TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-003-2017-00085-01 DEMANDANTE: ERWIN NICOLÁS SUÁREZ PÉREZ y OTROS DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones1: Los señores ERWIN NICOLÁS SUÁREZ PÉREZ (víctima directa), MIRIAM REGINA CARRASCAL URETA (cónyuge), JORGE ANDRÉS SUÁREZ CARRASCAL (hijo menor), ERVIN EDUARDO SUÁREZ CARRASCAL (hijo), AYLIN KARINA SUÁREZ CARRASCAL (hija), NANCY JUDITH PÉREZ PADILLA (madre), YEISON DAVID SUÁREZ PÉREZ (hermano), RAMONA DEL CARMEN SUÁREZ PÉREZ (hermana), HENRY JOSÉ SUÁREZ CAFIEL (hermano), mediante apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación 1 Folios 5 - 9 del cuaderno de primera instancia. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 directa, contra la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL, para que se les declare patrimonialmente responsables por los perjuicios causados con la privación injusta de la libertad del señor ERWIN NICOLÁS SUÁREZ PÉREZ.
Como consecuencia de lo anterior, piden que se condene a las entidades demandadas, a pagar por concepto de perjuicios, las sumas que aparecen descritas en la demanda. 1.2.- Hechos de la demanda2: El señor ERWIN NICOLÁS SUÁREZ PÉREZ, trabajaba como docente vinculado al sector oficial y jamás recibió llamado de atención o memorando a su hoja de vida por conducta reprochable.
Mediante decisión del 5 de agosto de 2011, el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante de Sincelejo le impuso al señor Erwin Nicolás medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por el delito de acto sexual con menor de 14 años. La Fiscalía Séptima Seccional de Sincelejo, Sucre, mediante decisión del 9 de agosto de 2011, profirió resolución de acusación en contra del señor Erwin Nicolás por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
Luego de la celebrada de la audiencia pública, el día 25 de junio de 2014 el Juzgado de conocimiento, no encontró prueba que señalara la responsabilidad del acusado y en consecuencia ordenó su libertad. La anterior situación causó serios perjuicios al demandante, pues, fue removido de su cargo como docente y por ende, dejó de aportar al sostenimiento de su familia. 2 Folios 2 - 4 del Cuaderno de primera instancia. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 Además de los señalamientos y el estar inmerso en un proceso penal de tal magnitud, toda su familia también se ha visto afectada, creándoles serios daños y perjuicios. 1.3.
Contestación de la demanda. 1.3.1.- Fiscalía General de la Nación3. Se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó, fueran desestimadas; frente a los hechos, manifestó, que no le constaban, por lo que se atenía a lo probado en el proceso. Como razones de defensa, expuso, que la actuación de la Fiscalía se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes, actuación de la cual no era ajustado predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error o privación injusta de la libertad.
Indicó, que el Juez consideró que se daban los requisitos exigidos por la norma procedimental y conforme al caudal de elementos probatorios allegados a la investigación, legalizó la captura de hoy demandante y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. También anotó, que eran necesario tener en cuenta que para proferir, tanto la medida de seguramiento, como la acusación, no era necesario que en el proceso existieran pruebas que condujeran a la certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado, pues, este grado convicción solo era necesario para proferir sentencia condenatoria. 3 Folios 110 - 121 del cuaderno de primera instancia. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 Propuso las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva; cumplimiento de un deber legal; e inexistencia del nexo de causalidad; e inexistencia del daño antijurídico. 1.3.2.
La Rama Judicial, no contestó dentro de término la demanda. 1.4.- Sentencia de primera instancia4. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 7 de noviembre de 2018, declaró probada la excepción de inexistencia del daño antijurídico, planteada por la Fiscalía General de la Nación. A su vez, negó las pretensiones de la demanda.
En tal sentido expuso: “Pues bien, del material probatorio allegado al expediente, se tiene en primer lugar que el señor ERWIN NICOLÁS SUÁREZ PÉREZ, no sufrió privación de la libertad más allá de la realizada por miembros de la Policía Judicial del municipio de Momil - Córdoba, con fecha 23 de agosto de 2011, con el fin de ejecutar la orden de captura librada por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Sincelejo – Sucre, con fecha 02 de agosto de 2011, por el delito de Acto Sexual con menor de 14 años, conducta tipificada en el artículo 209 del Código Penal, privación de la libertad que se prolongó hasta el día 25 de agosto de 2011, fecha en la cual se legalizó la captura del indiciado.
La detención conforme a lo que se observa del material probatorio, obedeció a un procedimiento constitucional y legalmente válido, como lo es, el proceso penal regido por la ley 906 de 2004 y que en principio, contiene una carga que todos los ciudadanos estamos en el deber de soportar, lo que de entrada pone de manifiesto que frente a tal privación de la libertad no existió un daño antijurídico. /…/ 4 Folios 284 - 293 del cuaderno de primera instancia. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 En el procedimiento de captura realizado en contra del señor ERWIN NICOLÁS SUAREZ PÉREZ, se respetaron todos los derechos del capturado y se cumplieron todos los presupuestos exigidos por la ley y la Constitución que reglamentan el procedimiento de aprehensión. Situación que es evidente al revisar las decisiones de primera y segunda instancia proferidas por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Sincelejo, y por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo en Función de Control de Garantías, que decretaron la legalidad del procedimiento de captura.
