TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: MILENA LUCÍA SALAS ACOSTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-006-2022-00291-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 17 de octubre de 2023, por medio de la cual se negó las pretensiones la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó la apoderada de la señora MILENA LUCÍA SALAS ACOSTA, que la Secretaría de Educación Municipal a través de la Resolución No. 0094 del 22 de febrero de 2012, le reconoció una pensión de invalidez, por tener los requisitos legales para ello, no obstante, adujo, que sólo se tuvo en cuenta como factores salariales, el sueldo básico, la prima de vacaciones, la prima de vacaciones docente, y, la prima de navidad, dejando por fuera factores como la prima de antigüedad y la prima de vacaciones los cuales fueron devengados de conformidad con el certificado de salarios emitido por Fomag.
Aseguró, que en el acto administrativo de reconocimiento pensional, se tomó una tasa de reemplazo del 100%, arrojando una mesada inicial de $2.727.638, motivo por el cual el día 2 de septiembre de 2015, interpuso ante la demandada, solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados por la demandante en el último año de servicios.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00291-01 Fallo segunda instancia 2 Indicó, que la entidad accionada Fomag, mediante acto administrativo contenido en el Oficio No. OFPSM-0678 del 5 de octubre de 2015, negó la reliquidación solicitada, así como también lo hizo el Municipio de Valledupar a través de misiva de fecha 11 de febrero de 2022. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 0094 del 22 de febrero de 2012, suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, que reconoció la pensión de invalidez a la señora MILENA LUCÍA SALAS ACOSTA y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al adquirir el estatus de pensionado.
De igual forma pretende, que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 11 de febrero de 2022, en donde se indica que la pensión de invalidez se encuentra debidamente liquidada. Como consecuencia lo anterior, pretende que se condene a las demandadas, SECRETARÍA DE EDUCACION DEL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de invalidez, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos por la demandante en el último año de servicios, a partir del 14 de diciembre de 2011, tales como, la prima de antigüedad y la prima de vacaciones, por haber sido cotizados y por tener una pérdida de la capacidad laboral del 96%.
Así mismo pretende, que se cancelen las diferencias pensionales debidamente indexadas, de acuerdo a lo señalado en el artículo 178 del C.C.A, que se reconozcan los intereses moratorios establecidos en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, y, que se condene en costas y agencias en derecho. 2.3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.3.1 La entidad demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda. 2.3.2.
El Municipio de Valledupar contestó la demanda, sin embargo, los argumentos esgrimidos en el escrito, no guardan relación con el tema debatido en esta oportunidad. 2.4.- PROVIDENCIA APELADA. - El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que de acuerdo con el Formato Único para Expedición de Certificado de Salarios del FNPSM, los factores salariales percibidos durante el último año anterior a la adquisición del status de pensionado, fueron la Asignación Básica, Prima de Vacaciones, Prima de Navidad, y, Prima de Antigüedad, factor último que se encontraba enlistado en el artículo1° de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985; sin embargo, las pruebas Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00291-01 Fallo segunda instancia 3 obrantes en el proceso no demostraban que sobre el mismo, se hizo aportes o sirvió de base para calcular los aportes.
Igualmente, en cuanto al factor Prima de Vacaciones el a quo señaló, que éste sí fue tenido en cuenta en la Resolución 0094 del 22 de febrero de 2012, que reconoció la Pensión de Invalidez, por lo que no emitió pronunciamiento al respecto. En virtud de lo anterior, negó las pretensiones solicitadas. 2.5.- RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, indicando que el a quo no tuvo en cuenta la norma que le es aplicable a la demandante teniendo en cuenta la fecha de ingreso a la docencia, además, que existe prueba documental, tal como la certificación laboral, en donde se señaló los factores salariales que fueron devengados por ésta en el último año de servicios, dentro de los cuales estaba la prima de antigüedad, pero que según la demandada no fue incluido por cuanto para el reconocimiento de la pensión de invalidez para estos docentes, se reliquida la pensión teniendo en cuenta el Decreto 1045 de 1978, el cual no la contenía. Precisó, que lo anterior desconoció artículo 45, literal J del mencionado decreto.
En cuanto a la prueba echada de menos por el a quo, señaló que la certificación laboral aportada evidenciaba, que la entidad accionada le descontó a la demandante para seguridad social sobre todos y cada uno de los emolumentos devengados como fueron: prima de antigüedad, y prima de vacaciones docente, la cual constituye factor salarial.
