RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Daños causados por accidentes con Minas Antipersonales / NO APLICACIÓN S.U. – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar, de conformidad con los argumentos de disenso presentados por la parte demandada y luego de realizada la debida valoración probatoria, si se encuentran acreditados los elementos necesarios para imputar al Estado la responsabilidad civil extracontractual del Estado por los daños sufridos por los demandantes, como consecuencia de las lesiones causadas a R.R.C. por la detonación de una mina antipersonal en zona rural del municipio de Campamento- Antioquia – Antioquia, el 8 de abril de 2012.
Extracto: ( ) La jurisprudencia ha advertido que en los juicios en sede de responsabilidad estatal por causa de la muerte violenta o de lesiones sufridas por soldados voluntarios en ejercicio de sus funciones, debe tenerse en cuenta que estos servidores públicos se sujetan libremente a la naturaleza especial de la actividad militar o policial y asumen de forma autónoma y consciente el mayor grado peligrosidad y riesgo de las funciones que se desprenden de su ejercicio y que, si bien el ordenamiento jurídico prevé un sistema de la indemnización predeterminada (a forfait), establecido en las normas laborales para los accidentes de trabajo, este tipo de indemnización no excluye el reconocimiento de una indemnización plena de perjuicios cuando el daño haya sucedido con ocasión de la ejecución de las funciones propias de la actividad militar y pueda imputarse a la administración, en la mayoría de ocasiones, por falla de servicio, riesgo excepcional o, incluso, daño especial.
En efecto, la falla del servicio opera cuando el incumplimiento de la ley o la conducta omisiva, negligente, tardía o deficiente de la institución desborda los riesgos propios a los que se somete el agente estatal por su actividad profesional y lo coloca en una situación de indefensión. Por su parte, el riesgo excepcional procede cuando se vulnera el principio de igualdad frente a las cargas públicas al colocar a la víctima en condiciones de peligro en el ejercicio de sus funciones que sobrepasan el nivel de riesgo al que normalmente y en iguales circunstancias estarían expuestos los demás miembros de la institución. ( ) Es de anotar, por otra parte, que no se analizará el caso a la luz de la jurisprudencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 7 de marzo de 2018, pues dicha sentencia hace énfasis en cuanto a la exigibilidad de los compromisos adquiridos por el Estado colombiano, con la ratificación de la Convención de Ottawa, frente a la prevención del riesgo de accidentes producto de la detonación de Minas Antipersonales (MAP), Municiones Sin Explotar (MUSE) o Artefactos Explosivos Improvisados (AEI) y, en este caso, en principio se podría afirmar, como lo sostiene la parte demandada, que el accidente hace parte del riesgo propio del servicio del militar que asumió voluntariamente el soldado profesional al incorporarse a la filas, de modo que el caso no se ubica en los supuestos desarrollados por dicha sentencia. ( ) Conforme a lo expuesto, la Sala considera que las lesiones que padeció el soldado profesional R.R.C. a manos de un grupo al margen de la ley no vinieron consecuenciales al normal desarrollo de la actividad militar a la que voluntariamente él se sometió, sino producto de las deficiencias que se observaron en el desarrollo de la misión, entre ellas, el no haber realizada una debida aplicación de los protocolos de manejo de explosivos.
( ) La relación de causalidad está acreditada. Si se hubiera acatado la directriz de que personal distinto al suboficial comandante del grupo EXDE no debe manipular explosivos, el soldado R.C. no hubiera sido enviado por las secciones de torpedo mini Bangalore y, en esa medida, no habría salido de la senda despejada y no hubiera activado el AEI; además, de haber cumplido los protocolos, se habría señalizado la senda de entrada y de salida, es decir, la brecha, y de esta manera el soldado Restrepo Castaño habría transitado por la zona despejada y no se hubiera ocasionado el accidente; además, si el comandante del grupo hubiera alistado las suficientes secciones de torpedo mini Bangalore no habría tenido que regresar el soldado por más secciones del explosivo y no se hubiera producido el accidente.
Sin las fallas anotadas no se hubiera producido el hecho y, sin este, no se hubiera ocasionado el daño generador de los perjuicios cuya indemnización solicitan los demandantes. 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA MAGISTRADO PONENTE: DANIEL MONTERO BETANCUR Medellín, D.E. quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado 05001 33 33 012 2014 00924 01 Demandante Romero Restrepo Castaño y otros Demandados Nación — Ministerio de Defensa —Ejército Nacional Naturaleza Reparación directa Instancia Segunda Providencia Sentencia 62 de 2024 Temas y Subtemas Régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados en accidentes con Minas Antipersonales (MAP), Municiones Sin Explosionar (MUSE) y Artefactos Explosivos Improvisados (AEI) — Sentencia de unificación jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado/ soldado profesional Decisión Confirma sentencia Aprobado en acta 35 de 2024 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional contra la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2017 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Medellín, en cuya parte resolutiva se dispuso lo siguiente (se transcribe textual, como aparece a folios 247 y ss.): “PRIMERO: DECLÁRASE LA IMPROSPERIDAD DE LA EXCEPCIÓN de "CULPA DE UN TERCERO" propuesta en la respuesta de la demanda por la entidad demandada.
SEGUNDO: DECLÁRASE ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL-, por el daño antijurídico provocado a los demandantes, con ocasión de las lesiones sufridas por ROMERO RESTREPO CASTAÑO, en los términos examinados en esta providencia.
TERCERO: CONDÉNASE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL-, a pagar por perjuicios morales las siguientes cantidades: … “CUARTO: CONDÉNASE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL-, a pagar por perjuicio a la alteración grave a las condiciones de existencia, a ROMERO RESTREPO CASTAÑO, la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, a la fecha de ejecutoria de la sentencia. 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 3 QUINTO: CONDÉNASE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a ROMERO RESTREPO CASTAÑO, la suma de TRESCIENTOS SESENTA MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA PESOS CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS ($360.699.470,46), por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de Lucro Cesante pasado y futuro.
SEXTO: NIÉGASE el daño emergente solicitado en la demanda. …” Lo anterior, de conformidad con los siguientes, l.
ANTECEDENTES. I.1. La demanda. Mediante escrito radicado el 26 de junio de 2014 (fl. 76) en la oficina de apoyo judicial de (reparto), ROMERO RESTREPO CASTAÑO y CLAUDIA MARÍA HENAO PAREJA, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores MARÍA SOFIA RESTREPO HENAO, MARÍA CAMILA RESTREPO HENAO y MARÍA VALENTINA RESTREPO HENAO; además, MARÍA BERENICE CASTAÑO MAYA, DIANA LUCÍA RESTREPO CASTAÑO, YOLANDA RESTREPO CASTAÑO, MÓNICA ANDREA RESTREPO CASTAÑO, LUZ MARÍA RESTREPO CASTAÑO, ARISTÓBULO RESTREPO CASTAÑO, NELSON ANDRÉS RESTREPO CASTAÑO y GLORIA MARGARITA HENAO PAREJA, por conducto de apoderado judicial, formularon demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. l. 1.1.
Las pretensiones. -Que se declare civil y extracontractualmente responsable a la demandada de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes por las lesiones ocasionadas a Romero Restrepo Castaño en hechos ocurridos el 8 de abril de 2012 en la vereda El Alto de Manzanillo del municipio de Campamento- Antioquia. -Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las entidades demandadas a pagar a los demandantes los perjuicios que se tasan en la demanda, por 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 4 concepto de daño moral1, daño a la vida de relación2, daño a la salud3 y daño material, en su modalidad de lucro cesante4. -Por último, lo pretendido es que se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia o auto que apruebe la conciliación en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo e imputar primero a intereses todo pago que se haga. l. 1.2.
