70001333300320170012501 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-003-2017-00125-01 DEMANDANTE: ELOY ANTONIO MÉNDEZ BORJA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MORROA - SUCRE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: El señor ELOY ANTONIO MÉNDEZ BORJA, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del MUNICIPIO DE SAN MORROA (SUCRE), con el fin que se declare la nulidad del acto ficto negativo, con relación a la petición de fecha 26 de agosto de 2014, por medio del cual, solicita el reconocimiento y pago de las cesantías, los intereses corrientes, la sanción moratoria e indexación conforme la Ley 1071 de 2006 de 1989, Ley 91 de 1989, Decreto 3752 de 2003 y demás normas complementarias, por Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 no haberlo afiliado de manera oportuna al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Como consecuencia de la declaración anterior, pide el demandante, que se declare que el municipio de Morroa, debe reconocerle y pagarle las cesantías, intereses, la sanción moratoria, prima de alimentación, auxilio de transporte, dotación por no afiliar de manera oportuna al FOMAG (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), a razón de un día de salario por un día de retardo, desde el 1º de febrero de 1991, hasta las fechas de pago de dicha prestación, equivalente a la suma de $284.521.196,47.

Así mismo solicita que, se ordene al ente demandado dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo y al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A. De igual forma, se condene al ente demandado sobre las sumas adeudadas al actor, se incorporen los ajustes de valor, de acuerdo con el índice de precios al consumidor o al por mayor, de conformidad a lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: El señor ELOY ANTONIO MÉNDEZ BORJA fue nombrado como docente por contrato durante los años 1991, 1992, 1993 y 1994 en la Escuela Rural La Victoria; luego, mediante Decreto No. 099 del 23 de octubre de 1995, fue nombrado por el alcalde Municipal de Morroa, en la mencionada escuela rural.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 Durante el tiempo que estuvo vinculado por contrato nunca le fueron canceladas las prestaciones, ni los demás derechos prestacionales que por ley le corresponden. En el año 1996, mediante convenio interadministrativo celebrado entre el Municipio de Morroa y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el demandante fue afiliado a dicho fondo, entidad que asumió el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales que tenía derecho como docente desde el 1996.

El señor Eloy Antonio Méndez Borja, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales desde el año 1995, pero el fondo se negó a reconocerle el pago de las cesantías correspondientes a los años 1995 y 1996, por ser responsabilidad del municipio. La Alcaldía Municipal de Morroa ante estos hechos, siempre ha guardado silencio y no le ha reconocido, ni le ha pagado las cesantías, intereses e indexación de estas, como tampoco, las demás prestaciones a que tiene derecho, por haber laborado los años 1991, 1992, 1993, 1994 como docente a través de la modalidad de contrato y en los años 1995 y 1996, como docente nombrado en propiedad en la Escuela Rural La Victoria.

Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: Artículo 13 que consagra el principio de igualdad y 53 el cual consagra el principio de favorabilidad, de la Constitución Política. Artículo 2° de la ley 244 de 1995, Artículo 41° del Decreto 3135 de 1968, Artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, y los Artículos 4° y 5° de la ley 1071 de 2006.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 En su concepto de violación, manifiesta el demandante que el proceder ilegal de la administración no le ha permitido que se le garantice el derecho al pago oportuno de las cesantías parciales, al haber incurrido en mora en el pago y no haberlos afiliado de manera oportuna, negándoles el derecho a la indemnización contemplada en la Ley 244 de 1995 transgrede el artículo 53 de la Constitución Política.

Agrega, que los artículos 58 y 336 de la C.P., son igualmente vulnerados por el acto atacado, en tanto desconoce el derecho adquirido del docente consagrado en la Ley 244 de 1995; así mismo, señal, que se dejó de aplicar la Ley 1071 de 2006 que regula los términos para el pago de cesantías y las consecuencias de su incumplimiento. Sostiene, que el acto acusado es ilegal por infracción de la constitución y la Ley, ya que la administración tenía el deber de afiliar a los docentes que estaban vinculados a su planta de personal, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de lo contrario dichas entidades territoriales serían llamadas a responder por la totalidad de las prestaciones de los referidos docentes, como es el caso del Municipio de Morroa, por cuanto no se cumplió con la afiliación en los años 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999. 1.3.