Finalmente, trajo a colación lo concerniente a la normativa que contempla la pensión de invalidez al tenor del Decreto 1848 de 1969 para concluir que la demandante es beneficiaria de la norma antes dicha, por lo tanto, tiene derecho a que se le liquide la pensión de invalidez con el 100% del salario devengado durante el último año de servicio y los factores sobre los cuales cotizó.
2.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA Con fundamento en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en el proceso no se corrió traslado para alegar de conclusión, y, las partes no emitieron pronunciamiento alguno. III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 47 Judicial para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo.
IV.- CONSIDERACIONES. – 4.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00291-01 Fallo segunda instancia 4 numeral 1º del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a determinar, si le asiste o no el derecho a la señora MILENA LUCÍA SALAS ACOSTA, a que se le reliquide su pensión mensual de invalidez reconocida por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y/o en el año anterior de adquirir el estatus pensional, que no fueron tenidos en cuenta. 4.3.- CUESTIÓN PREVIA. - Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa.
Así las cosas, para efectos de puntualizar el derecho pretendido, corresponde a esta Sala de Decisión, en primer lugar, realizar un análisis de los hechos probados en el proceso, en lo pertinente, así: Que mediante Resolución No. 0094 del 22 de febrero de 2012, la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a la señora MILENA LUCÍA SALAS ACOSTA su pensión mensual vitalicia de invalidez en el equivalente al 100% del promedio salarial del último año, por los servicios prestados como docente Nacional, incluyendo como factores salariales además del sueldo básico, la prima de vacaciones y la prima de navidad.
(Archivo “3_RADICACIONDEPROCESO_DEMANDA_03DEMANDA(.pdf) NroActua 1” SAMAI). De igual forma, se aportó el Formato Único para la Expedición de Salarios emitido por la Secretaría de Educación Municipal, en donde se deja constancia de los factores salariales devengados por la actora en el último año antes de adquirir el estatus, 2011-2012, dentro de los cuales estaba: el sueldo básico, la prima de antigüedad, la prima de vacaciones y la prima de navidad.
(Archivo “3_RADICACIONDEPROCESO_DEMANDA_03DEMANDA(.pdf) NroActua 1” SAMAI). 1 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Acta No. 010.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00291-01 Fallo segunda instancia 5 Además se demostró, con el comprobante emitido por la entidad territorial que sobre ella, se efectuó aportes para efectos prestacionales. (Archivo 02DemandaAnexos(.pdf) NroActua 18 SAMAI) Así mismo, se comprobó con el Formulario de Dictamen para la Calificación de Pérdida de la Capacidad Laboral y Determinación de Invalidez, que a la demandante le fue dictaminado una pérdida de la capacidad laboral del 96%.
(Archivo “3_RADICACIONDEPROCESO_DEMANDA_03DEMANDA(.pdf) NroActua 1” SAMAI). Finalmente, se aportó el Oficio de fecha 11 de febrero de 2022, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en donde se le niega la petición sobre la reliquidación pensional. (Archivo “3_RADICACIONDEPROCESO_DEMANDA_03DEMANDA(.pdf) NroActua 1” SAMAI). 4.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES. – Una vez efectuado el recuento probatorio anterior, para efectos de resolver el problema jurídico planteado, lo primero que debe quedar claro, es que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 reguló el régimen prestacional establecido para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, realizando una distinción entre el personal vinculado antes y después de su entrada en vigencia, es decir, el 27 de junio de 2003, para efectos de determinar el régimen prestacional aplicable a cada grupo.
En virtud de lo anterior, aquellos docentes vinculados al servicio educativo a partir del 27 de junio de 2003, están amparados por el régimen de prima media descrito en la Ley 100 de 1993, mientras que a los nombrados con anterioridad se les continuaría aplicando la Ley 91 de 1989; criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Ahora bien, de acuerdo con la Ley 91 de 1989, el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados, en cuanto a la pensión de invalidez, es el previsto para los empleados públicos del orden nacional, tal como se indica en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Lo anterior, fue objeto de estudio por parte del Consejo de Estado3, el cual al analizar una demanda de nulidad, dejó claramente establecido que el régimen prestacional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se determina teniendo como referencia, la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, pese a la excepción general consagrada en la Ley 100 de 1993, así: “La normativa hasta ahora reseñada permite concluir que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, así: i) Si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin olvidar las 3 Sección Segunda Consejo de Estado, sentencia de fecha 6 de abril de 2011, radicación No. 11001- 03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000-2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS, M.P Luis Rafael Vergara Quintero.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00291-01 Fallo segunda instancia 6 diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular; Este régimen está llamado necesariamente a extinguirse en el tiempo a medida que decrece el número de sus destinatarios (régimen de transición). ii) Si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, regulado por la ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres, en 57 años.