Los hechos. 1.2.1.- Romero Restrepo Castaño ingresó al Ejército Nacional a prestar su servicio militar obligatorio y, después de terminar con su deber, decidió continuar en la institución en calidad de soldado profesional, donde se desempeñó por aproximadamente 9 años. 1.2.2.- El señor Restrepo Castaño, estando al servicio del Ejército Nacional, conoció a Claudia María Henao Pareja, con quien contrajo matrimonio y procrearon a las menores María Camila, María Valentina y María Sofia Restrepo Henao. 1.2.3.- El 8 de abril de 2012, el señor Restrepo Castaño se encontraba en la vereda Alto de Manzanillo del municipio de Campamento – Antioquia desarrollando una maniobra de infiltración ordenada por su superior, el Cabo Segundo Lizarazo Parra Leonardo, con la finalidad de desactivar los explosivos ubicados alrededor de la torre que soporta los cables de transmisión eléctrica 214, que había sido derribada en días anteriores, por lo que el superior le ordenó al demandante realizar labores de brecheo “sin realizar o desplegar todos los protocolos establecidos para este tipo de trabajo, como son las técnicas requeridas para entrar en el terreno, como la inspección, barrido y demarcación de la zona minada con el grupo M.A.R.T.E. (Grupo Especializado del Ejército Nacional para detectar, demarcar y ubicar campos minados) y hacer el respectivo acondicionamiento del área de infiltración, ante este ERROR MILITAR” (Fl. 58). 1.2.4.- En desarrollo de estos hechos, el señor Restrepo Castaño hizo contacto con una mina antipersonal ubicada cerca de la torre 214 caída, según se desprende el informe administrativo por lesiones, que estaba en el sitio y no había sido detectada y demarcada para ser desactiva, artefacto que le causó serias lesiones permanentes que le generaron una incapacidad del 100%, según dictamen de la Junta Médica Laboral 63752, de 18 de octubre 1 200 SMLMV para cada uno de los demandantes (fl. 49) 2 150 SMLMV para cada uno de los demandantes (fl. 52) 3 500 SMLMV a favor de Romero Restrepo Castaño (fl. 53). 4 En favor de Romero Restrepo Castaño causados por la incapacidad del 100% para laborar, estimados en la suma de $381.495.677 (fl. 54). 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 5 de 2013, entre otras, múltiples quemaduras en la cara, avulsión traumática del brazo izquierdo desde el tercio medio del mismo con destrucción masiva del mismo, sin viabilidad del brazo izquierdo, amputación miembro inferior derecho, perdida de tejido masivo en su cuerpo, lo cual le ha causado traumas y afectaciones sicológicas, así como también problemas y alteraciones en su vida de relación social, familiar y modificaciones anormales en el curso normal de su existencia, lo que le ha impedido volver a trabajar en el campo como agricultor, labor que desempeñaba antes de ingresar al Ejército y se lo seguirá impidiendo por siempre. 1.2.5.- Se dijo que la zona donde ocurrió el atentado en el que resultó lesionado el SLP Romero Restrepo Castaño es constantemente patrullada por soldados del Ejército Nacional de Colombia, donde realizan operativos y ofensivas contra el accionar guerrillero y se está en cercanías a una torre de transmisión de energía, conocido como puntos críticos, lo que ameritaba que la entidad demandada tomara medidas extremas en defensa de sus propios miembros activos. l. 1.3.
Los fundamentos de derecho. Como fundamentos de derecho para las pretensiones, la parte actora citó el decreto 173 de 1993, la ley 23 de 1991, la ley 446 de 1998 y el decreto reglamentario 1818 de 1998; además, el preámbulo y los artículos 2, 6, 11, 13, 23, 29, 31, 90, 93, 84 y 230 de la Constitución Política, el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Sociales de las Naciones Unidas y de la Convención Americana de Derechos Vigentes como leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, 86 del Código Contencioso Administrativo 1613 y ss. del Código Civil y 4 y 8 de la ley 153 de 1887, el decreto 2304 del 7 de octubre de 1989, el decreto 2651 de 1991, en sus artículos 21 a 25, la ley 84 de 1993 y la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonas, aprobada mediante la ley 554 de 2000.
I. 2.-La actuación procesal de primera instancia. La demanda de la referencia fue interpuesta en la oficina de reparto de los Juzgados Administrativos de Medellín el 25 de junio de 2014 (fl. 76) y repartida al Juzgado Doce de dicha especialidad y circuito, cuyo titular, mediante auto de 6 de octubre de 2014, admitió la demanda(fl. 79 y 80), decisión debidamente notificada a las entidades demandadas, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado mediante correo electrónico, tal como lo dispone el artículo 198 y 199 del CPACA, este último modificado por el artículo 612 del C.G.P. (fls. 81 y ss.). 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 6 La Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional contestó la demanda dentro del término oportuno, por lo que se corrió el traslado secretarial a las excepciones interpuestas por ésta, vencido el término de traslado de la demanda y sin que se hubiera presentado reforma a la misma, mediante auto del 25 de mayo de 2015 se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial el 7 de abril de 2015 (fl. 140) El 7 de abril de 2016 se realizó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal y como se consignó en el acta 89 (fl. 154 a 161).
El 16 de noviembre de 2016, se celebró la audiencia de pruebas, oportunidad en la cual se puso en conocimiento la prueba recaudada hasta ese momento y en esa fecha se corrió traslado para alegar de conclusión por considerar innecesaria la programación de la audiencia de alegaciones (fl. 198 a 201). I.3. La oposición a la demanda. l. 2.1.
La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en escrito visible entre los folios 90 a 102 manifestó que no puede ser declarada responsable de los perjuicios aducidos por la parte actora, al consolidarse un riesgo propio del servicio y la causa extraña enervante de la relación causal conocida como el hecho de un tercero frente al daño que se reclama.
Respecto a los hechos, expresó que algunos son parcialmente ciertos, que otros más no lo son y que los restantes se deben probar. Propuso las excepciones que denominó: i) “caducidad de la acción”, ii) “inexistencia de medios probatorios que endilguen falla en el servicio de la entidad”, iii) “riesgo propio del servicio”, iv) “hecho de un tercero”, v) “inexistencia de la obligación”.
Enseguida, indicó que lo ocurrido obedece a un riesgo propio del servicio, el cual el demandante decidió asumir de manera consciente y voluntaria al enlistarse en las filas del Ejército Nacional como soldado profesional. El demandante conocía del riesgo de estar expuesto al ataque sorpresivo de los grupos insurgentes que circundaban el área, por lo que consideró que esta clase de unidades de combate tienen unos conocimientos y elementos especiales para repeler agresiones externas. 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 7 El daño causado tiene origen en el hecho de un tercero, pues este fue propinado por grupos subversivos que siembran artefactos explosivos improvisados que son imposibles detectarlos con los elementos especializados que lleva la tropa y que tienen por objeto ocasionar daños indiscriminados a quienes transitan por la zona.
I. 4.-La sentencia impugnada. El Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Medellín accedió a las pretensiones de la demanda en la forma consignada al inicio de esta providencia y fundamentó la condena impuesta en el análisis del material probatorio, al tenor del marco normativo y el precedente jurisprudencial en la materia, con lo cual encontró acreditado la calidad de miembro de las Fuerzas Militares y la labor que el demandante se encontraba desempeñando para el momento de los hechos, mediante el informativo administrativo por lesiones y el expediente prestacional.
Adujo que se acreditó que las lesiones padecidas por Romero Restrepo Castaño ocurrieron mientras desarrollaba actividades militares en lugar y hora del servicio, dado que se encontraba con el grupo EXDE, al cual pertenecía, en la vereda Alto Manzanillo del municipio de Campamento, cuando activó accidentalmente un artefacto explosivo que le causó las lesiones por las cuales fue declarado inválido y no apto para la actividad militar.
Añadió que, si bien es cierto con el material recaudado en el proceso se evidencia que los hechos que dieron origen a las lesiones de Restrepo Castaño derivaron de las acciones de los grupos al margen de la ley, quienes debido al conflicto interno que vive el país siembran artefactos explosivos con la única finalidad de hacer daño, también es cierto que la entidad demandada omitió el cumplimiento de las directivas internas que lo obligan al desminado, pues, como se expuso, no se allegó al proceso prueba alguna que diera certeza de la utilización de los medios necesarios (técnicos y humanos) para evitar el lesionamiento de los hombres que participan en el desarrollo de operaciones militares, razón por la cual consideró que no se configuró la causal de justificación del “hecho de un tercero”, pues, indicó “en esta entidad estaba ubicada la carga de ejecutar en debida forma los protocolos para evitar el lesionamiento de sus soldados con los artefactos explosivos sembrados por los insurgentes”.