Contestación de la demanda. -. El Municipio de San Morroa, Sucre, no contestó la demanda. 1.4.- Sentencia de primera instancia. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 26 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 Fundamentó el A-quo: “I. Los derechos derivados de los años 1991 a 1994 época en que afirma el actor estuvo vinculado mediante contratos u ordenes de prestación de servicios. /…/… en el plenario no se encuentra acreditada la relación laboral alegada, puesto que no se arrimó prueba documental u otra que con certeza permita concluir que existió la prestación personal del servicio como docente en los años 1991, 1992, 1993 y 1994, y que se constituye en fuente de las pretensiones que se reclaman.

Si bien, en el acto de nombramiento en planta de personal del Municipio de Morroa como docente, esto es, el decreto 099A del 23 de octubre de 1995, se puede leer que el señor ELOY MENDEZ BORJA cumplía con los requisitos para ser nombrado como docente por laborando desde antes del 8 de marzo de 1994 y por tanto no requería del concurso establecido por el decreto 1705 de 1989 conforme la sentencia C- 55 de 1994, lo cierto, es que no existe prueba dentro del expediente que confirme o reconstruya el tiempo de vinculación anterior a la expedición del decreto del 23 de octubre de 1995 como tampoco de los contratos de donde emana el derecho pretendido.

II. Los derechos pretendidos de cara a la vinculación realizada como docente de planta en propiedad mediante Decreto de 23 de octubre 1995. /…/ En el sub examine, y de cara a las pretensiones de la demanda se logra demostrar que el actor se vinculó al servicio público educativo como docente del orden territorial del municipio de Morroa, conforme el decreto No. 099 A del 23 de octubre de 1995, cargo del cual tomó posesión el 2 de noviembre de 1995 (folio 20).

De igual manera, debemos señalar que no existe prueba en el expediente que el municipio de Morroa, para dicha época haya cumplido con la obligación afiliar al señor Eloy Antonio Méndez Borja al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe en consecuencia responder de manera directa por las prestaciones sociales causadas, al tenor del artículo 7 del Decreto 196 de 1995 vigente para los hechos.

En ese norte, tenemos que la parte demandante solicita al municipio de Morroa - Sucre, el pago directo del auxilio de cesantías, entendiendo este despacho que es solicitud de liquidación definitiva por el dicho periodo, por cuanto la petición Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 formulada por el actor (obrante a folio 62-67) no indica que se trata de una liquidación parcial, como tampoco cumple las condiciones de Ley para ser considerado como una petición de liquidación parcial, que tiene un objeto claro de delimitado para solucionar la necesidad básica de vivienda de los educadores y de su núcleo familiar, con los fines de adquisición de vivienda o compra de lote, liberación de gravamen hipotecario, reparación o ampliación, construcción sobre lote… En tal sentido, no cumpliéndose los requisitos para considerar la petición en sede administrativa como una solicitud de liquidación parcial de cesantías, se entiende que el pago pretendido es de cesantía definitivas, no siendo procedente, como quiera, tal como se expuso en líneas previas, que esta modalidad de pago de cesantías, entiéndase definitivitas al empleado, solo tiene lugar cuando éste se retira del servicio, situación que no se cumple en el presente asunto, constituyéndose en una petición antes de tiempo.