En ambas situaciones se trata de un régimen exceptuado por el legislador, pues mantienen e introducen modificaciones al régimen pensional general. - El parágrafo transitorio primero del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005, se ocupa expresamente de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, en los siguientes términos: “Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” (resaltado y subrayas fuera del texto).
Si bien es cierto que el Acto Legislativo 01 de 2005, disposición que elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos grupos pensionales del artículo 81 de la ley 812 de 2003, estableció que los regímenes especiales o exceptuados expirarían el 31 de julio de 2010, también lo es que este límite temporal de fenecimiento, de acuerdo con los antecedentes que le dieron origen, no es aplicable a los docentes del servicio oficial.
Así lo concluyó, recientemente, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación: “El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007.
Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del ‘régimen de transición’; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.
Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como ‘transitorio’ bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general. En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00291-01 Fallo segunda instancia 7 la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. ……………………. En criterio de la Sala, las dificultades surgen de estar consagrado en una norma denominada ‘transitoria’ y de su redacción en cuanto no se hizo explícita su continuidad más allá del 31 de julio de 2010, pues tal continuidad se consagra mediante la remisión al artículo 81 de la ley 812 de 2003 por el cual se había reformado el régimen establecido desde la ley 91 de 1989. …………………….
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial” (Sic para lo transcrito) (resaltado fuera del texto). De conformidad con lo anterior, en lo que atañe a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que es el caso que nos ocupa, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso entre otros aspectos, la cuantía de la pensión invalidez y señaló que cuando una incapacidad sea mayor al 95% la prestación equivale al último salario devengado por el empleado oficial o al promedio mensual si este fuere variable y, el artículo 23 del Decreto Ley 3135 de 1968 contempla el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez, a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.
Al respecto, al revisarse el contenido del Decreto Ley 3135 de 1968 se observa que en su artículo 23 se estableció el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez, a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%. Para el efecto dispuso que: “(…) PENSIÓN DE INVALIDEZ.
La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización (…)”. Sic- Así mismo, el Decreto 1848 de 1969, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso lo relacionado con la pensión por invalidez, así: “(…) Art. 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00291-01 Fallo segunda instancia 8 Art. 61. DEFINICIÓN. 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En Consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.” (…) “Art.
63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable” (Sic para lo transcrito, subrayas fuera del texto) Puede concluirse, que el reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en el Decreto 1848 de 1969, está determinado por la ocurrencia de la pérdida de la capacidad laboral en el índice descrito expresamente, que a su paso define el monto de la prestación, sin importar el tiempo de vinculación del funcionario público. 4.5.- CASO CONCRETO. – Pues bien, de las pruebas obrantes en el proceso, lo primero que debe quedar claro en el sub examine, es que a la señora MILENA LUCÍA SALAS ACOSTA, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció una pensión de invalidez teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 96%, determinado por Avanzar Médico, porcentaje que no está en discusión en el presente medio de control, como quiera que lo pretendido en el proceso es únicamente, la reliquidación de la pensión en cuanto a la inclusión de todos los factores salariales devengados por la actora por todo concepto.
Se resalta, que este Tribunal no está de acuerdo con lo señalado por el recurrente, en cuanto a que el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta las normas que le eran aplicables a la demandante, de acuerdo a la fecha de vinculación a la docencia, pues al revisar los fundamentos señalados por el a quo para adoptar la decisión, se percata la Sala que sí analizó el régimen normativo que la cobijaba precisamente, de acuerdo a la fecha de ingreso a la docencia, pero, para efectos de resolver lo pretendido en la demanda, esto es, la reliquidación pensional con Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00291-01 Fallo segunda instancia 9 inclusión de factores salariales, el fallador aplicó la tesis jurisprudencial imperante por el Consejo de Estado.
Aclarado lo anterior, para efectos de resolver el problema jurídico planteado, al analizar las normas relativas a la pensión que se reclama tenemos, que dada la pérdida de la capacidad laboral equivalente al 96%, la entidad aplicó el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, literal A, el cual reza: “a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.” (Sic) Corolario con lo anterior, en el acto acusado, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales liquidó la prestación teniendo en cuenta el 100% del promedio salarial del último año, dada la pérdida de su capacidad laboral del 96%, incluyendo como factores salariales: el sueldo básico, la prima de navidad y la prima de vacaciones.