I. 5. El recurso de apelación. l. 5.1. La Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional apeló la sentencia de primera instancia, a través del escrito que obra del folio 253 a 261, donde manifestó su inconformidad 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 8 con la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado, dado que, en su criterio, no se tiene en cuenta que el lesionado SLP RESTREPO CASTAÑO ROMERO debía asumir los riesgos propios del servicio, quienes de manera constante ejercen actividades peligrosas o de riesgo como son las de combatir a la guerrilla y a los delincuentes, por eso es factible que los soldados y demás militares que pertenezcan a esta clase de escuadrones, pierdan sus vidas en forma aleve, sorpresiva, combatiendo, por lo que advirtió que no existe nexo de causalidad, cuando, como se mencionó, dichos ataques son sorpresivos.
Insistió que se presentó un riesgo propio del servicio porque la víctima al ingresar al Ejército Nacional conocía los riesgos que asumía como combatiente, máxime cuando pertenecía a un batallón de contraguerrilla como bien lo señalan los demandantes y a quienes se les había realizado entrenamiento en relación con A.E.I. Añadió que la demanda carece de fundamento jurídico si se tiene en cuenta que el hecho dañoso es atribuible única y exclusivamente a un tercero, en este caso, a miembros de las ONT- FARC que sembraron artefactos explosivos, improvisados en el municipio de Campamento –Antioquia, para que militares y la población cayeran en ellos.
Asimismo, dijo que no era procedente conceder perjuicios materiales a Romero Restrepo Castaño cuando la dirección de prestaciones sociales de la entidad le ha concedido la pensión de invalidez, precisamente, para suplir la ausencia de ingresos económicos derivada de la pérdida de su capacidad laboral. Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda.
I. 6. Los alegatos de conclusión de segunda instancia. l.6.1. La Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional presentó sus alegatos de conclusión en el escrito de los folios 276 a 286, por medio del cual reprodujo, en su totalidad, los argumentos esbozados en el recurso de apelación y, con base en ellos, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para disponer, en cambio, la negación de las pretensiones. l. 6.2.
La Parte actora y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. ll. CONSIDERACIONES DE LA SALA. ll.1.La competencia. 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 9 La Sala es competente para conocer de este proceso, en segunda instancia, de conformidad con lo consagrado en el artículo 153 del CPACA, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, el lugar de ocurrencia de los hechos y la cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor que, en este caso, es inferior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de interposición de la demanda. ll. 2.
La oportunidad de la acción. El término de caducidad del medio de control de reparación directa se encuentra previsto en el numeral 2, literal i) del artículo 164 del CPACA, el cual dispone que la demanda deberá presentarse "… dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño ". La Sala verifica la oportunidad de la acción, puesto que, de las pruebas allegadas al expediente se concluye que en el caso concreto no llegó a operar el fenómeno jurídico de la caducidad, dado que: i) el 8 de abril de 2012, Romero Restrepo Castaño sufrió el accidente con la mina antipersonal, del cual se desencadenó el daño antijurídico cuya reparación se reclama (fls. 29 y ss.), ii) el 7 de abril de 2014, los accionantes solicitaron, a través de su apoderado judicial, audiencia de conciliación extrajudicial con la entidad demandada, la cual fue celebrada el 26 de junio de 2014, sin que se hubiese podido consolidar un acuerdo con las convocadas, según se certifica en la constancia de la misma fecha (fls. 44 y 45) y iii) la demanda se interpuso el 26 de junio de 2014(fl. 76) y, por ende, dentro de los dos años previstos en la norma en cita, contaos a partir de la causación del daño. ll. 3.
El problema jurídico. A la Sala le corresponde determinar, de conformidad con los argumentos de disenso presentados por la parte demandada y luego de realizada la debida valoración probatoria, si se encuentran acreditados los elementos necesarios para imputar al Estado la responsabilidad civil extracontractual del Estado por los daños sufridos por los demandantes, como consecuencia de las lesiones causadas a Romero Restrepo Castaño por la detonación de una mina antipersonal en zona rural del municipio de Campamento- Antioquia – Antioquia, el 8 de abril de 2012. ll. 4.
Las excepciones propuestas. La exceptio no se trata de un medio de defensa constitutivo de una oposición simple, que se reduzca a negar los supuestos de hecho que arguye el demandante como fundamento de 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 10 las pretensiones procesales, pues, de ser así, pasa a constituir o ser solo una razón de la defensa tendiente a refutar uno de los hechos dados a conocer por la parte demandante y que, por consiguiente, debe ser analizada al momento de resolver el fondo del asunto.
La excepción constituye un medio de defensa cualificado que está orientada a atacar la base o el nacimiento de la pretensión procesal, a través de elementos que la destruyan, la dilaten o la modifiquen. De hecho, cuando el demandado propone un medio exceptivo, la mayoría de las veces acepta algunos de los supuestos fácticos aducidos por el demandante, no los niega, como sucede cuando se arguye una razón de la defensa; pero, al excepcionar está exponiendo una nueva circunstancia encaminada a arremeter contra la pretensión del demandante, por una razón distinta5, como cuando se invoca la excepción de prescripción, en la cual se acepta que la contraparte tuvo el derecho, solo que se extinguió por el paso del tiempo.
En este caso, la mayoría de los medios de defensa invocados por las entidades demandadas bajo la denominación de "excepciones", no se circunscriben realmente a la acepción antes expuesta, en tanto resultan ser, simplemente, razones de oposición a los supuestos de hecho de la demanda, en la medida en que están orientados a negar la responsabilidad que la parte demandante les atribuye, de modo que se trata de una simple argumentación de la defensa, que no está encaminada a destruir, dilatar o modificar la pretensión, a través de la presentación de hechos nuevos, sino que está dirigida a impedir que prosperen las pretensiones de la demanda; por consiguiente, tal aspecto hace parte del fondo del asunto y no debe ser decidido como excepción. ll. 5.
La tesis de la Sala. El daño antijurídico en virtud del cual los actores reclaman la declaración de responsabilidad administrativa del Estado y la consecuente reparación de los perjuicios a los cuales este dio lugar le es imputable a la Nación –Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, dado que se acreditó la falla en el servicio. ll. 6.
Fundamento normativo. 5 Para ilustrar lo dicho, resulta pertinente tomar como referente la excepción de cosa juzgada pues, al proponer el demandado tal medio exceptivo, está aceptando implícitamente que el litigio por los mismos hechos surgió con anterioridad, guardando identidad de partes, de causa y de objeto; pero, además, está dando a conocer un hecho desconocido o inadvertido hasta ese momento, que el demandante no expuso en su escrito de demanda y que consiste en que la controversia sometida a la decisión del juez fue definida en otro proceso, es decir, acepta que el pleito surgió, excepto que ya fue objeto de juzgamiento y, por ende, la pretensión procesal formulada por el demandante queda destruida de manera definitiva (excepción perentoria definitiva) y el juez no puede entrar a analizar el fondo de la controversia. 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 11 El artículo 90 de la Constitución Política establece la cláusula general de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, por la acción o la omisión de sus agentes.
Bajo este precepto de rango constitucional, la responsabilidad del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) un daño antijurídico, esto es, aquel que el administrado no está en la obligación de soportar, ii) un hecho generador del daño antijurídico imputable al demandado a título de falla o de alguno de los títulos de imputación que han sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina (v. gr. teorías del riesgo o daño especial) y iii) una relación de causalidad entre ambos.
Algún sector de la doctrina reduce los presupuestos de la responsabilidad a dos: el daño antijurídico y la imputación (fáctica y jurídica). Respecto al primero, se ha dicho que este "consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar"6. A su turno, la imputación (fáctica y jurídica) consiste en la constatación del deber de afrontar el daño a quien lo causa.