Como bien ha quedado sentado de los extractos jurisprudenciales relacionados en líneas previas, el derecho a la libertad no es absoluto, y acepta de manera excepcional restricciones, como la establecida en los casos en que se profiere órdenes de captura por parte de un Juez de control de garantías, contra algún ciudadano, plenamente identificado y bajo el procedimiento previo estipulado por ley.
Luego entonces frente a la privación de la libertad sufrida por el señor ERWIN NICOLÁS SUAREZ PÉREZ, como consecuencia de la materialización de la orden de captura expedida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Sincelejo - Sucre, con fecha 02 de agosto de 201162, si bien existió una restricción en su derecho a la libertad, no se constituyó en daño antijurídico capaz de endilgar en las entidades demandadas responsabilidad administrativa y patrimonial, como quiera que no se materializó medida de aseguramiento al interior del proceso penal.
Ahora bien, si se considera desde la óptica que la sola restricción o detención por aplicación de la orden de captura causa un daño por ser restrictiva del derecho fundamental a la libertad, debemos señalar que no se advierte una situación de irregularidad en el proceso penal, como en la misma orden de captura que conlleve a un juicio de imputación del daño bajo la tesis de la falla o funcionamiento anormal del servicio. /…/ En la presente actuación, se tiene que no existe una solo prueba que acredite el presunto daño o afectación al buen nombre u honra sufrido por los demandantes con ocasión de la imputación realizada por el órgano de persecución penal contra el señor ERWIN NICOLÁS SUAREZ PÉREZ, por el delito de Acto Sexual con menor de 14 años, pues el solo inicio y tramite de una investigación penal en contra de un ciudadano no genera automáticamente la afectación a su buen nombre.
No se aportaron a la actuación recortes de prensa, fotografías del Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 demandante publicadas en periódicos, no se allegaron ni siquiera testimonios para demostrar que la buena opinión o fama que presuntamente tenía el actor había sido afectada por la imputación realizada por la Fiscalía” 1.5.- El recurso.
Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante la recurrió, con el fin que fuera revocada y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Adujo el actor, que el A-quo desconoció la presunción pro homine, la situación propia de verse envuelto en un proceso que destruyó su honra, moral y ámbito laboral, además que desconoció las medias que hubo en su contra y los daños que se le causaron.
Así mismo, anotó, que había daños que operaban sin la necesidad de mayor probanza, ya que obedecían a daños intrínsecos a la naturaleza del hombre. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. - Mediante auto de fecha 27 de junio de 2019, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. - En proveído del 17 de septiembre de 2019, se dispuso correr traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto de fondo. - La parte demandante, alegó en esta instancia procesal, reiterando la postura expuesta en el escrito de apelación y sosteniendo que fue injustamente señalado de uno de los delitos más repudiados y rechazados socialmente (acceso carnal abusivo con menor de catorce años), Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 ocasionándosele perjuicios morales y materiales, máxime que se desempeñaba como docente de centros de escolaridad básica.
CONSIDERACIONES: 2.1. Cuestión preliminar El Dr. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS se manifiesta impedido para conocer del presente asunto, pues, fungió como juez de la primera instancia del proceso de la referencia, agotando cada una de las etapas procesales y profiriendo sentencia el 7 de noviembre de 2018. Frente a tal manifestación, la Sala se inclina por su aceptación, a tenor de lo señalado en el art. 141.2 del C. G. del P., aplicable por remisión del art. 130 del CPACA, garantizando así la imparcialidad de la presente decisión y al verificarse la causal invocada. 2.2.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente, para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.3. Problema Jurídico.
Vista la postura del recurrente, el problema jurídico a desatar en el presente asunto es determinar: ¿La privación de la libertad de ERWIN NICOLÁS SUÁREZ PÉREZ, que a la postre es absuelto penalmente, conlleva que haya lugar a indemnización patrimonial, bajo el título de imputación de privación injusta de la libertad? Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 2.4.
Análisis de la Sala. 2.4.1. Generalidades de la Responsabilidad Extracontractual del Estado y sus elementos para la configuración. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia5, establece una cláusula general de responsabilidad en cabeza del Estado, por aquellos daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes.
Dentro de dicha disposición de orden constitucional, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha encasillado, dos elementos de responsabilidad a tener en cuenta, tales como el daño antijurídico y la imputación6. Por daño antijurídico se ha dicho, que el mismo “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.
En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas”7. En cuanto al segundo de los elementos, es decir la imputación, la misma se instituye como la “atribución de la respectiva lesión”; en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño 5 Constitución Política de Colombia.
“Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 9 de mayo de 2012. Expediente con radicación interna 23300. C. P. Dra. Olga Mélida Valle de la Hoz. 7 Ibíd. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”8, con la advertencia de que en atención del principio iura novit curia, “corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”9.
Por lo tanto, una vez definidos y acreditados los elementos de la responsabilidad, el juzgador procede a la tasación económica del daño, en la materialización de perjuicios, los cuales pueden ser de orden material (Daño emergente-Lucro cesante) o inmaterial (Daño moral, Daño a la Salud), teniendo en cuenta las particularidades de cada caso. 2.4.2.- Título de imputación, en funciones desplegadas por la Justicia. Privación Injusta de la libertad.
En materia de hechos, acaecidos con ocasión de las funciones desplegadas por la administración de justicia, el ordenamiento jurídico colombiano se ha caracterizado por enervar, de manera específica, tres categorías de imputación, denominadas: error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia10.