Ahora bien, lo pretendido por la parte actora, se itera, es la reliquidación prestacional con el fin de que le sean incluidos todos los factores salariales devengados mientras prestó sus servicios, esto es, la prima de antigüedad y la prima de vacaciones a lo cual no accedió el juez como quiera que, en cuanto al primer factor, no se comprobó que sobre éste se realizaron deducciones para pensión, y, en cuanto al segundo, ya estaba incluido en la base pensional.
No obstante, la parte demandante no está de acuerdo con esta decisión pues considera que si existe prueba dentro del expediente sobre las deducciones a la prima de antigüedad. Así las cosas, precisa esta Corporación, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al definir su criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, Consejero Ponente Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, dentro del proceso radicado con el No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, planteó una nueva línea jurisprudencial en relación con la liquidación de las pensiones de los servidores públicos, la cual pese a que no haya sido emitida en un caso como el que se analiza en esta oportunidad, indiscutiblemente traza el camino a seguir en este tipo de circunstancias, ya que definió una serie de subreglas, las cuales pueden ser empleadas como herramientas a la hora de resolver problemas jurídicos como el que nos atañe en esta oportunidad.
En efecto, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo estableció la siguiente subregla en lo atinente a la reliquidación de las pensiones, con base a los factores salariales a tener en cuenta: “(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00291-01 Fallo segunda instancia 10 explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(…) 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00291-01 Fallo segunda instancia 11 116. Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117.
No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” (Sic para todo lo transcrito) (subrayas fuera del texto) En ese orden de ideas, si bien las reglas jurisprudenciales citadas fueron desarrolladas al tratar un reajuste de una pensión de jubilación, a quienes se les aplicara la Ley 33 de 1985, también lo es que el Consejo de Estado en dicha sentencia fijó las bases para la inclusión de factores salariales dentro de la liquidación pensional, precisando claramente el artículo 48 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, según los cuales en la base de liquidación pensional sólo pueden incluirse factores salariales enlistados en la ley siempre y cuando sobre ellos se hubiese efectuado aportes a pensión, tal como precisa la entidad demandada en su escrito de apelación. De otro lado, en cuanto al criterio interpretativo trazado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, emitido por esa Alta Corporación, la misma sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, consagró que la inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la sección segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
Ahora, si bien es cierto que la sentencia de unificación transcrita opera únicamente para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, en el cual lógicamente no se incluye a los docentes, también lo es que al venir aplicando este Tribunal el criterio interpretativo consagrado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, el cual como se señaló, fue cambiado por la máxima Corporación en la sentencia que se transcribe, ello es motivo suficiente para que en tales asuntos, se deje de utilizar como referencia la sentencia del 4 de agosto de 2010, acogiendo por el contrario apartes de la nueva sentencia de unificación, en lo referente a los factores salariales que deben servir de base para la liquidación pensional.
Es menester señalar, que en un caso similar al presente, la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado4, negó la reliquidación pensional de un 4 Sentencia de 10 de octubre de 2018, C.P. Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación: 05001 23 33 000 2015 00871 01 (3058-17), Actor: María Victoria Bustamante García, Demandado: Nación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Medellín Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00291-01 Fallo segunda instancia 12 docente con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, dando aplicación a la sentencia de unificación de la Sala Plena de esa corporación de fecha 28 de agosto de 2018, Consejero Ponente: doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Expediente 2012-00143-01, Demandante: GLADIS DEL CARMEN GUERRERO DE MONTENEGRO.
Dijo lo siguiente: “(…) Y concluyó que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe garantizar el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. En este punto es importante precisar que la Sala Plena dejó establecido que la regla jurisprudencial referida anteriormente, así como la primera subregla, referida al periodo que debe tomarse para efectuar la liquidación, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. En tal sentido, advirtió que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que no es procedente la reliquidación de la pensión de la señora María Victoria Bustamante García, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, como lo dispuso el a quo.” (Sic para lo transcrito) Más aún, en la reciente sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado5, la cual dejó de aplicar la juez de primera instancia, si bien no trató el régimen pensional de invalidez, sí dejó establecido cuales son los factores salariales que deben ser reconocidos en las pensiones a los docentes, señalando claramente que sólo aquellos que hubieren sido devengados en el último año, siempre y cuando estén enlistados en la ley y se hubieren efectuado aportes, así: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo 5 Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019, expediente: 68001233300020150056, No. Interno: 0935-2017, M.P Cesar Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00291-01 Fallo segunda instancia 13 con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 1.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 3.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 4.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 5. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(…) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00291-01 Fallo segunda instancia 14 v. Efectos de la presente decisión 73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C- 816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura - autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” (Sic para lo transcrito) En ese orden de ideas, en el presente caso, la Sala de Decisión advierte, que la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció la pensión de invalidez a la señora MILENA LUCÍA SALAS ACOSTA, teniendo en cuenta el 100% del promedio de los factores salariales devengado en el año anterior al de estatus de pensionado (2011-2012) y como factores salariales el salario básico, la prima de vacaciones y la prima de navidad.