Frente a la sanción moratoria pedida, debe señalarse que de igual manera es improcedente su reconocimiento, como quiera que el hecho que daría lugar a su génesis, esto es, la mora en el pago de cesantías parciales y definitivas, no se ha forjado, por las razones explicadas en el párrafo precedente; en tal sentido, no se reúnen los supuestos establecidos en la Ley 244 de 1995 y ley 1071 de 2006 para su aplicación. Por otra parte, es menester aclarar, que sola la ausencia de afiliación al FNPSM no implica la generación de la sanción moratoria, y si bien en el artículo 15 de la Ley 91 de 1981 se estableció un sistema de anualidad de liquidación de cesantías, las normas que regulan el régimen de los docentes no contempló dicha consecuencia; como tampoco se puede asimilar el régimen traído por la Ley 50 de 1990, habida cuenta de las diferencias claras que existen entre el sistema especial de los docentes y el sistema de cesantías administrados por los Fondos Privados de Pensiones y Cesantías, máxime cuando el supuesto de hecho y las obligaciones de los empleadores públicos en uno y otros sistema respecto de las forma de cumplir con los pagos a uno y otro sistema difiere sustancialmente. /…/… al actor le asistiría el derecho al reconocimiento de los intereses de las cesantías pagados directamente por el municipio de Morroa, para la proporción del auxilio de cesantías del año 1995 y año 1996, puesto que no lo afilió y la consecuencia de no afiliación al fondo es que el ente territorial responda por las prestaciones causadas, entre ellas los intereses de las cesantías.

No obstante, la reclamación de los intereses de las cesantías, solo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 fue realizada el 26 de agosto de 2014, esto es, por fuera de los tres (3) años del término de prescripción establecido para este tipo de prestación13; prescripción que será declarada en virtud del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, que faculta al Juez Administrativo a reconocer y decidir sobre cualquier excepción que encuentre probada” 1.5.- El recurso.

La parte demandante, interpone recurso de apelación contra la anterior decisión, con el fin de que sea revocada y, en su lugar, se reconozcan las pretensiones solicitadas. Frente al argumento del A-quo, de que no existe prueba de su vinculación como docente a través de contratos de prestación de servicios, manifiesta, que en el proceso reposa certificación de todos los años laborados por contratos, expedida por la alcaldía de Morroa.

También señala que el Decreto 3752 de 2003, rige el reconocimiento y pago de dichas cesantías antes de la afiliación al FOMAG, son de responsabilidad de la entidad territorial. Se pregunta entonces, ¿quién responde por las prestaciones sociales de los años laborados por el municipio de Morroa, si el FNPSM, no las asume y tampoco las quiere asumir el ente territorial?, estimando que, la decisión proferida por el juzgado acrecienta la situación de debilidad manifiesta, pues estima, se están desconociendo los derechos prestacionales reclamados por el actor, lo cual contraría los tratados internacionales de la OIT y la jurisprudencia de altas cortes, dado que, si bien ha pasado un tiempo prudente en su reclamación, no comparte que haya operado el fenómeno de la prescripción, por cuanto el docente aún se encuentra activo y con ello dicha figura no opera; por ello, considera que el juez yerra en su decisión y con ello en el reconocimiento de los demás derechos pretendidos.

Sobre la condena en costas, señala que es un atentado al reclamo judicial de errores administrativos, en razón a que todos los desamparados y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 violentados trabajadores se abstendrán de demandar por el simple y elemental temor de no tener certeza de los fallos justos, de ello se ve abocado a pagar del menguado patrimonio sanciones por simples interpretaciones subjetivas de los operadores judiciales, deviniendo tan visceral condena en una manifiesta, clara y debelada denegación de la administración de justicia y por ende un obstáculo para ventilar en estrados judiciales las inconformidades frente a decisiones absurdas de los operadores administrativos, en muchas ocasiones compartidas por algunos funcionarios del poder judicial.

Así mismo, indica que, el juez de primera instancia, contrariando el verdadero sentido de la norma indicado en el art. 188 del CPACA, resuelve imponer una carga económica por reclamar un derecho que no sea en capacidad de asumir. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. -. Mediante auto de 17 de mayo de 2019, se admite el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. -.