Así, se habla de imputación fáctica cuando se constata en el plano material que la concreción del daño antijurídico se debe a una acción o a una omisión de la parte accionada7; en cambio, la imputación jurídica absuelve el interrogante de por qué el demandado debe responder, en términos jurídicos, es decir, va más allá de la constatación material del daño, para encuadrar elementos de naturaleza jurídica, de conformidad con cada uno de los títulos de imputación8.
Respecto a la falla del servicio por omisión, el Consejo de Estado 9 ha señalado lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece en la sentencia en cita): "En primer lugar, la doctrina distingue las omisiones en sentido laxo y las omisiones en sentido estricto, para considerar que las primeras están referidas al incumplimiento de los deberes de cuidado necesarios para prevenir un evento, de por sí previsible y evitable, cuando se ejerce una actividad.
De este tipo serían, por ejemplo, las relacionadas con la falta de señalización de obstáculos que en la actividad de la construcción se dejan sobre una vía10; en tanto que las segundas están relacionadas con el incumplimiento de una actuación a la cual se hallaba obligado el demandado, es decir, la omisión de una actuación que estaba en el deber de ejecutar y que podía impedir la ocurrencia de un hecho dañoso.
El caso típico sería el del incumplimiento del deber de protección que el Estado debe brindar a las personas, que de haberse cumplido hubiera podido impedir la ocurrencia del hecho dañoso. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008. Exp. 17.042. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de octubre de 2017, Exp. 39.354 8 El Consejo de Estado, en la sentencia del 12 de julio de 1993 (expediente 7622) explicó, al respecto, lo siguiente: "la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida, tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política” 9 Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado 660012331000199603099-01 (14443). 10 Por ejemplo, GUIDO ALPA.
Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil. Lima, Juristas Editores, 2006, págs. 346 y ss., señala que, en este tipo de eventos, "en realidad, no se trata de una 'omisión' sino del ejercicio de una actividad sin la adopción de las oportunas medidas de seguridad" 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 12 "En relación con las omisiones que bajo estos criterios se han denominado como de sentido restringido, la Sala ha señalado que la responsabilidad del Estado se ve comprometida cuando se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios11: b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el dañ0 12 "Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión".
(subrayas fuera de texto). ll. 7. Lo probado dentro del proceso. II. 7.1. Romero Restrepo Castaño terminó el servicio militar obligatorio y luego ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional. Los demandantes probaron este hecho con la certificación que el oficial de la sección de atención al usuario de la Dirección de Personal del Ejército Nacional elaboró el 16 de julio de 2014[13, en la que asentó que Romero Restrepo Castaño ingresó como soldado campesino el 28 de febrero de 2003 y que cumplió el término el 16 de agosto de 2004, luego de lo cual adquirió la calidad de alumno soldado profesional el 1 de octubre de 2004 y finalizó el 31 de diciembre de ese mismo año, por lo que a partir del 1 de enero de 2005 prestaba sus servicios como soldado profesional activo.
Asimismo, se acreditó que el señor Romero Restrepo Castaño pertenecía para el 8 de abril de 2012 al Batallón de Infantería 10 “CR. Atanasio Girardot”14. II. 7.2. El soldado participó en una misión táctica efectuada en la vereda Alto Manzanillo del municipio de Campamento (Antioquia) el 8 de abril de 2014. Durante la operación, el soldado Restrepo Castaño resultó herido por la detonación de una mina antipersonal.
Respecto a este hecho, consta en el expediente el informe de novedad de 12 de abril de 2012, elaborado por el comandante del grupo EXDE del Batallón de Infantería 10 CR. Atanasio Girardot, en el que se informan los hechos ocurridos el 8 de abril de 2012, así (se transcribe textualmente, como aparece a folios 172): 11 Sentencia del 23 de mayo de 1994, Exp. 7616. 12 Sentencia de 26 de septiembre de 2002, Exp: 14.122. 13 Folio 119 14 Folio 122.g 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 13 “… siendo aproximadamente las 04:45 horas, se inicia el desplazamiento desde la torre 213 hasta la 214.
Siendo aproximadamente las 07:14 el personal del grupo EXDE se desplaza en una maniobra de infiltración hasta la torre caída 214, se inicia el procedimiento de técnicas Exde empezando por el registro visual hacia el objetivo y llegar con lentes de campaña donde se observa en una de las patas de la torre un costal blanco colgado de un material extraño por el volumen del contenido, otro al lado del cual en su interior contenía una mina, dejada por los terroristas al parecer de la ONT-FARC.
Se procede a utilizar bloqueadores de celular para garantizar la entrada de los integrantes del Exde. Se envía el guia canino hacia el interior de la torre 214 y sus alrededores para descartar cualquier mina, teniendo en cuenta que el lugar estaba ya contaminado por explosivos utilizados por los terroristas, yo CS LIZARAZO PARRA LEONARDO, comandante del grupo EXDE procedí a hacer un brecheo con los kit de tubos minibangalore junto con el SOLDADO PROFESIONAL RESTREPO CASTAÑO ROMERO para acercarme hacia la torre 214, la cual se encontraba derrumbada.
Se llega hasta las primeras patas de la torre más cercanas a nosotros y de ahí mismo hasta la siguiente pata. Hasta ahí transcurre sin novedad, con el fin de bordear alrededor de la torre, para así concentrarnos en el centro, me dirigí hacia el área de reunión para hacer un brecheo con cordón detonante de 12 gramos junto con las barras indugel, con el fin de bordear cada pata de la torre, el cual siempre se hallaba (AEI) Artefacto Explosivo Improvisado en las Torres que han sido tumbadas, el soldado RESTREPO.
CASTAÑO ROMERO siguió introduciendo los tubos mini Bangalore con el fin de llegar hacia la otra pata en ese momento el soldado va a recoger unos tubos minibangalore que estaban a un lado de el y da un paso fuera del brecheo y se escucha una fuerte explosión siendo aproximadamente las 12:15 horas y cerca de el se encontraba el soldado profesional Garzón Maldonado Julián, que se encontraba limpiando el camino, el cual ya había sido brechado por los tubos de minibangalore”.
(Subrayas fuera del texto) Asimismo, en el informativo administrativo por lesión de 20 de abril de 2012 suscrito por el comandante del Batallón de Infantería 10 “Atanasio Girardot” se consignó lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece a folio 29, 170): “El día 08 de Abril de 2012, siendo aproximadamente las 04:45 horas, se realiza desplazamiento de la torres 213 hasta la torre 214, aproximadamente a las 07:30 horas el grupo EXDE se desplaza en una maniobra de infiltración hasta la torre caída 214 ubicada en sector vereda Alto Manzanillo del municipio de Campamento, se inicia el procedimiento de técnicas EXDE donde se observa en una de las patas de la torre caída un costal blanco colgado que en su interior contenía dinamita, se procedió a hacer un brecheo con los tubos minibangalore con el SLP RESTREPO CASTAÑO, se llega hasta las primeras patas de la torre, en ese momento el soldado en mención va a recoger unos tubos minibangalore que estaban a un lado de él y da un paso fuera del brecheo y se escucha una fuerte explosión siendo aproximadamente las 12:15 horas, inmediatamente se procedió a mirar el estado del soldado el cual tenía la cabeza hacia el hueco que dejo la explosión cubriéndosela y se estaba ahogando con la tierra, se procedió a sacarlo e inmediatamente evacuarlo hacia el hospital Pablo Tobón Uribe.
“De acuerdo con el dictamen médico mencionado soldado presenta lo siguiente: “PACIENTE VÍCTIMA DE MINA ANTIPERSONA CON AMPUTACIÓN SUPRACONDILEA MID AMPUTACIÓN TRANSHUMERAL MSI, OSTEOMIELITIS DE MUÑONES DE AMPUTACIÓN, AVULSIÓN DEFECTO CUBRIMIENTO MUSLO Y PIERNA MII, EVISCERACIÓN OJO IZQUIERDO, LESIÓN TEJIDOS BLANDOS CARA, TÓRAX, CUELLO RESUELTO”.
