que las demandadas Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, actuaron conforme a derecho en el momento de imponer la medida de aseguramiento al demandante; sin embargo, discrepa del mismo cuando indica que en el sub examine se configuró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima; toda vez que, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional y como lo indicó la recurrente, el análisis de la causal eximente de responsabilidad por hecho de la víctima, solo puede realizarse desde el punto de vista de su conducta en el marco del proceso penal y no la conducta pre procesal que originó la investigación42, siempre que se avance en el juicio de imputación. Así las cosas, esta Corporación encuentra que en el presente asunto no se configuró la responsabilidad del Estado a título de falla del servicio, ello de conformidad con los pronunciamientos que sobre la materia ha emitido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
Por tanto, se desestimará el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se confirmará el proveído recurrido, pero por las razones expuestas en esta sentencia. 7.- Condena en costas Finalmente, referente a las costas se recuerda que el artículo 365 del Código General del Proceso prevé que se condenará en costas a la parte a quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, siempre y cuando se demuestren causadas y, en la medida de su comprobación. Como en el presente asunto no existe prueba de que las mismas se hubieren causado, no hay lugar a condena en costas. 42 Al respecto, Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección A. Sentencias de 6 de febrero de 2020. Exp: 76001-23-31-000-2012-00341-01(53792). C.P. María Adriana Marín. – Subsección B. Sentencia de 18 de noviembre de 2022. Exp: 25000-23-26-000-2009-00037- 01(41658). C.P. Alberto Montaña Plata. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2021-00222-01 Sentencia de 2ª Instancia En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de fecha veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Valledupar, pero por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, según Acta No. 037. Notifíquese y Cúmplase. MANUEL F. GUERRERO BRACHO DORIS PINZÓN AMADO Presidente Magistrada CARMEN DALIS ARGOTE SOLANO Magistrada