Sin embargo, en el último año antes de adquirir el estatus de pensionado la actora devengó otros factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la entidad demandada, tales como: la prima de antigüedad. Así las cosas, en cuanto al factor prima de antigüedad, aclara la Sala, que en anteriores oportunidades la posición de esta Corporación era no incluirlo en la liquidación pensional, pues pese a que estaba enlistado en la ley, la creación de ese factor para los docentes municipales no era de carácter legal sino extralegal6, motivo por el cual invocando un precedente del Consejo de Estado según el cual cuando un factor tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, éste no puede ser tenido en cuenta como factor salarial, como quiera que la autoridad territorial se arrogó competencias que están destinadas para el Congreso de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política.7 No obstante lo anterior, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, al resolver en diferentes oportunidades, asuntos como el que hoy nos ocupa, tanto en sede de tutela como en procesos ordinarios, ha precisado que independientemente del acuerdo de creación de la prima de antigüedad, si en el proceso aparecía acreditado que el docente la percibió en el último año de servicio y además que sobre ella se le efectuaron cotizaciones con destino al Fondo Nacional de 6 Acuerdo No. 13 del 14 de abril de 1983, proceso que culminó con la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante sentencia del 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. 7 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 8 de septiembre de 2016, radicado: 080012333000201400018 01, radicado interno 4840-2015, M.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00291-01 Fallo segunda instancia 15 Prestaciones Sociales del Magisterio, era procedente acceder a su inclusión para efectos de calcular la mesada pensional.
En efecto, vale la pena traer a colación el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado8, que al resolver un recurso de apelación dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra una decisión proferida por este Tribunal, señaló: “En lo concerniente al factor de prima de antigüedad de empleados municipales, el a quo determinó que la misma no podía ser tenida en cuenta, toda vez que el Ministerio de Educación Nacional, en representación de la Nación, presentó demanda de nulidad simple contra el Acuerdo No. 13 del 14 de abril de 1983, proceso que culminó con la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante sentencia del 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por lo que, por tratarse de una prima que fue creada de manera irregular no podía hacer parte de los factores que integran el ingreso base de liquidación. Sin embargo, obra en el proceso la certificación denominada “PRIMA DE ANTIGÜEDAD DOCENTES” (folio 284), emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar a solicitud del accionante, en la que consta que sobre aquella le fueron realizados los respectivos descuentos al demandante con destino a pensión. Así las cosas, con independencia de las consideraciones que se realizaron respecto al Acuerdo que dio origen a la “prima de antigüedad”, está acreditado en el plenario que el accionante recibió dicho factor durante el año anterior a su retiro del servicio y, según el documento relacionado ut supra, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por consiguiente, pese a que el Tribunal determinó que los factores salariales que se deben incluir para efectos de calcular la mesada del señor RUBÉN MANUEL VILLAZÓN BOLAÑO eran el sueldo básico promedio y la prima de vacaciones – incluida por la administración–, omitió que el accionante sí efectuó cotizaciones sobre la prima de antigüedad, motivo por el cual negó todas la pretensiones de la demanda.
En ese orden de ideas, la Sala considera que, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución 300 del 9 de junio de 2014, la entidad demandada deberá adicionar a los factores que ya incluyó –salario básico y prima de vacaciones–, la prima de antigüedad, ya que de esta forma se respeta la debida correspondencia que en un 8 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 18 de marzo de 2021, radicado: 20001233900020170046001(6390-2019), M.P GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00291-01 Fallo segunda instancia 16 sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Y, al resolver un asunto en sede tutelar, el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante providencia de fecha nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019), decidió amparar a la actora los derechos fundamentales invocados, dejando sin efectos la providencia proferida por este Tribunal, ordenando en consecuencia proferir un nuevo fallo, basándose en las siguientes consideraciones: “(…) Ahora bien, “(…) en cuanto a la inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial para la reliquidación pensional de la actora (…)”, los magistrados accionados concluyeron que “(…) guarda conformidad la Sala con lo argumentado por el Ministerio Público, como quiera que en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, que cuando (…) (dicho emolumento) tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, esta no puede ser tenida en cuenta como factor salarial (…)”.