Por auto de fecha 23 de enero de 2020, se dispuso correr traslado a las partes, para alegar de conclusión y vencido dicho término, al Ministerio Público, para emitir concepto de fondo; sin embargo, no hubo pronunciamiento al respecto. 2.- CONSIDERACIONES 2.1. Cuestión preliminar El Dr. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS se manifiesta impedido para conocer del presente asunto, pues, fungió como juez de la primera instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 del proceso de la referencia, agotando cada una de las etapas procesales y profiriendo sentencia el 26 de septiembre de 2018.

Frente a tal manifestación, la Sala se inclina por su aceptación, a tenor de lo señalado en el art. 141.2 del C. G. del P., aplicable por remisión del art. 130 del CPACA, garantizando así la imparcialidad de la presente decisión y al verificarse la causal invocada. 2.2. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.3.

Problema Jurídico. De conformidad con los fundamentos jurídicos planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico se circunscribe en determinar: ¿El señor ELOY ANTONIO MÉNDEZ BORJA tiene derecho a que el Municipio de Morroa le reconozca y pague las cesantías, intereses de cesantías y la sanción moratoria, conforme la ley 1071 de 2006 de 1989, Decreto 3752 de 2003 y demás normas complementarias, durante los años 1991 a 1994 (periodo en que estuvo vinculado por contrato de prestación de servicios) y los años 1995 y 1996 (periodo en que no se encontraba afiliado al FOMAG por parte del ente territorial); en caso afirmativo, se analizará si están afectadas por el fenómeno de la prescripción. Como problema jurídico asociado se abordará la condena en costas, que es otra de las aristas del recurso de apelación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 2.4.- Análisis de la Sala. 2.4.1.- Auxilio de Cesantías Docente.

El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. “Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”1.

Para el caso concreto de los docentes la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la misma (Art. 3°).

En el Art. 9º ibídem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante lo anterior, el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el correspondiente Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo. 1 Sentencia SU332 del 25 de julio de 2019, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 En lo que respecta a las cesantías, el Art. 15 de la citada ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes, así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…). 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 De la norma en cita se colige, que el ordenamiento prestacional de los docentes prevé dos regímenes de liquidación de cesantías, según la fecha de vinculación, a saber: Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes tienen derecho a un auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año, esto es, Régimen Retroactivo;

Los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, quienes tienen derecho a que sus cesantías se liquiden anualmente con reconocimiento de un interés anual sobre el sueldo percibido a la fecha, esto es, conforme al Régimen Anualizado. A su vez, la Ley 812 de 20032, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

Y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, fue expedido el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: “Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. 2 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional (…)”. 2.4.2. Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes.

Con la expedición de la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas importantes al Código Sustantivo del Trabajo en materia de liquidación de cesantías, así en su artículo 98 señaló: “Artículo 98º.- El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes: 1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley. 2.

El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. Parágrafo.- Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge” En su artículo 99 estableció: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (Negrillas propias) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente…” (Negrillas propias) Y en el Núm. 3° del Art. 99 ibídem consagró: “Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo” De manera que la no consignación oportuna de las cesantías da lugar a que el empleador pague una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo.

Este régimen, inicialmente establecido para trabajadores del sector privado, fue extendido al sector público a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su Art. 13 dispuso: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo” Posteriormente, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, estableció: “ARTÍCULO 1°.

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.

Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998. (…)” De manera que, el sistema de liquidación anual de cesantías y la sanción que se causa por el incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente las cesantías los trabajadores en un fondo privado de cesantías creados inicialmente por la Ley 50 de 1990 para el sector privado, se hizo extensivo a los empleados públicos vinculados a la administración con la expedición de la ley 344 de 1996.