En esta ocasión, la problemática jurídica abordada, se centra en la segunda de estas categorías, esto es, la privación injusta de la libertad11. 8 Ibíd. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de octubre de 2007. Expediente con radicación interna 22655. C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacios. 10 Ver Ley 270 de 1996.
Arts. 66-69. 11 Sobre la evolución jurisprudencial del tema ver entre otras Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 31 de enero de 2011. Expediente con radicación interna 18826. C. P. Dra. Stella Conto Díaz del Castillo. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 La interpretación sobre el alcance de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, no ha sido un tema pacífico, siendo la posición imperante en la jurisprudencia, que el Estado está llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de una medida de detención preventiva; bajo un régimen de responsabilidad objetiva patrimonial extracontractual del Estado por daño especial, donde no se asume la responsabilidad, por la antijuridicidad de la decisión, sino por la valoración de daño y la carga de soportarlo, con miras a la protección de una garantía individual, como lo es la libertad, concluyéndose, que no importando la causal en concreto - si se detentaba una violación, de cara a la realidad inspirada en el principio universal in dubio pro reo, procedía la declaratoria de responsabilidad del Estado y en consecuencia, el reconocimiento de los perjuicios a que hubiere lugar.
Y la exoneración de tal responsabilidad dependerá si se estructuran o no los eximentes predicables de dicho régimen. Posición acogida en las Sentencias de Unificación que ha proferido la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 6 de abril de 201112 y el 17 de octubre de 201313. No obstante, en sentencia de unificación del 15 de agosto de 201814, el Consejo de Estado, ha variado la anterior tesis jurisprudencial, señalando 12 Expediente No. 21.653, en la cual se sostuvo que el Estado es responsable por los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos consagrados en el Art. 414 del C. P.P. y en la Ley 270 de 1996. 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá DC. Diecisiete (17) de Octubre de dos mil trece (2013). Radicación No. 52001-23-31-000-1996-07459-01 (23354). Actor: Luís Orozco Osorio. Demandado. Fiscalía General de la Nación. En la cual se precisó que además de los supuestos del Art. 414 del C.P.P. y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio de in dubio pro reo. 14 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Expediente: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947). Actor: Martha Lucía Ríos Cortés y otros. Demandado: La Nación - Rama Judicial - Fiscalía General Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 que “como quiera que la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado resulta preponderante, se torna necesario que el juez verifique, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, desde el punto de vista civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues no debe olvidarse que, para los eventos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que aquél (el daño) “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”, de modo que en los casos en los que la conducta de la víctima esté provista de una u otra condición procede la exoneración de responsabilidad del Estado, por cuanto en tal caso se entiende que es esa conducta la determinante del daño”.
Así, el Consejo de Estado en la citada providencia, sienta una nueva posición frente a la responsabilidad del Estado, en aquellos casos en que se debate ésta con ocasión de la privación de la libertad de una particular: “Así las cosas y como al tenor de los pronunciamientos de esta Sala la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, es menester determinar si, a la luz del artículo 63 del Código Civil, la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos.
En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso de la Nación. Referencia: Acción de reparación directa.
C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.
Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello”.
Posición que a la fecha, debe entenderse sufre variación, en razón de la sentencia de tutela de fecha noviembre 15 de 201915, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, en donde se dijo, que la actuación de la víctima para este tipo de procesos solo resulta relevante como causal excluyente de responsabilidad, cuando la misma se considera como comportamiento surgido al interior del proceso penal, más no, cuando se la analiza como conducta preprocesal ligada al delito imputado, en tanto, esta última posibilidad lo que hace es deshacer el principio de inocencia, el cual ya fue objeto de análisis por parte de un Juez Penal y no le es posible al juzgador de la responsabilidad patrimonial del Estado, negar que el procesado penal ya fue declarado inocente, por una decisión judicial. 15 Radicación 11001031500020190016901.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 Para la Sala, dadas las posiciones que ha denotado la jurisprudencia, la respuesta plausible a lo planteado puede obtenerse de considerar lo afirmado por el Dr. ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA16, cuando reduce la problemática al siguiente esquema de estudio: ELEMENTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN JUICIO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Daño Imputable Daño: Hecho material, consistente en la efectiva privación de la libertad.
Antijuridicidad del Daño: Determinar si la víctima de la detención se encontraba en el deber jurídico de soportar la medida. Para tal efecto se debe revisar si la privación se ajustó o no a los estándares convencionales (y de ordenamiento interno) que avalan la restricción legítima de ese derecho. La antijuridicidad no se califica por el solo hecho de la aplicación de la presunción de inocencia o por la absolución penal.
(Paréntesis fuera de texto). Determinar si, por los presupuestos de la responsabilidad subjetiva u objetiva, existen suficientes razones jurídicas que permitan achacar al Estado la responsabilidad por la privación injusta la libertad de una persona. En este escenario, por mandato expreso de la Ley 270 de 1996, debe examinarse si ha ocurrido una culpa de la víctima que exima de responsabilidad del Estado (Culpa grave o dolo).
Adicionándose, ahora, que la culpa de la víctima solo puede considerarse en la fase procesal penal, más no, en aquellos aspectos relacionados con el punible, pues, sus eventualidades ya fueron objeto de juzgamiento. Resultando en consecuencia, relevante establecer cuáles son los referentes obligacionales que se irrespetaron, para predicar que la carga de ser privado de la libertad no era un deber jurídico, que se debía soportar.