Con base en lo expuesto, se verificó el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-003-2014-00466-00 y se halló que, en efecto, en los folios 228 y 229 obra certificación emitida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que da cuenta de que la actora prestó sus servicios en el establecimiento educativo “(…)SEDE PRINCIPAL LOPERENA”, durante el año anterior a su retiro del servicio (2012-2013) y devengó como factores salariales: (i) asignación básica, (ii) sueldo de vacaciones, (iii) prima de antigüedad empleados municipales, (iv) prima de alimentación especial, (v) prima de navidad, y (vi) prima de vacaciones docentes.
Así las cosas, cabe anotar que con independencia de las consideraciones que se realizaron por parte de las autoridades enjuiciadas sobre la creación del factor salarial denominado “(…) prima de antigüedad empleados municipales”, está acreditado en el plenario que la tutelante lo recibió durante el año anterior a su retiro del servicio y, según el documento que reposa en el folio 228 y 229 del expediente ordinario, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por consiguiente, pese a que los accionados determinaron que los factores salariales que se deben incluir para efectos de calcular la mesada de la actora eran todos los devengados en el último año de servicios, omitió que ella cotizó sobre la prima de antigüedad, motivo por el que, con base en la tesis que ellos acogieron, era dable ordenar tener en cuenta dicho emolumento para tal efecto.
(…) A manera de corolario, se tiene que, en efecto, los señores magistrados accionados quebrantaron las garantías constitucionales invocadas en el escrito inicial, habida cuenta de que excluyeron un factor salarial de la base de liquidación de la pensión de la actora (prima de antigüedad) que no solo devengó, sino sobre el que efectuó los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, máxime cuando tal emolumento la tutelante lo recibió de buena fé, puesto que no se advierte de su parte conducta alguna ante la Administración para su reconocimiento que merezca reproche, independientemente de que el acto administrativo mediante el cual se Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00291-01 Fallo segunda instancia 17 creó dicha prima haya sido anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa”9 (Sic para lo transcrito) (Subrayas afuera del texto) Así las cosas, en virtud de los precedentes jurisprudenciales anteriores independientemente del acto de creación de la misma, al tenor de lo consagrado por el Consejo de Estado, lo que se debe analizar en cada caso concreto, es que la prima de antigüedad esté devengada en el último año de servicios del docente y además se debe probar que sobre ella se efectuó aportes con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales para que sea procedente su inclusión en la mesada pensional.
En ese orden de ideas, al analizar las probanzas arrimadas al expediente, salta a la vista que la demandante acreditó que en el último año antes de adquirir el estatus de pensionado (2011-2012), devengó la prima de antigüedad, sin embargo, contrario a lo sostenido por el recurrente, no existe ningún elemento probatorio que acredite que sobre este factor se efectuaron cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, echándose de menos la certificación expedida por la autoridad competente o cualquier otro documento que así lo demuestre, lo que se traduce en que, al tenor de la jurisprudencia traída a colación, no era viable acceder a su inclusión dentro de la liquidación prestacional, tal como consideró el a quo.
Además de lo anterior, en cuanto al factor salarial, prima de vacaciones, también solicitado en la demanda, tal como indicó el a quo, se atisba que éste sí fue incluido dentro de la resolución que reconoció la prestación, es decir, que tampoco era procedente acceder a ello. En consecuencia, las súplicas de la demanda no estaban llamadas a prosperar, por lo tanto, la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, habrá de confirmarse en su integridad. 4.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho10, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación 9 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de mayo de 2019, radicado: 11001- 03-15-000-2018-03933-01, M.P Carmelo Perdomo Cuéter. 10 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00291-01 Fallo segunda instancia 18 que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado11en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por la parte demandada, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, en consecuencia, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 17 de octubre de 2023, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 034, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO PRESIDENTE 11 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8fb5ea37b1ce5227f70fbe4ac8050a1dfd00cc7f8bd8cd762827f8212676df75 Documento generado en 11/04/2024 10:49:36 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://capacitacion.ramajudicial.gov.co:9443/FirmaElectronica