Régimen que, para los servidores públicos del orden territorial entró en vigencia a partir del 31 de diciembre de 1996 por disposición del Decreto 1582 de 1998, así como para aquellos que teniendo régimen retroactivo decidieran espontáneamente acogerse al régimen anualizado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 Posteriormente fue expedido el Decreto 1252 de 20003 el cual estableció en su Art. 1° lo siguiente: “Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo” De dicha disposición se desprende que los empleados públicos tendrían derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, aun en el evento en que la entidad u organismo disponga de un régimen especial; pero no estableció, de manera unívoca, la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 con relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en el fondo de las cesantías.

En ese sentido puede afirmarse que no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras privadas de carácter privado.

En virtud de lo anterior, la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado por mucho tiempo sostuvo que “… los docentes no están 3 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente”, apoyados además en la Sentencia C-928 de 20064 a través de la cual la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del Art. artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no era igual al establecido en la Ley 50 de 19905.

No obstante, la Corte Constitucional en Sentencia SU98 del 17 de octubre de 20186 expresó: “(…) Así las cosas, aunque los jueces contencioso administrativos expusieron que la anterior normativa no era aplicable a los docentes del sector oficial porque se encuentran cobijados por un régimen especial, y que la norma remite a las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, de lo cual concluyeron que estaban excluidos, omitieron realizar una lectura de la norma en todo su contexto y a la luz de la interpretación que estuviera conforme a la Constitución. De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.

Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que 4 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A". C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00003- 01(1371-17), Actor: MIRALBA ESTHER OLMOS FIGUEROA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA. 6 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica. 65. No obstante, como quedó visto en la parte considerativa de esta providencia, existe otra interpretación sobre el alcance de esta norma. Así, en varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 se establece que aunque en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998 se extiende el régimen de liquidación y pago de las cesantías a los servidores públicos del nivel territorial, también lo es que, en materia prestacional los docentes que se vincularon con posterioridad al 1° de enero de 1990 -que sería el caso del actor, pues su vinculación se efectúo el 31 de marzo de 2003- se encuentran sometidos a las normas de los empleados públicos del orden nacional, según lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 66.

Bajo esta perspectiva, dichos fallos del Consejo de Estado concluyen que no es que los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la norma, sino que no son destinatarios de la sanción moratoria que se extendió a los servidores públicos del orden territorial porque no cumplen los requisitos de: (i) reunir la condición territorial ni (ii) estar afiliados a un fondo privado administrador de cesantías de aquéllos creados por la Ley 50 de 1990, pues para eso se creó el FOMAG. 67.

Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.

Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.

En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el escrito de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es diferente al sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”7 (Subraya fuera de texto).

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 dependientes8 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda9. Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad. 8 Ley 50 de 1990.

“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”. 9 Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68. Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. (…)” Así mismo, en recientes sentencias el Consejo de Estado ha variado su jurisprudencia10, pues, en aplicación del principio de favorabilidad, ha considerado el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el 10 Ver Sentencias del cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00123-01(2864-17), quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00322-01(2734-17) y dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del radicado # 08001-23-33-000- 2014-00184-01(0761-16),entre otras, relacionadas en la Relatoría del Consejo de Estado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 numeral 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, al personal docente del sector oficial afiliado al “FOMAG”11. En efecto, en Sentencia del 26 de noviembre de 202012 la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo al respecto: “Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado13 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un 11 Este nuevo criterio también se observa en la Sentencia del veintiocho (28) de junio dos mil diecinueve (2019) emanada de la Sección Primera - Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, dentro de la Acción de Tutela con radicado 11001-03-15-000-2018-04679- 01(AC) interpuesta por la señora Ernestina Isabel Vizcaíno Ahumada en contra la Sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se dijo: “… la interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria, conlleva al trato desigual de los docentes oficiales frente a los demás servidores públicos, quienes también son beneficiarios del reconocimiento y pago de las cesantías y de la penalidad por su no consignación oportuna, por lo que en consonancia con el principio de favorabilidad la Corte Constitucional aplicó lo previsto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa dicha sanción, esto es, la derivada de la no consignación de las cesantías en el Fomag y, en su defecto, la entidad territorial a la que le corresponda su reconocimiento y haya omitido la afiliación de dichos empleados públicos al Fondo creado para los docentes oficiales, sin olvidar que también está sujeta al fenómeno prescriptivo, criterios que, en esta oportunidad, acoge íntegramente la Sala.