Para el efecto y atendiendo en alguna forma (pues, lo que a continuación se transcribe, se toma a manera de resumen para efectos de esta decisión) 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Radicación: 66001-23-31-000-2003-00130-01 (32765) Actor: Ezequiel Antonio García y Otros Demandado: Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa Asunto: Reparación Directa [Responsabilidad por Privación Injusta de la libertad] – Aclaración de Voto Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 al ilustre tratadista y Exconsejero de Estado ya citado, se debe partir de los estándares internacionales confluyendo concomitantemente, con la legislación interna, en el supuesto de que esta es conforme con aquella, resultando entonces que parámetros de análisis, en casos como el estudiado, deben ser los siguientes17: (i) Regla General.
Se predica el principio de la libertad del individuo, mientras se resuelve la responsabilidad penal18; (ii) Limitaciones. La medida de detención está limitada por los principios de legalidad19, presunción de inocencia y proporcionalidad20; (iii) Fines legítimos. Sólo se reconocen como fines legítimos de imposición de la medida el aseguramiento, que el procesado no impedirá el desarrollo del proceso, ni eludirá la acción de la justicia21;
(iv) Fines ilegítimos. La detención preventiva es una medida cautelar, no puede ser concebida como una pena anticipada, ni como instrumento 17 Tomado de Ibíd. 18 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso J Vs Perú. Sentencia de 27 de noviembre de 2013, párr. 158; Caso Herrera Espinoza y otros Vs Ecuador. Sentencia de 1° de septiembre de 2016, párr. 143. 19 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Usón Ramírez Vs Venezuela.
Sentencia de 20 de noviembre de 2009, párr. 145: “El numeral 2 del artículo 7 reconoce la garantía primaria del derecho a la libertad física: la reserva de ley, según la cual, únicamente a través de una ley puede afectarse el derecho a la libertad personal. Al respecto, esta Corte ha establecido que la reserva de ley debe forzosamente ir acompañada del principio de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y “de antemano”, las “causas” y “condiciones” de la privación de la libertad física.
De este modo, el artículo 7.2 de la Convención remite automáticamente a la normativa interna. Por ello, cualquier requisito establecido en la ley nacional que no sea cumplido al privar a una persona de su libertad, generará que tal privación sea ilegal y contraria a la Convención Americana”. 20 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tibi Vs Ecuador.
Sentencia de 7 de septiembre de 2004, párr. 106. 21 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Servellón García y Otros Vs Honduras. Sentencia de 21 de septiembre de 2006, párr. 90. Caso Herrera Espinoza y otros Vs Ecuador. Sentencia de 1° de septiembre de 2016, párr. 143. Caso Norín Catrimán Vs Chile. Sentencia de 29 de mayo de 2014, párr. 361-362.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 para la realización de fines de prevención general o especial, pues, estos son propios de la pena22. (v) Deber de evaluación periódica. Las autoridades judiciales tienen la obligación de revisar periódicamente, la detención preventiva y ofrecer razones que justifiquen su mantenimiento23;
(vi) Cuestiones probatorias. La decisión, que impone una medida de aseguramiento, debe basarse en elementos probatorios suficientes, que permitan establecer, razonablemente, la participación de la persona en el delito objeto de investigación; no se satisface este parámetro cuando el 22 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero Vs Ecuador.
Sentencia de 12 de noviembre de 1997, párr. 77; Caso J Vs Perú. Sentencia de 27 de noviembre de 2013, párr. 159: “159. Este Tribunal ha precisado también que para restringir el derecho a la libertad personal a través de medidas como la prisión preventiva deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida al proceso ha participado en el ilícito que se investiga266.
Sin embargo, aún verificado este extremo, la privación de libertad del procesado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia. Concordantemente, las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva.
El peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse la verificación del mismo en cada caso, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto. De este modo, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite, de manera clara y motivada, según cada caso concreto, la existencia de los referidos requisitos exigidos por la Convención. Proceder de otro modo equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene principios generales del derecho, ampliamente reconocidos, entre ellos, el principio de presunción de inocencia”.
Existe una tensión manifiesta entre este estándar de libertad personal y la legislación procesal penal colombiana que avala la detención preventiva de una persona por ser un peligro para la seguridad de la sociedad dispuesta en el artículo 310 de la Ley 906 de 2004. Empero, en el fallo C-469 de 2016 la Corte Constitucional revisó y avaló la constitucionalidad del precepto arguyendo que esa medida complementa, y no contradice, la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Véase el fuerte Salvamento de Voto suscrito por el Magistrado Alberto Rojas Ríos donde cuestiona la falta de compromiso de la Corte Constitucional en la aplicación del control de convencionalidad, toda vez que la detención preventiva fundada en ser el procesado peligro para la seguridad de la sociedad no se ajusta a los estándares convencionales. 23 Corte Interamericana.
Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez Vs Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de 2007; párr. 117- 118; Caso Yvon Neptune Vs Haiti, Sentencia de 6 de mayo de 2008, párr. 108. Caso Bayarri Vs Argentina. Sentencia de 30 de octubre de 2008, párr. 74. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 apoyo probatorio, consiste en meras conjeturas o intuiciones abstractas, “El Estado no debe detener para luego investigar”24;
(vii) Estigmas y prejuicios. La medida no puede adoptarse por estigmas o prejuicios como, por ejemplo, en razón al origen racial de un grupo poblacional25; tampoco cuenta como justificación suficiente elementos tales como las características personales del supuesto autor o la gravedad del delito26; (viii) Juicio de Proporcionalidad. La imposición de la medida debe obedecer a un juicio de proporcionalidad en el caso concreto, atendiendo los elementos de prueba y los hechos objeto de investigación27; en este marco, debe perseguir un fin compatible con el ordenamiento convencional y jurídico del Estado, ser idónea, necesaria [absolutamente indispensable para conseguir el fin y que no exista medida menos gravosa] y proporcional [debe ser estrictamente proporcional, el sacrificio de la restricción de la libertad, no debe resultar exagerado, ni desmedido frente a las ventajas que se obtienen y los fines]28;
(ix) Motivación Suficiente. La falta de motivación suficiente, respecto del fin legítimo, constituye violación del derecho de libertad personal29, y 24 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez Vs Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de 2007; párr. 103. 25 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs República Dominicana.
Sentencia de 28 de agosto de 2014, párr. 368 26 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bayarri Vs Argentina, Sentencia de 30 de octubre de 2008; Caso Teruel y otros Vs Honduras, Sentencia de 27 de abril de 2012, párr. 106; Caso Rodríguez Vera Vs Colombia (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs Colombia. Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párr. 409. 27 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso López Álvarez Vs Honduras.
Sentencia de 1° de febrero de 2006, párr. 68. “La legitimidad de la prisión preventiva no proviene solamente de que la ley permite aplicarla en ciertas hipótesis generales. La adopción de esa medida cautelar requiere un juicio de proporcionalidad entre aquélla, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida será arbitraria.” 28 5 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Norín Catrimán Vs Chile.
Sentencia de 29 de mayo de 2014, párr. 312. 29 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005, párr. 216. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 (x) aun cuando esté previsto en la Ley, puede existir violación a la libertad personal, cuando la detención se ampare en causas o métodos irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad30.
De ahí que, solo cuando tales requisitos se superen, se puede afirmar que la detención preventiva no resulta como causa de daño antijurídico, por ende, con vocación de ser indemnizable. En tal sentido, las conclusiones a que ha llegado este Tribunal en oportunidades anteriores31, siguen siendo de recibo: (i) Dado el contexto jurisprudencial y normativo, no existe régimen de responsabilidad y/o título de imputación único y específico en materia de privación injusta de la libertad;
(ii) En virtud del principio de iura novit curia, será el Juez quien, según las particularidades y circunstancias del caso, determine el título de imputación que resulte más idóneo para establecer el daño sufrido por quien padeció de la privación de la libertad; 30 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gangaram Panday Vs Surinam.
Sentencia de 21 de enero de 1994, párr. 47. “47. Esta disposición contiene como garantías específicas, descritas en sus incisos 2 y 3, la prohibición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, respectivamente. Según el primero de tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal).
En el segundo supuesto, se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aún calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad”.
Véase también: Caso Fleury y Otros Vs Haiti, Sentencia de 23 de noviembre de 2011, párr. 58-59. 31 Entre otras puede confrontarse: Tribunal Administrativo de Sucre. Sala Cuarta de Decisión Oral. Sentencia del 19 de agosto de 2021. M. P. Dr. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS. Demandante: WILFRIDO BLANCO BERRÍO y OTROS. Demandado: Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 (iii) Independientemente del régimen de responsabilidad aplicable, resulta menester examinar inexcusablemente la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida de aseguramiento que dio origen a la privación de la libertad, en aras de determinar si tal medida resultó o no injusta, al margen si la decisión final fue absolutoria, o si el proceso penal fue precluido;
(iv) No obstante, en las actuaciones penales que finalicen con decisión favorable al procesado, porque el hecho no existió o porque la conducta era objetivamente atípica, resulta flexible intuir que la medida de aseguramiento restrictiva de la libertad fue irracional y desproporcionada, de modo que de ocurrir algunas de esas situaciones, es factible que el régimen de responsabilidad aplicable sea el objetivo;
(v) Ahora, cuando la actuación penal termine en beneficio del imputado o acusado, según el caso, porque a pesar de existir y comprobarse los hechos, éste no cometió la conducta, porque se dio aplicación al principio in dubio pro - reo sucede debido a que: i) bien hubo mayor despliegue o esfuerzo probatorio, o ii) por el contrario hubo carencia suficiente de elementos materiales probatorios que llevara al juez a entender la realización de la conducta más allá de toda duda razonable.
En ese escenario, el Juez administrativo, puede encausar el estudio de imputación conforme los presupuestos de la responsabilidad subjetiva (falla del servicio), evento en el cual, deberá examinarse con rigor y detenimiento, la proporcionalidad y razonabilidad de la medida restrictiva de la libertad, consignada en la providencia que la impuso.
Así pues, cuando las particularidades del caso permitan aplicar la falla de servicio como título de imputación en los asuntos de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, aun en el evento en que se dicte sentencia absolutoria en aplicación al principio constitucional in dubio pro reo en la respectiva actuación penal, el operador judicial administrativo, en Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 sede del medio de control de reparación directa, debe examinar los presupuestos de procedencia de imposición de medida de aseguramiento restrictiva de la libertad, a efectos de esclarecer si ella se tornó o no injusta.