La entidad demandada, en respuesta a oficio, afirmó que los equipos EXDE Y MARTE (Grupos antiexplosivos) del Ejército Nacional constituyen un esfuerzo al personal militar y su finalidad consiste en ubicar, localizar y destruir artefactos explosivos que irrumpan en la movilidad de 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 14 las propias tropas a fin de preservar su integridad15.
Es por ello por lo que, indicó, la misión de estos equipos antiexplosivos es apoyar a las diferentes unidades militares mediante la ejecución de tareas propias de los ingenieros militares, como es la movilidad y la contramovilidad en el desarrollo de operaciones y maniobras del combate irregular, razón por la cual, dijo, “los comandantes en todos los niveles conocen y emplean sus equipos para optimizar al máximo todas las tareas relacionadas con los artefactos explosivos que tanto daño causan a nuestros soldados y a la población civil”.
Así mismo, el padecimiento de las lesiones se encuentra acreditado con la historia clínica diligenciada por el Hospital Pablo Tobón Uribe, aportada por la parte actora con la presentación de la demanda16 y la copia de la epicrisis del demandante diligenciada el 8 de abril de 2012 en el Hospital Pablo Tobón Uribe17, en la que se señaló como motivo de atención “hubo una explosión al parecer de una mina” y en enfermedad actual “Paciente en la 3ra década de la vida que es traído en helicóptero, al parecer luego de haber explotado una mina, recibo paciente en malas condiciones generales…” (fl. 173), y en el diagnóstico de ingreso “amputación traumática de MID por mina de antipersona, amputación traumática de MSI, avulsiones multiple” (fl. 174) y en el diagnóstico de egreso se registró (se transcribe textualmente, como aparece a folio 176): “FRACTURA DE OTRO DEDO DE LA MANO
1. VICTIMA DE MAP
2. AMPUTACION SUPRACONDILEA MID
3. AMPUTACIÓN TRANSHUMERAL MSI
4. OSTEOMIELITIS DE MUÑONES DE AMPUTACIÓN (CÁNDIDA Y S. MALTOPHILIA) 5. AVULSIÓN -DEFECTO CUBRIMIENTO MUSLO Y PIERNA MII
6. EVISCERACIÓN OJO IZQUIERDO
7. LESIÓN DE TEJIDOS BLANDOS CARA, TÓRAX, CUELLO RESUELTO…” II. 7.3. La Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad dictaminó la disminución de la capacidad laboral de Romero Restrepo Castaño en un 100 % y lo declaró no apto para la actividad militar. La Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, luego de realizar un examen psicofísico general a Romero Restrepo Castaño, anotó en el acta 63752, de 18 de octubre de 2013, que las lesiones que padecía el demandante y que fueron descritas como politraumatismo y heridas en miembros inferiores, superiores, valorado y manejado por 15 Folio 188. 16 Folio 33 a 35. 17 Folio 173 a 182 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 15 ortopedia, oftalmología, fisiatría, cirugía plásticas, cirugía general, infectología que deja como secuelas: “A. AMOFTALMIA IZQUIERDA, B. LESIONES CORNEALES DERECHOS, C. AMPUTACIÓN MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO, D. AMPUTACIÓN MIEMBRO INFERIOR DERECHO, E. PERDIDA DE ÍNDICE DE MANO DERECHO, F) ARTROLOGÍA CRÓNICA RODILLA IZQUIERDA, G) MÚLTIPLES CICATRICES TRAUMÁTICAS EN CORNEA CORPORAL, H. CICATRIZ CARA, I. OSTEOMIELITIS FÉMUR DERECHO”18, ocasionadas en servicio, por acción del enemigo, según informativo administrativo 012/20/04/2012, literal C, que le produjo una disminución del 100 % de su capacidad laboral (invalidez) y que, por tanto, él no era apto para la actividad militar19.
II.8. De la responsabilidad. La Sala encuentra acreditado que las lesiones que padeció el soldado profesional Romero Restrepo Castaño ocurrieron mientras cumplía órdenes de sus superiores en una operación que se desarrollaba en la vereda Alto Manzanillo, del municipio de Campamento –Antioquia, el 8 de abril de 2012, cuando, como se vio, en los documentos referenciados en el numeral II.7.2. de estas consideraciones, este, según se deduce de los informes administrativos hacía parte del grupo EXDE del Batallón de Infantería 10 “CR.
Atanasio Girardot”. Algunos soldados, entre ellos, Romero Restrepo Castaño realizaban un desplazamiento de la torre 213 hasta la torre 214, que inició a la 04:45 hora, y que siendo, aproximadamente, las 7:30 horas, se observó que en una de las patas de la torre 214, que estaba caída, un costal blanco colgado, el cual tenía dinamita en su interior, por lo que, se dice, el grupo comenzó a hacer un brecheo con los tubos minibalgalone, para cuya labor fue encargado el citado soldado, según constan en el informe rendido por el comandante del grupo EXDE (ver numeral II.7.2. de estas consideraciones).
Se acreditó que, en desarrollo de esa operación, siendo, aproximadamente, las 12:15 horas el soldado Restrepo Castaño dio un paso, al parecer, fuera del brecheo, luego de lo cual se escuchó una fuerte explosión de la cual quedó lesionado el demandante, por lo que fue evacuado al Hospital Pablo Tobón Uribe en delicado estado de salud. Así, conforme a las pruebas allegadas, encuentra la Sala que este hecho ha dejado como consecuencia una lesión definitiva sobre la integridad personal de Romero Restrepo Castaño20, la cual tuvo una dimensión más amplia y pluriofensiva e incidió directamente en la integridad moral de sus familiares más cercanos. 18 Folio 30 vuelto. 19 Folios 30 y 31 20 Este derecho es tutelado convencionalmente en el artículo 5.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece que “[t]oda personas tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”. 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 16 Ahora bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado21 ha manifestado que la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual, y que, por lo tanto, mal puede la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos fácticamente semejantes.
Al mismo tiempo, explicó que tales consideraciones no implicaban el desconocimiento del derecho fundamental a la igualdad, reflejado en la construcción jurisprudencial de una argumentación específica constitutiva de un precedente por parte de la Corporación. La jurisprudencia ha advertido que en los juicios en sede de responsabilidad estatal por causa de la muerte violenta o de lesiones sufridas por soldados voluntarios en ejercicio de sus funciones, debe tenerse en cuenta que estos servidores públicos se sujetan libremente a la naturaleza especial de la actividad militar o policial y asumen de forma autónoma y consciente el mayor grado peligrosidad y riesgo de las funciones que se desprenden de su ejercicio22 y que, si bien el ordenamiento jurídico prevé un sistema de la indemnización predeterminada (a forfait), establecido en las normas laborales para los accidentes de trabajo, este tipo de indemnización no excluye el reconocimiento de una indemnización plena de perjuicios cuando el daño haya sucedido con ocasión de la ejecución de las funciones propias de la actividad militar y pueda imputarse a la administración, en la mayoría de ocasiones, por falla de servicio, riesgo excepcional o, incluso, daño especial.
En efecto, la falla del servicio opera cuando el incumplimiento de la ley o la conducta omisiva, negligente, tardía o deficiente de la institución desborda los riesgos propios a los que se somete el agente estatal por su actividad profesional y lo coloca en una situación de indefensión. Por su parte, el riesgo excepcional procede cuando se vulnera el principio de igualdad frente a las cargas públicas al colocar a la víctima en condiciones de peligro en el ejercicio de sus funciones que sobrepasan el nivel de riesgo al que normalmente y en iguales circunstancias estarían expuestos los demás miembros de la institución23.
En este asunto, está probado que Romero Restrepo Castaño se vinculó al Ejército Nacional como soldado profesional, esto es, como parte de las tropas profesionales que ingresaron voluntariamente a dicha Fuerza Militar. Por lo tanto, el caso se analizará bajo la óptica de la 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencia del 19 de abril de 2012, rad. 21515. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de julio de 2011, rad. 19.866. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 2 de mayo de 2013, rad. 21.598; 13 de junio de 2013, rad. 26.602; 20 de febrero de 2014, rad. 26.576; 26 de junio de 2014, rad. 24.376; 28 de agosto de 2014, rad. 27.709; 29 de agosto de 2014, rad. 31,190; 14 de febrero de 2018, rad. 52.616 y 14 de febrero de 2019, rad. 44.573, entre otras. 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 17 falla del servicio, que, además, es el título expresado por los demandantes al imputar responsabilidad al órgano demandado por la existencia de errores operacionales en la operación de la cual participó el demandante.