(…) Por lo expuesto, la Sala concluye que se vulneraron los derechos fundamentales de la docente oficial demandante, por violación directa del artículo 53 de la Constitución, al elegir la interpretación menos favorable, para decidir sobre la sanción moratoria reclamada, ante el vacío normativo en la regulación especial para el pago de sus cesantías, en armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en el sentencia de unificación jurisprudencial SU-098 de 2018, y se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU-336 de 2007, respecto de la aplicación del principio de favorabilidad.”. 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371- 17), Actor: MIRALBA ESTHER OLMOSFIGUEROA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA. 13 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001- 03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15- 000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098/1814 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o 14 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 dependientes15 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda16. Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.

Recientemente, en sentencia SU-332 de 201917 esa Corporación también concluyó que: 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990” Criterio que igualmente fue acogido por la Subsección “B”, quien en Sentencia del 10 de septiembre de 202018 concluyó: 17 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, C.P.: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Radicación número: 08001-23-33-000- 2014-00053-01(2017-16), Actor: JOSEFINA LECHUGA CUENTAS, Demandado: MINISTERIO DE Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 “Conforme a la normativa transcrita se tiene entonces que los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo” Por lo que, esta Sala acogerá los planteamientos esbozados por la Alta Corporación. 2.4.3.

Prescripción de la Sanción Moratoria: La Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 201619, precisó que la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador por lo tanto no puede ser imprescriptible, siendo aplicable en la materia, de prescripción del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Concretamente expresó: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA. 19 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.

Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(…) … es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. … Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

(…)” Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )”. Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción” (Subrayas fuera del texto original) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que “… la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 cesantías”20.

En el mismo sentido, se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020, proferida el 6 de agosto de 2020, cuando sostuvo: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción Así las cosas, el derecho a la reclamación de la Sanción Moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 se hace exigible “a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio”21 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN, "A", C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Sentencia del quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), Actor: IBETH MATILDE SOTO BLANCO, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS. 21 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-33-000- 2015-90080-01(3695-19). Actor: ROSMERY RODRÍGUEZ GUZMÁN. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Temas: Cesantías, intereses a las cesantías y sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 3- Caso concreto. En el presente asunto, el demandante recurre la sentencia de primera instancia, que negó el reconocimiento de las cesantías, intereses y sanción moratoria.

Del mismo modo, en la declaratoria de prescripción de los intereses de las cesantías correspondientes a los años 1995 a 1996. Pues bien, del acervo probatorio se destacan las siguientes pruebas, que permiten a la Sala tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: -. Decreto No. 099A del 23 de octubre de 1995, por medio del cual el alcalde del Municipio de Morroa-Sucre, nombró al señor Eloy Antonio Méndez Borja, en propiedad, en el cargo de Maestro Seccional, grado 1° en el escalafón, en la escuela rural La Victoria, que funciona en el Corregimiento de Tumbatoro del Municipio de Morroa22. -.

Acta de posesión del señor Eloy Antonio Méndez Borja, de fecha 2 de noviembre de 199523. -. Petición de fecha 26 de agosto de 2014, por medio de la cual, el demandante solicita el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses corrientes y moratorios e indexación de las mismas, correspondientes a los años 1991 a 1994, por haber laborado como docente por contrato; y a los años 1995 a 1996, por haber laborado como docente municipal en la Escuela Rural La Victoria del Corregimiento de Tumbatoro del Municipio de Morroa24.