De llegarse a configurar lo injusto de la privación derivada de la falla de servicio, el operador judicial debe verificar si en el caso opera la culpa exclusiva del privado de la libertad (víctima), como eximente de responsabilidad, la cual se circunscribe en identificar si hubo conductas por parte de la persona privada de la libertad, vinculada al trámite del proceso penal, que fueron determinantes para que se pusieron en marcha las funciones de persecución penal por parte de las autoridades competentes, en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996. 2.5.
Caso concreto En el presente asunto, el demandante señor ERWIN NICOLÁS SUÁREZ PÉREZ, recurre la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, argumentando, que fue injustamente señalado de uno de los delitos más repudiados y rechazados socialmente (acceso carnal abusivo con menor de catorce años), ocasionándosele perjuicios morales y materiales con las medias que hubo en su contra, máxime, que se desempeñaba como docente de centros de escolaridad básica.
Al plenario se allegaron copias del proceso penal radicado bajo el Código Único de Investigación 708206001052200980229, adelantado contra el señor ERWIN NICOLÁS SUÁREZ PÉREZ por el delito de acto sexual con menor de 14 años, posteriormente modificado al de acoso sexual; proceso dentro del cual destacan las siguientes actuaciones: -.
El Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Sincelejo - Sucre, profirió el día 9 de agosto de Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 2011, orden de captura contra el señor Erwin Nicolás Suarez Pérez por el delito de acto sexual con menor de 14 años32. -. El día 23 de agosto de 2011, el señor Erwin Nicolás Suárez Pérez, fue capturado por funcionarios de la SIJIN y C.T.I. adscritos a la unidad BACRIM en Momil - Córdoba33. -.
El día 25 de agosto de 2011, se llevaron cabo las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Sincelejo. En dicha diligencia, el Juez de Control de Garantías se abstuvo de imponer medida de aseguramiento por no cumplirse con los requisitos del C. de P. P., decisión contra la cual la delegada de la Fiscalía General de la Nación, interpuso recurso de apelación34. -.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, en audiencia celebrada el día 6 de octubre de 2011, confirmó la decisión mediante la cual se legalizó el procedimiento de la captura del procesado Suárez Pérez35. -. El día 23 de noviembre de 2011, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra del señor Erwin Nicolás Suárez Pérez, en el que se lee36: “Envió el señor Arturo Martínez Mercado, Rector de la Institución Educativa “Ismael Contreras Meneses”, del Municipio de Coveñas, a la Comisaria de Familia de Santiago de Tolú, copia de la queja que la señora Claudia Monterroza formuló contra el docente Erwin Nicolás Suárez Pérez, en la que daba a conocer unos supuestos actos sexuales que aquél había cometido contra su alumna de 8º grado Mary Bella Cárdenas Monterroza, el día 18 de marzo de 2009, en la sala de informática del plantel 32 Folios 40 y 154 - 155 del cuaderno de primera instancia. 33 Según se extrae del acta de audiencia de legalización de captura.
Folios 41 y 158. 34 Folios 41 - 43 y 158 - 159 35 Folios 170 - 171. 36 Folios 44 - 49, 182 - 187 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 mencionado, queja que el Dr. Donaldo Gil Pérez, en su condición de Comisario de Familia, remitió a la Fiscalía Cuarta Local de esa municipalidad para los fines de esta investigación. Sobre las circunstancias en concreto de estos hechos se tiene que según relato que hizo la adolescente de 12 años, el profesor desde hacía algún tiempo le venía diciendo que quería hablar con ella, que sus cejas eran de él y que fuera a la sala de informática, por lo que ella le dijo a unas amigas que ella iba a hablar con el profesor, pero que si se demoraba más de cinco minutos ellas abrieran la puerta, a lo que ellas quedaron atentas.
Pues bien, dice la joven que cuando entró a la sala, él la agarró, comenzó a besarla por el cuello, la mejilla y ella se le soltó y salió del salón, contándole a sus amigas lo que él le había hecho y luego a su mamá, quien conversó con el profesor y este dijo que no dijera nada, que tenía a su familia y que no quería quedar sin trabajo, su mamá por eso desistió después de la queja que había puesto en el colegio.
Frente a estos hechos, la Fiscalía avocó la investigación y solicitó la captura del indiciado el día 15 de julio de 2011, se celebró la audiencia el día 9 de agosto de 2011 en el Juzgado Segundo penal Municipal Ambulante de la ciudad de Sincelejo, quien la emitió y haciéndose efectiva la misma el día 24 de agosto de 2011 /…/” -. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, en audiencia celebrada el día 31 enero de 2012, dio lectura al auto que resolvió el recurso de apelación contra la decisión que no impuso medida de aseguramiento; providencia en la que dispuso: “Revocar íntegramente la decisión de primera instancia por medio de la cual no se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al procesado Suárez Pérez, proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Sincelejo con Función de Control de Garantías, el día 23 de agosto de 2011.