Es de anotar, por otra parte, que no se analizará el caso a la luz de la jurisprudencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 7 de marzo de 201824, pues dicha sentencia hace énfasis en cuanto a la exigibilidad de los compromisos adquiridos por el Estado colombiano, con la ratificación de la Convención de Ottawa 25, frente a la prevención del riesgo de accidentes producto de la detonación de Minas Antipersonales (MAP), Municiones Sin Explotar (MUSE) o Artefactos Explosivos Improvisados (AEI) y, en este caso, en principio se podría afirmar, como lo sostiene la parte demandada, que el accidente hace parte del riesgo propio del servicio del militar que asumió voluntariamente el soldado profesional al incorporarse a la filas, de modo que el caso no se ubica en los supuestos desarrollados por dicha sentencia. La misión del Ejército Nacional es “conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial y proteger a la población civil y los recursos privados y estatales para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación”26.
Esa actividad del Estado está sujeta a la Constitución y a las normas del derecho internacional de los derechos humanos -DIDH- y del derecho internacional humanitario DIH. Para cumplir a cabalidad con esa misión, la institución estableció, por ejemplo, que la obediencia a los superiores y el respeto mutuo entre estos y subalternos son obligaciones para todo el personal de las fuerzas militares27 y que los uniformados deben obedecer las órdenes del superior, en el tiempo y del modo indicado por este, excepto en eventos de fuerza mayor o caso fortuito que modifiquen su ejecución28.
Conforme a lo expuesto, la Sala considera que las lesiones que padeció el soldado profesional Romero Restrepo Castaño a manos de un grupo al margen de la ley no vinieron consecuenciales al normal desarrollo de la actividad militar a la que voluntariamente él se sometió, sino producto de las deficiencias que se observaron en el desarrollo de la misión, 24 Radicado 25000232600020050032001 (34359) A. 25 Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción. 26Tomado de https://www.ejercito.mil.co/conozcanos/mision_vision_362168&download=Y, consultado el 5 de noviembre de 2019. 27 Artículo 21 del decreto 85 de 1989 “Por el cual se reforma el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”. 28 Artículo 14 del decreto 85 de 1989 “Por el cual se reforma el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”. 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 18 entre ellas, el no haber realizada una debida aplicación de los protocolos de manejo de explosivos.
En efecto, varias fallas en la prestación del servicio, por acción y por omisión, se advierten en este caso, fundamentalmente, por el incumplimiento de los protocolos emitidos por el mismo Ejército Nacional, para el manejo de minas antipersona y artefactos explosivos improvisados A.E.I., fallas en el servicio que fueron causa del daño irrogado al accionante.
Al proceso fueron allegadas las directivas transitorias de entrenamiento y reentrenamiento de los que equipos EXDE, al igual que los manuales de procedimiento para la ubicación, detección y destrucción de minas antipersona y artefactos explosivos improvisados, documentos públicos de carácter reservado cuyo contenido no fue relacionado en el acápite de pruebas de esta sentencia, en la medida en que contienen información que afecta de manera directa la seguridad y defensa nacionales; no obstante, la Sala hará alusión a algunos puntos precisos de dichos documentos para soportar la argumentación del fallo, cuidando de no revelar alguna información que pueda afectar la seguridad nacional.
De los citados documentos se pueden deducir que, en este caso, se incurrieron en, por lo menos, dos incumplimientos a las directivas y manuales emitidos al respecto, incumplimientos que se traducen en fallas del servicio. La primera falla en la que se incurrió y que resultó fundamental para la causación del lamentable desenlace, es que se desconoció que el único que puede manipular explosivos en las distintas operaciones, incluidas las labores de brecheo y destrucción de minas antipersona y artefactos explosivos improvisados es el comandante del grupo EXDE de la respectiva tropa, que es el técnico en explosivos y, en este evento, fungía en tal condición un suboficial en el grado de cabo segundo (ver informe de novedad relacionado en el acápite II.7.2 de estas consideraciones), de modo que los soldados, sean voluntarios o profesionales, por más experimentados que sean, no pueden manipular material explosivo.
El tubo mini Bangalore, es un explosivo utilizado para abrir sendas de paso a las tropas en campos minados (manual EJEC. 3-143, archivo magnético reservado) y, por consiguiente, no podía ser instalado o preparado por el soldado Restrepo Castaño29. De hecho, lo que debió hacer el comandante del equipo, según los documentos a los que se ha hecho alusión, fue 29 “1.4.
SIBOFICIAL COMANDANTE Y TÉCNICO EN EXPLOSIVOS. … “Es el único que manipula el material de explosivos durante el desarrollo de las distintas las operaciones. 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 19 alistar todas las secciones necesarias de torpedos mini Bangalore e instalarlos él mismo (ibídem). Si se hubiera cumplido ese protocolo, el soldado no hubiera tenido que salir de la brecha durante el procedimiento en busca de más secciones de tubo y, sin salir de la senda verificada, no hubiera activado el artefacto explosivo improvisado que le causó el daño. Por otra parte, al grupo Marte del Ejército, al grupo antiexplosivos de la DIJIN o al CTI de la fiscalía es a quienes se debe reportar o pedir apoyo en eventos relacionados con torres de energía u oleoducto minados y solo en caso de no contar con el apoyo de dichos grupos pueden entrar los equipos EXDE al área.
En este caso, no hay prueba de que, previamente, hayan pedido apoyo al grupo Marte de la respectiva División del Ejército, a pesar de que tenían conocimiento de que el área estaba minada, pues una de las torres de energía (la torre 213) había sido derribada. La violación del protocolo previo también es constitutiva de falla en el servicio.
Es de anotar que en el expediente no reposa el informe cronológico de las actividades adelantadas por el equipo EXDE junto con el archivo fotográfico o fílmico de lo ocurrido antes y después del evento, en la forma en que lo exigen las directivas aprobadas por el Comando del Ejército (archivos digitales reservados que obran en el proceso, Directiva Transitoria 54 de 2012, pág 18) y el incumplimiento de esa obligación se constituye en plena prueba de que la demandada no dio cumplimiento a la totalidad de los protocolos exigidos por la misma institución para esta clase de eventos y, además, en indicio grave de que la operación se llevó a cabo con desconocimiento de las directrices operacionales.
De hecho, no existe prueba de que se haya señalizado la senda o la brecha para la entrada y el retorno de la tropa o del grupo, en la forma en que lo indica el manual EJEC 3-93-1(pág. 48). Por otra parte, no existe prueba de que se haya hecho una exploración adecuada del terreno en búsqueda de las minas o artefactos explosivos improvisados que fueron sembrados por los grupos terroristas antes de abrir la brecha, pues en los informes administrativos se dice que, en principio, utilizaron el método visual y enviaron un guía canino, pero se desconoce si utilizaron otro tipo de métodos como el de sondeo, el de gancho y cuerda o el electrónico y, desde luego, en caso de que no lo hubieran hecho, se desconocen las razones que determinaron tal decisión. En ese sentido, la Sala concluye, a partir de ese indicio grave, que no se cumplieron la totalidad de los protocolos y procedimientos indicados para la operación y que el 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 20 incumplimiento de los mismos contribuyó, de manera determinante, en la causación del daño que generó los perjuicios reclamados por los demandantes.