Según lo narrado en la demanda, el ente municipal guardó silencio frente a dicha solicitud, configurándose el acto administrativo ficto negativo demandado. 22 Folios 16 - 19 23 Folio 20 24 Folio 21, 62 - 67 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 De acuerdo con las pruebas que han quedado relacionadas, esta Sala comparte el criterio del A-quo, relacionado con que no se acreditó el vínculo contractual, que dice la parte actora, sostuvo con el ente municipal para los años 1991 a 1994; pues, tal como quedó visto, no se allegaron los respectivos contratos de prestación de servicios, y tampoco se aprecia la constancia o certificación expedida por la alcaldía de Morroa relacionada con tales periodos contractuales, y de la que se hace mención en el escrito de apelación. Atendiendo a lo antes anotado, este Tribunal, considera, que no es viable el reconocimiento y pago de acreencias y prestaciones derivadas del alegado vínculo contractual.

Es claro, que la carga de probar los hechos demandados, la tenía la actora y no lo hizo, por tanto, deberá correr con las consecuencias del incumplimiento de esa carga. En efecto, la carga de la prueba ha sido consagrada en el Art. 167 del C.G. del P., de la siguiente manera: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” Por ende, en materia probatoria, se convierte en un principio universal, la obligación que tienen las partes, de demostrar todos aquellos hechos, que sirvan de presupuesto a la norma que consagra el derecho, que ellas persiguen, de tal manera, que sí la parte que corre con dicha carga, la asume de forma desprendida, esta conduce, a que se produzca una decisión adversa a sus pretensiones.

De otro lado, se observa que el señor Eloy Antonio Méndez Borja, prestó sus servicios como docente en propiedad vinculado al Municipio de Morroa a Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 partir del 2 de noviembre de 1995; es decir que su vinculación se dio con posterioridad al 31 de diciembre de 1989 y por ende, el régimen de reconocimiento de sus cesantías es el anualizado, conforme la norma citada.

Sobre esto la norma es enfática en señalar que a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. Ahora bien, en lo tocante al reconocimiento y pago de las cesantías del demandante correspondiente a los años 1995 a 1996, conviene precisar que no existe prueba en el expediente que el Municipio de Morroa, para dicha época haya afiliado al docente Eloy Antonio Méndez Borja al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el fin de consignar sus cesantías o que lo hubiera hecho en uno de naturaleza privada.

Tampoco se encuentra acreditado que el ente municipal, hubiere reconocido y pagado al demandante el valor correspondiente a las cesantías de los años 1995 y 1996, esto es, antes de su afiliación al FOMAG, puesto que de ello no se trajo prueba al expediente. Así las cosas, teniendo en cuenta la previsión contenida en el parágrafo 1º del Art. 1º del Decreto Nacional 3752 de 2003 según el cual “La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar”, el demandante tiene derecho a que el Municipio de Morroa, Sucre, le reconozca y pague el valor correspondiente a las cesantías de los años 1995 y 1996, toda vez que las cesantías anualizadas son una prestación imprescriptible.

Sin embargo, la orden de pago de las cesantías no se debe hacer directamente a favor del demandante, toda vez que no se trata de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 liquidación definitiva por terminación del vínculo laboral, como tampoco se puede tomar como una liquidación de cesantías parciales, dado que no se dan los presupuestos de ley para ello.

En razón de lo anterior, se ordenará que el Municipio de Morroa, Sucre, disponga el pago de las cesantías correspondientes a los años de 1995 y 1996 a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales para que sea tenido en cuenta dentro de las prestaciones del señor Eloy Antonio Méndez Borja, lo cual incluye la realización de todos los trámites para la regularización de la afiliación del actor por el periodo cuyo pago de cesantías se ordena en esta providencia. Ahora, como en el proceso no se demostró la consignación de las cesantías del demandante correspondiente a los años 1995 y 1996, en principio, ello daría lugar al reconocimiento de la Sanción Moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 “que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.”.