En tal sentido, se ordena imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario contra el señor Erwin Nicolás Suárez Pérez, y se dispone expedir la correspondiente orden de captura, quedando el procesado a órdenes del juez de conocimiento de la causa, se le entregará a la Fiscalía la orden de captura”37 37 Folios 208 - 209 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 -.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo, llevó a cabo el día 5 de junio de 2012, audiencia de acusación, en la cual el delegado de la Fiscalía modificó la adecuación típica sobre el delito imputado al señor Erwin Nicolás Suarez Pérez, variando la acusación de acto sexual con menor de 14 años a la de acoso sexual38. En consecuencia, la Juez de conocimiento, decidió ordenar la cancelación de la orden de captura proferida contra el acusado, por cuanto la variación de la calificación del delito presuntamente cometido por el señor Erwin Nicolás, no conllevaba detención preventiva. -.
Posteriormente, y luego de varios aplazamientos, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo llevó a cabo audiencia preparatoria el día 15 de octubre de 201539, en la cual, atendiendo a una solicitud de la defensa, declaró la preclusión de la acción penal, señalando lo siguiente: “Se tiene que en el caso concreto el 5 de junio de 2012, se efectuó acusación formal en contra del procesado como autor de ACOSO SEXUAL, escuchado el audio se percata el despacho que fue producto de una solicitud de nulidad en atención al cambio de tipificación de la conducta punible investigada, en razón a ello la fiscalía solicita modificación de la acusación presentada y desiste por lo tanto la defensa de la nulidad.
Se varió en esa oportunidad la calificación jurídica y no de los hechos, acusándolo por ACOSO SEXUAL, y solicita la cancelación de orden de captura en contra de éste. Atendiendo lo tipificado en el art. 210 A, se tipifica el ACOSO SEXUAL con una pena de 1 a 3 años. Vemos entonces que la pena máxima es de 3 años. El art. 83 del CP, contempla el término prescriptivo como el máximo de la pena fijada en la ley, en ningún caso será inferior a 5 años, la cual al ser interpretada en su art. 202 de la ley procesal, se tiene que la interrupción de la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación… Contando el término desde la acusación, 5 de junio de 2012, se tiene que a partir de esa fecha han transcurrido más de los 3 años para la prescripción de la acción penal.
En razón a ello, el art. 332 establece las causales de preclusión, entre ellas la imposibilidad 38 Folio 218 39 Folios 50 - 51 y 260 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 de continuar con el ejercicio de la acción penal, en este caso la prescripción, configurándose así esta causal primera, en atención a ello se accede a la solicitud y declara la PRECLUSIÓN de la acción penal y cesa todo procedimiento en contra del procesado” Identificadas todas las actuaciones investigativas y procesales, surtidas, tanto por la Fiscalía General de la Nación, como por la Rama Judicial, a través del juzgado de conocimiento, esta Sala es del concepto, que la sentencia de primera instancia debe confirmarse, en tanto, no se advierte responsabilidad extracontractual por privación injusta de la libertad efectuada por las autoridades judiciales competentes, pues, se considera que la medida de la que fue objeto el demandante no fue injusta y por el contrario, atañe a las cargas que un ciudadano puesto en tales circunstancias debe soportar.
En efecto, en estos casos lo que se debe determinar es si el daño derivado de la aplicación de la medida de aseguramiento de detención preventiva, se mostró como antijurídica, toda vez que en lo injusto de ella radica la reclamación del administrado, independientemente de cómo haya seguido su curso la correspondiente investigación y del sustento fáctico y jurídico de la providencia de absolución, pues, puede suceder que el caudal probatorio no tuvo la suficiente fuerza de convencimiento para llevar al juez a proferir una sentencia condenatoria, pero ello no da cuenta, per se, de que la orden de restricción haya llevado a un daño antijurídico40.
Pues bien, las razones expuestas por la Fiscalía y las consideraciones efectuadas por la Juez Penal de control de garantías, para emitir la orden de captura, se encuentran sustentadas en las siguientes evidencias: “investigación de campo; entrevista recepcionada a la víctima; queja elevada a la Secretaría de Educación y a la Rectoría de la Institución por la madre de la menor, en donde se relata los pormenores de los hechos; acta 40 Así lo ha señalado en Honorable Consejo de Estado, en la reciente sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018.
Expediente: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947). Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 No 1, levantada por el rector, el coordinador académico y la psicorientadora de la institución, en donde ésta última interroga al indiciado sobre los hechos investigados y donde éste acepta haber tocado a la alumna; auto de la Comisaría de Familia, que ordenó investigación sobre los hechos; y entrevista de dos testigos, quienes corroboran lo relatado por la víctima”41.
También se advierte que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, en audiencia celebrada el día 31 enero de 2012 revocó la decisión del Juzgado Tercero Penal Municipal de Sincelejo con Función de Control de Garantías, por medio de la cual, no se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al procesado Suárez Pérez.
En tal sentido, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario contra el señor Erwin Nicolás Suárez Pérez y dispuso expedir la correspondiente orden de captura42. Se advierte que al plenario no se allegó el audio de la citada audiencia, trayéndose solamente copia del acta de la audiencia, donde se tomó la citada decisión que, para resolver este caso interesa.
Ante tal ausencia probatoria, es claro que no se sabe nada de cuáles fueron todas las pruebas que allegó la Fiscalía del caso y sus motivaciones para solicitar la medida de aseguramiento, ni de las consideraciones del Juez Penal que desencadenó en la decisión de imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario; ello, con el fin de verificar cuáles fueron todos los indicios que dieron lugar a la imposición de dicha medida y si la misma se tornaba injusta e ilícita, desencadenado la responsabilidad extracontractual del Estado.