Es cierto que el soldado Romero Restrepo Castaño, al vincularse voluntariamente al servicio, aceptó los riesgos propios de la actividad militar, los cuales se podían concretar en detrimento de su integridad física e, incluso, de su vida; pero, en este caso, no fue un riesgo propio del servicio el que se materializó generando el daño, sino que fueron las fallas en que incurrió el personal al mando de la operación las que determinaron el infortunado desenlace, fundamentalmente, porque no se cumplieron las directrices atinentes a que: 1) solo el comandante del grupo EXDE manipula los explosivos en este tipo de operaciones (archivo Ejec. 3-217, magnético reservado), de modo que el soldado no debió ser enviado por las secciones del torpedo mini Bangolare faltantes y 2) no se señalizó la senda de entrada y de salida de la brecha, de manera que el soldado no tenía certeza por dónde salir a buscar las secciones de mini Bangalore, 3) no se agotaron la totalidad de los métodos de ubicación de AEI, en la forma establecida en el manual EXDE 2023-143 (archivo magnético reservado), lo cual se dedujo por vía de indicio grave ante la falta de aducción al proceso del informe cronológico de actividades antes y después del evento y el archivo fílmico o fotográfico, el cual debía diligenciarse de manera obligatoria, según lo ordenan la directiva transitoria de 2012, lo cual hubiera disminuido el riesgo de concreción del daño. El daño está acreditado.
Las lesiones padecidas por el soldado Romero Restrepo Castaño se constituyen en un hecho generador de perjuicios morales y materiales que deben ser indemnizados, en la medida en que se hallen probados. La relación de causalidad está acreditada. Si se hubiera acatado la directriz de que personal distinto al suboficial comandante del grupo EXDE no debe manipular explosivos, el soldado Restrepo Castaño no hubiera sido enviado por las secciones de torpedo mini Bangalore y, en esa medida, no habría salido de la senda despejada y no hubiera activado el AEI; además, de haber cumplido los protocolos, se habría señalizado la senda de entrada y de salida, es decir, la brecha, y de esta manera el soldado Restrepo Castaño habría transitado por la zona despejada y no se hubiera ocasionado el accidente; además, si el comandante del grupo hubiera alistado las suficientes secciones de torpedo mini Bangalore no habría tenido que regresar el soldado por más secciones del explosivo y no se hubiera producido el accidente.
Sin las fallas anotadas no se hubiera producido el hecho y, sin este, no se hubiera ocasionado el daño generador de los perjuicios cuya indemnización solicitan los demandantes. 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 21 Por consiguiente, la Sala confirmará el fallo de primera instancia que declaró la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por las lesiones que padeció Romero Restrepo Castaño. II.8.- De la apelación por el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.
En la sentencia de primera instancia, el a quo condenó al reconocimiento de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, decisión contra la cual la parte demandada manifestó su desacuerdo al considerar que “no es lógico que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, le conceda una pensión mensual de invalidez a este la cual tiene el objetivo de suplir la ausencia de ingresos que con ocasión de su pérdida de la capacidad laboral padecerá” (fl. 258).
Ahora, respecto a la afirmación de la parte demandada atinente a que, cuando se causa un daño a un soldado voluntario se reconoce una indemnización a forfait, la cual no da lugar al reconocimiento de un nuevo pago en consideración a los mismos hechos, debe decirse que la Sala no comparte esa apreciación, pues la fuente o el origen de la indemnización es distinto, pues una de ellas, la forfait, hace parte de la esfera prestacional, mientras que la que acá se debate tiene origen en la responsabilidad civil extracontractual del Estado que subyace de la constatación de un daño antijurídico que no se hallaba en la obligación de soportar, por lo anterior, el forfait indemnizatorio y la indemnización derivada de la responsabilidad extracontractual del Estado no son excluyentes entre sí, por lo que no hay lugar a realizar los respectivos descuentos solicitados por la demandada.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada respecto de la declaratoria de responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de los perjuicios irrogados a la parte demandante, por las lesiones de Romero Restrepo Castaño. II. 9.- Los perjuicios reconocidos en primera instancia En atención a que la parte recurrente no manifestó su desacuerdo con las demás disposiciones tomadas en la sentencia de primera instancia, en principio, resulta procedente actualizar las condenas impuestas: II.9.1.- Perjuicios morales y alteración grave a las condiciones de existencia: 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 22 En la sentencia de primera instancia se condenó al pago de los perjuicios morales (ordinal tercero) y alteración grave a las condiciones de existencia (ordinal cuarto), los cuales se encuentran tasados en salarios mínimos legales mensuales vigentes, esta Sala mantendrá dicha condena, con la salvedad que deberán ser reconocidos con fundamento en el salario mínimo legal vigente al momento de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. II.9.2.- Perjuicios materiales- en la modalidad de lucro cesante: En la sentencia de primera instancia, por concepto de lucro cesante, se condenó a la entidad demandada a reconocer a favor de Romero Restrepo Castaño la suma de $360.699.470.46.
Las partes no interpusieron recurso apelación en lo que concierne a la liquidación de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, lo que, en principio, daría lugar a que la Sala simplemente actualizara la condena, trayendo a valor presente la liquidación, con la aplicación de los índices de precios al consumidor certificados por el DANE.
Esto es lo que ordinariamente se hace; pero, la Sala ha observado con la experiencia que la simple actualización de la liquidación de la condena proferida por el juez de primera instancia genera una situación inequitativa en relación con las víctimas, inequidad que debe ser revisada y corregida, pues se genera una enorme diferencia cuantitativa entre quienes, estando en idénticas condiciones fácticas, han obtenido una sentencia favorable en primera instancia en cuanto al perjuicio material y dicha sentencia ha sido recurrida, pero no en lo atinente a la condena a la indemnización de perjuicios materiales, y quienes en primera instancia obtienen una sentencia desfavorable, pero que, con ocasión del recurso de apelación, obtienen la condena a la indemnización del perjuicio material en segunda instancia. En efecto, cuantitativamente es más favorable que la condena se produzca, no en primera, sino en segunda instancia, pues a estos últimos se les liquida la condena con base en distintos factores a los que hipotéticamente habría tenido en cuenta el juez de primera instancia (número de meses distinto y salario distinto (cuando se acude al mínimo legal mensual vigente ante la falta de prueba de la cuantía del ingreso percibido)).
Lo anterior ocurre, porque la aplicación del índice de precios al consumidor no alcanza a corregir completamente la pérdida de poder adquisitivo de la moneda ocasionada por el paso de los años en una economía inflacionaria como la nuestra y, por ello, resulta ser más favorable rehacer la liquidación en segunda instancia que actualizarla con base en los IPC, 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 23 pues, como se dijo, además de que los factores cambian, las fórmulas de matemáticas financieras utilizadas por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado contienen un interés técnico mensual que, aplicado a una suma determinada, arroja un resultado mayor, por antonomasia, que aquella que resulta de aplicar los índices de precios al consumidor a la misma suma.
Ahora, se suele afirmar que no es procedente realizar una nueva liquidación de la condena en segunda instancia, cuando esa liquidación se ha hecho en primera instancia y no se ha recurrido por alguna de las partes, porque el ad quem no tendría competencia funcional para modificarla, pues la competencia del juez de segunda instancia está dada por las censuras contenidas en el recurso de apelación en relación con las decisiones adoptadas por el a quo, de modo que, ante la falta de apelación en relación con la liquidación de la condena impartida en primera instancia, el juez de la segunda instancia no la puede rehacer y solo podrá actualizarla para traer la suma de la condena a valor presente.
Sin embargo, en sentir de la Sala, tal argumento carece de la entidad suficiente para impedir que el ad quem liquide nuevamente la condena con base en la realidad que se presenta al momento de pronunciar la segunda instancia, pues la parte que tiene una condena favorable en primera instancia carecería de interés jurídico para recurrir tal decisión y, por ende, no estaría legitimado para solicitar la reliquidación de la condena, porque, en estricto sentido, la solicitud de reliquidación no se constituye en una censura en relación con la operación matemática realizada por el a quo, de manera que, en estricto sentido, no habría objeto de recurso.
Además, no tendría sentido actualizar la condena impartida por el juez de primera instancia con base en el IPC certificado por el DANE, porque eso implicaría que el interés técnico definido por las fórmulas de matemáticas financieras adoptadas por el Consejo de Estado aplicado sobre la suma histórica cesara con el pronunciamiento de la primera instancia, como si quedara ejecutoriada parcialmente la sentencia de primer grado, en lo que a la liquidación del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante (consolidado y futuro) concierne.