No obstante, tal derecho se ve afectado por el fenómeno de la prescripción, pues, para el 26 de agosto de 2014 cuando se realizó la petición de pago de la sanción moratoria ante la autoridad demandada, lo pedido se encontraba prescrito. Igual suerte corre lo correspondiente a la pretensión de intereses de las cesantías. En efecto, la exigibilidad de los años 1995 y 1996, períodos reclamados, se dio desde el 16 de febrero de los años 1996 y 1997, respectivamente, día siguiente al vencimiento del término para consignar -15 de febrero de cada año-, por lo que, los tres (3) años para reclamar vencieron los días 16 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 febrero de los años 1999 y 2000, esto es, mucho antes de haberse formulado la reclamación administrativa.

En consecuencia, esta Sala revocará parcialmente la sentencia de primera instancia que negó todas las pretensiones de la demanda y, en su lugar, ordenará reconocer y trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las cesantías correspondientes a los años 1995 y 1995 del señor Eloy Antonio Méndez Borja. 4-. Costas.

Se entiende por costas: “la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón, motivo por el que obtuvo decisión desfavorable y comprende, a más de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho, o sea el pago de los honorarios de abogado que la parte gananciosa efectuó y a la que le deben ser reintegradas”25 Por lo tanto, las costas procesales se traducen en una medida desventajosa para aquel que fue vencido en un procedimiento judicial, en beneficio de aquel que resulta vencedor, en la receptación de sus apreciaciones de hecho y de derecho, en torno al litigio desatado.

En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 25 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.

Procedimiento Civil General. Tomo I. Editorial Dupré. Bogota-Colombia 2009. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Del estudio de la norma, se observa la configuración de un régimen de carácter objetivo-valorativo, el cual, desde su verbo rector “dispondrá”, que según su significado es “colocar, poner algo en orden y situación conveniente/ mandar lo que ha de hacerse.”26, impone una tasación de la condena, con su respectiva liquidación y ejecución, de conformidad con la remisión efectuada al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso27, el cual, no determina una condición subjetiva para la materialización de las erogaciones procesales en estudio, pregonándose por un régimen objetivo que se adiciona valorativo, en cuanto, en lo contencioso administrativo se (i) exige establecer si la demanda se formuló con manifiesta carencia de fundamento legal, o (ii) porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, tal y como lo ordena el Código General del Proceso, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso, y (iii) que hay exoneración por mandato legal, cuando el proceso contencioso administrativo ventila intereses públicos.

En relación con el cargo formulado por la parte demandante respecto a las costas, se considera que como las actuaciones adelantadas por el accionante son las que normalmente se esperan al interior de un proceso, no hay lugar a la imposición de costas; aunado a que, en sede de segunda instancia, le prosperan parcialmente las pretensiones.

Por lo anterior, esta Sala procederá a revocar el numeral segundo del fallo de primera instancia, y, en su lugar, se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. 26 http://www.rae.es/drae/srv/search?id=IwJvh1m1PDXX2G9DnACY. 27 Código General del Proceso, arts. 365 y ss. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 5.

Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Magistrado Dr. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS, conforme lo dicho.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: “a) DECLÁRESE la nulidad parcial del acto administrativo ficto negativo producto de la ausencia de respuesta a la petición radicada por el demandante el 26 de agosto de 2014. b) A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Municipio de Morroa, Sucre, a reconocer y consignar a favor del señor ELOY ANTONIO MÉNDEZ BORJA, en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo correspondiente a las cesantías anualizadas causadas en los años 1995 y 1996, las cuales deberán ser reconocidas y pagadas teniendo en cuenta los salarios devengados en dichas anualidades; cuyo pago se sujetará a la reclamación y trámite respectivo que pueda hacer la interesada.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00125-01 c) El Municipio de Morroa, Sucre, dará cumplimiento a esta sentencia dentro de los términos indicados en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. d) DECLARASE probada la excepción de “Prescripción” del derecho a la sanción moratoria e intereses de cesantías, por la consignación tardía de las cesantías de la demandante, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia. e) No condenar en costas a la parte demandante.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (Con impedimento aceptado)