Tal deficiencia probatoria, impide hacer un análisis exhaustivo sobre la detención injusta que se alega en esta oportunidad. 41 Folio 154 42 Folios 208 - 209 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 No obstante lo anterior, no pasa desapercibido esta Sala, que los hechos que originaron la medida de detención de que fue objeto el señor Erwin Nicolás Suárez Pérez, devienen de la manifestación de una menor de catorce años, quien dice fue acosada sexualmente, comprometiendo su integridad física y su estabilidad emocional, identificando y señalando al señor Suárez Pérez como sujeto activo de tales agresiones y para ello, refiere la forma y las circunstancias de cómo fue el suceso.
Debe recordarse, tal como lo ha dicho el Consejo de Estado, que para proferir una medida de aseguramiento de detención preventiva, basta que obren en contra de la persona sindicada del hecho punible, indicios graves de responsabilidad penal, que como en este caso lo pudo ser la misma acusación de la menor, la denuncia de su madre y los demás elementos recolectados por la Fiscalía, que señalaban que el señor Erwin Nicolás pudo haber accedido o abusado sexualmente de la menor de edad.
Es en consideración a ello, que las circunstancias propias del caso configuraban sendos indicios que permitían endilgarle válidamente la responsabilidad al señor Suárez Pérez, para el momento en que se profiere medida de aseguramiento y que autorizaban al Estado para poner en juicio su presunción de inocencia, sin que se entienda que la carga a él impuesta, fue injusta o desproporcionada, teniendo en cuenta el fin público que se pretendía tutelar.
Y si bien el Juez Penal accedió a decretar la preclusión de la acción penal, lo cierto es, que ello obedeció al cambio de tipificación de la conducta punible investigada que, a su vez, dio paso a la cancelación de la orden de captura proferida contra el acusado, pues, no conllevaba detención preventiva. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta de conformidad con la Carta Política Colombiana, los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás (C. P., art. 44, par. 3°).
Este contenido normativo denota la intención del constituyente, de colocar a los niños en un lugar primordial en el que deben ser especialmente protegidos, dada su particular vulnerabilidad al ser sujetos que empiezan la vida y que se encuentran en situación de indefensión, que requieren de especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado y sin cuya asistencia, no podrían alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad.
Esta disposición armoniza, asimismo, con diversos instrumentos internacionales que se ocupan, específicamente, de garantizar el trato especial del que son merecedores los niños, como quiera que “por su falta de madurez física y mental, necesita[n] protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.43 Así, la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, en la Declaración de los Derechos del Niño y en la Convención sobre los Derechos del Niño44.
Reconocida, de igual manera, en la Declaración Universal de Derechos Humanos45, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 2446), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y 43 Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Documento A/4354 (1959) del 20 de noviembre de 1959. 44 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, aprobada por Ley 12 de 1991. 45 Adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. 46 Adoptada por la resolución A/RES/2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
Aprobada en Colombia por la Ley 74 de 1968. Estos artículos disponen: “Artículo 23. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. // 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello. // 3.
El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. // 4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos”. // “Artículo 24. 1.
Todo niño Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 Culturales (en particular, en el artículo 1047) y en diversos estatutos e instrumentos de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. La Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 3°, pone énfasis en la necesidad de tener en cuenta el interés superior del menor, al establecer que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
Adicionalmente, el Honorable Consejo de Estado, ha señalado que es claro que aquellos casos donde se involucren menores de edad conllevan deberes de garantía acentuados. En ese sentido, ha dicho: “16.1. Los niños tienen el derecho a una vida libre de violencia, es decir, el derecho a no sufrir acciones o conductas que afecten su integridad física, sexual o psicológica; así, frente a un derecho tan esencial como lo es la libertad sexual, el Estado tiene una obligación de doble naturaleza: por una parte, abstenerse de vulnerarlo por la acción directa de sus agentes (obligación negativa o interdicción de lesión) y, por otra, garantizar el pleno tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado // 2.
Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. // 3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”. 47 Adoptada por la resolución A RES 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Aprobada en Colombia por la Ley 74 de 1968. El artículo 10 dispone: “Artículo 10. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1.
Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. // 2.
Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. // 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social.
Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil”. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 ejercicio de los derechos a través de la adopción de medidas legislativas, administrativas y judiciales para protegerlo y preservarlo (obligación positiva o de prestación), lo que supone un avance serio en la conquista de la preservación efectivo (sic) de los derechos de niñas y niños. 16.2.
Estas obligaciones de respeto y garantía demandan del Estado una actividad de prevención y protección de los niños y niñas, sobre todo, en casos de violencia sexual. (…). 16.3. El deber de prevención, según la Corte Interamericana, “abarca todas las medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito”48 Así las cosas, dentro de la órbita de juicio de responsabilidad extracontractual, por privación injusta de la libertad efectuada por autoridades judiciales competentes, bajo el razonamiento unificado que ha realizado el Consejo de Estado, se tiene que las entidades demandadas, en este caso, no tienen la obligación de resarcir el daño invocado como fuente de los perjuicios. 3.
Condena en costas - segunda instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 48 42.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1 de agosto de 2016, exp. 42376, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00085-01 FALLA:
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Magistrado Dr. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS, conforme lo dicho.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia adiada 7 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Sincelejo, conforme lo expuesto.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, conforme lo anotado.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Aplicativo de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (Con impedimento aceptado)