Y es que no podría tenerse como fecha de la sentencia, para efectos de la aplicación de las fórmulas de liquidación de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, la consignada en el fallo de primera instancia, sencillamente, porque la ejecutoria del fallo solo se produce cuando se pronuncia la segunda instancia. 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 24 Por lo anterior, estima la Sala que lo procedente es, en todos los casos, sea materia de recursos o no, reliquidar la condena al momento de pronunciar la segunda instancia, pues la condena que pronuncia el juez de primera instancia solo queda en firme si la sentencia no es objeto de recursos por alguna de las partes o el Ministerio Público, pero si la sentencia es materia de recursos solo cobrará fuerza ejecutoria dicha condena cuando se decida el recurso de apelación. Ahora, si se pensara que la condena pronunciada por el a quo cobra ejecutoria por la falta de interposición del recurso de apelación en torno a tal aspecto, no procedería, ni siquiera, la actualización con base en los IPC, porque una condena ejecutoriada no es susceptible de actualización con base en dichos índices, sino que, una vez en firme, comienza a devengar intereses (DTF o de mora, dependiendo el régimen jurídico aplicable) a cargo del deudor.
Por esa razón, es de anotar que el hecho de que la condena y la liquidación de la misma no hayan sido materia de recursos no significa que el fallo cobre ejecutoria parcial, pues en materia contencioso administrativa el ordenamiento jurídico no prevé ejecutorias parciales de las sentencias; por el contrario, cuando no se recurre la condena esta se torna inmutable, pero la liquidación de la misma se debe rehacer para garantizar la equidad y corregir la real depreciación de la moneda.
Por lo anterior, en adelante, esta Sala reliquidará las condenas a la indemnización de perjuicios materiales que sean impuestas en primera instancia, al margen que hayan sido materia de recursos o no. El salario devengado por el demandante, para el momento de los hechos, era de $1.200.812.00, conforme a los certificados visibles a folios 194 y 195, suma que será actualizada con fundamento en la siguiente fórmula: R = Rh x índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte actora desde la fecha a partir de la cual se ordenó el reconocimiento de la relación laboral, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, así: R = $1.200.812 x 140,4930 79.5231 30 IPC octubre de 2013 certificado por el DANE. 31 IPC febrero de 2024 certificado por el DANE. 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 25 R = $2.121.505 La suma arrojada ($2.121.505) se incrementará en el 25% correspondientes a las prestaciones sociales ($530.376), quedando entonces como salario para determinar la indemnización la suma de $2.651.881, suma con la cual se calculará la indemnización del lucro cesante, en atención al porcentaje de pérdida de capacidad laboral, que lo es del 100%. Lucro cesante consolidado: Corresponde a un período indemnizable comprendido desde la fecha de estructuración del daño (20 de octubre de 2013), hecho frente al cual la parte actora no presentó inconformidad, hasta la fecha de la presente sentencia (15 de marzo de 2024), perjuicio que se liquidará aplicando la siguiente fórmula matemática: S = Ra (1+ i)n - 1 i Donde, S – Suma a obtener, Ra - Ingreso o renta mensual, i - Interés puro o técnico del 0,004867% mensual, n - Número de mensualidades que comprende el período a indemnizar y 1 - Es una constante.
Romero Restrepo Castaño nació el 27 de mayo de 198532, por lo que, para la fecha de estructuración del daño (20 de octubre de 2013) tenía 28 años y una vida probable de 52.3 años, según la resolución 1555 de 2010. S = 2.651.881 (1+ 0,004867)124.8667 - 1 0,004867 S = $454.174.137.48 Lucro cesante futuro: Comprende desde el día siguiente a la decisión (16 de marzo de 2024) hasta el término de la vida probable de Romero Restrepo Castaño33, el cual se liquidará aplicando la siguiente fórmula matemática: S = Ra (1+ i)n - 1 i (1+ i)n Donde, S – Suma a obtener, Ra - Ingreso o renta mensual, i - Interés puro o técnico del 0,004867% mensual, n - Número de mensualidades que comprende el período a indemnizar, 1 - Es una constante.
S = 2.651.881 (1+ 0,004867)502.7333 - 1 32 Según el registro civil de nacimiento visible a folios 21, el demandante nació el 27 de mayo de 1985. 33 Ibídem. 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 26 0,004867 (1+ 0,004867)502.7333 S = $497.419.633.63 En resumen, acorde a la liquidación realizada, se reconocerá a favor de Romero Restrepo Castaño por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES, QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN PESOS M/L ($951.593.771).
II.9.- Medidas de reparación no pecuniarias En cumplimiento de las directrices impartidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación sobre este tema, la Sala dispondrá que, por medio de la Secretaría de esta Corporación, se remita copia del fallo a la Dirección para la Acción Integral Contra Minas Antipersonal Descontamina Colombia, para que se valore la pertinencia de incluir a Romero Restrepo Castaño, en la Ruta de atención integral víctimas de MAP, MUSE y AEI, y con el fin de que esta dependencia informe a la Fiscalía General de la Nación sobre las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el evento, para facilitar la correspondiente investigación penal.
II.10.- Condena en costas: El recurso de apelación se presentó antes de la entrada en vigencia de la ley 2080 de 2021, de modo que, para efectos de la condena en costas se seguirán las reglas existentes a la fecha de interposición del mismo, tal como lo contempla el artículo 86 (inciso final) de la misma ley 2080 de 2021. Sobre la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
El Código de Procedimiento Civil fue derogado por el Código General del Proceso, de esta forma se debe entender que la remisión que hace el CPACA, es a la normativa procesal vigente y, particularmente, a su artículo 365 que es del siguiente tenor literal (se transcribe textualmente, como aparece en la norma): 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 27 “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. … “2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. “3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. “4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
“5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión” (subrayas fuera de texto). De conformidad con la disposición citada en precedencia, se advierte que, a partir de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, aplicable a esta jurisdicción por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, la condena en costas procede de manera objetiva, por lo cual, basta con demostrar cualquiera de los supuestos contemplados en la norma para que el juez la ordene.
Comoquiera que no prosperó el recurso de apelación de la parte demandada y la sentencia de primera instancia será confirmada, se condenará en costas en esta instancia a la parte vencida. Las costas serán liquidadas de forma concentrada en el juzgado de primera instancia, el cual fijará, además, las agencias en derecho que correspondan.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2017 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, la cual quedará así:
SEGUNDO: La condena impuesta en los ordinales tercero y cuarto de la providencia apelada, correspondiente a los perjuicios morales y a la alteración grave a las condiciones de existencia, respectivamente, deberán ser canceladas por las entidades demandadas con base en el salario mínimo legal mensual vigente al momento de la ejecutoria de la presente providencia, y por perjuicios materiales (ordinal quinto), en la modalidad de lucro cesante, a favor de Romero Restrepo Castaño la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES, 05001 33 33 012 2014 00924 01 Reparación directa 28 QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN PESOS M/L ($951.593.771), conforme a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Por conducto de la Secretaría de esta Corporación, REMÍTASE copia del presente fallo a la Dirección para la Acción Integral Contra Minas Antipersonal Descontamina Colombia, para que esta valore la pertinencia de incluir a Romero Restrepo Castaño, en la Ruta de atención integral víctimas de MAP, MUSE y AEI, con el propósito de que pueda acceder a los servicios asistenciales e indemnizatorios dispuestos en ella y con el fin de que esta dependencia informe a la Fiscalía General de la Nación sobre las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el evento, para facilitar la correspondiente investigación penal.
CUARTO: Condénase en costas de esta instancia a la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. Las agencias en derecho y la liquidación serán efectuadas por el a quo.
QUINTO: Confírmase los demás ordinales de la sentencia apelada.
SEXTO: Ejecutoriado el presente fallo, remítase el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS, DANIEL MONTERO BETANCUR MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN ANDREW JULIÁN MARRTÍNEZ MARTÍNEZ