TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S. 046 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-33-39-753-2015-00275-02 Demandante: Elvia Fanny Díaz Alarcón Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio.
Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 010 del 23 de febrero de 2024 Manizales, veintitrés (23) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Elvia Fanny Díaz Alarcón contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones2 y la ESE Hospital San Juan de Dios de Riosucio.
DEMANDA En ejercicio de este medio de control interpuesto el 7 de octubre de 2015, se solicitó lo siguiente (archivo 02, C.1): Pretensiones “1. Que es nula parcialmente la Resolución número GNR 212318 del 23 de agosto de 2013, proferida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES por medio de la cual se niega pensión de 1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, COLPENSIONES.
Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 2 jubilación a la señora ELVIA FANNY DÍAZ ALARCÓN. 2. Que es nula parcialmente la Resolución GNR 256648 del 11 de octubre de 2013, notificada el 3 de enero de 2014, proferida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, mediante la cual resuelve recurso de Reposición, confirmado la Resolución número GNR 212318 de 23 de agosto de 2013 y confiere Recurso de Apelación. 3.
Que se declare configurado el silencio administrativo negativo respecto de la solicitud contenida en el escrito de agotamiento de vía gubernativa, por medio del cual se interpuso el Recurso de apelación contra la Resolución GNR 212318 de 23 de agosto de 2013, presentado y radicado en esa entidad el 26 de septiembre de 2013, a través del cual se solicitó a –COLPENSIONES RESOLVER de fondo, mediante acto administrativo, la modificación de la Resolución GNR 212318 de 23 de agosto de 2013 y se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por actividad de alto riesgo a ELVIA FANNY DÍAZ ALARCÓN. 4.
Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto contenido en el escrito de agotamiento de vía gubernativa, recibido y radicado en la entidad demandada el día 26 de septiembre de 2013. 5. Que es nula la Resolución N° 086 del 22 de julio de 2015, proferida por el E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN JUAN DE DIOS DE RIOSUCIO, mediante la cual se resuelve se niega la solicitud de reconocimiento y pago de pensión especial de Vejez, por actividad de alto riesgo a la señora ELVIA FANNY DÍAZ ALARCÓN, la cual fue debidamente notificada, no habiéndose concedido recurso alguno. Estas resoluciones fueron proferidas dentro del procesos administrativos adelantando por el E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN JUAN DE DIOS DE RIOSUCIO, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES ante las solicitudes de pensión y la interposición de los recursos de Reposición y Apelación que formulara la señora ELVIA FANNY DÍAZ ALARCÓN, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la pensión especial por actividad de alto riesgo de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente.
Con fundamento en la declaratoria de la nulidad de los anteriores actos administrativos, se proceda a declarar 6. Declarar que mi mandante tiene derecho a que de manera solidaria la ES.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN JUAN DE DIOS DE RIOSUCIO y Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 3 la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES le reconozcan y paguen una pensión mensual vitalicia de jubilación Especial, por actividad de alto riesgo, tomando como base para ello el 75% del promedio de lo devengado por la actora en el último año de servicio, por haber cumplido con los requisitos como son edad y tiempo de servicios requeridos en el régimen de Pensión por actividad de alto riesgo, para acceder a dicha pensión. 7.
Condenar solidaria ES.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN JUAN DE DIOS DE RIOSUCIO y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a pagar a favor de mi mandante una pensión mensual vitalicia de jubilación Especial, con efectos fiscales a partir del momento del retiro de está de la entidad. 8. Los pagos a que se refieren estas peticiones se harán a partir de la fecha en que la actora señora ELVIA FANNY DÍAZ, adquirió el derecho o presente la renuncia a la entidad y le sea aceptada, y en consideración al valor que tuvieran al momento de hacerse efectivo el pago, según el índice de variación en precios al consumidor que entregada el DANE.
(…)” Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente: 1. Indicó que la señora Elvia Fanny Díaz Alarcón nació el 23 de agosto de 1961 contando con 54 de edad a la fecha de presentación de la demanda; ha laborado para el Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio E.S.E. desde el 11 de septiembre de 1981, en diferentes cargos desempeñando actividades de alto riesgo. 2.
Refirió que la parte demandante radicó solicitud de pensión de jubilación en los términos de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1281 de 1994, la cual fue denegada con Resolución GNR 212318 del 23 de agosto de 2013, decisión ante la cual se interpusieron los recursos de reposición y apelación. 3. Expresó que el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE RIOSUCIO E.S.E tenía la obligación de pago de 10 puntos adicionales mensualmente para el fondo de pensiones por actividad de alto riesgo, a lo cual solo se procedió a partir del año 2010, quedando pendiente por cotizar desde 1994.
Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 4 4. Indicó que procedió a solicitar a la Empresa Social del Estado el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, entidad que mediante Resolución No 086 del 22 de julio de 2015, también procede a negar la prestación Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes disposiciones: Ley 1437 de 2011: artículos 137, 138, 162 a 164 y 166;
Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 6, 20, 25, 29, 42, 46, 53, 90, 121, 122, 123-2 y 315; y Ley 100 de 1993; Decreto 1281 de 1994 y Decreto ley 2090 de 2003. Aseguró que en el presente caso debe darse plena aplicación y eficacia al principio de efectividad de los derechos fundamentales y a los principios del Estado Social de Derecho ya que de acuerdo con los artículos 139 y 140 de la Ley 100 de 1993, el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE RIOSUCIO E.S.E tenía el deber de aportar diez puntos más de cotización, así como el fondo de pensiones debía exigir estos aportes, en razón a la actividad de alto riesgo que desempeña la accionante, enlistada en el Decreto 2090 de 2003, artículo 2, como trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, dado que labora como Técnico en Imágenes Diagnóstica.
Citó varios apartes jurisprudenciales de las altas cortes que explican las razones por las cuales el legislador consagró este tipo de prestación y a quienes favorece la misma. Invocó como causales de nulidad las de infracción de las normas en que debían fundarse los actos administrativos cuestionados solicitando que se de aplicación del principio de favorabilidad y la desviación de poder que se presenta cuando el acto administrativo no se encuentra acorde con los fines esenciales del Estado descritos en la Carta Política.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. Actuando debidamente representada y dentro del tiempo oportuno otorgado para tal efecto, Colpensiones contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la misma, con fundamento en que el Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 5 empleador de la accionante omitió el deber de informar que realizaba actividades de alto riesgo y en razón a ello debía proceder a cotizar conforme a lo indicado en el Decreto 1281 de 1994.
Propuso en su defensa las siguientes excepciones: I) AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO, para lo cual indica que con base en la normatividad aplicable, para acceder a la pensión por actividades de alto riesgo es necesario que el emperador realice las cotizaciones en los términos establecidos en el Decreto 1281 de 1994, artículo 5, es decir aportando 6 puntos adicionales; igualmente el empleador de la accionante nunca informó que desempeñaba labores de alto riesgo por lo cual las cotizaciones realizadas nunca fueron objetadas;
II) PRESCRIPCIÓN, solicitando que se de aplicación a la prescripción trienal; III) BUENA FE, expresando que para la accionada los actos administrativos demandados fueron expedidos bajo este principio constitucional y IV) DECLARABLES DE OFICIO, solicita del Despacho judicial que se declare cualquier excepción que pueda hallarse probada en el proceso.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de mayo de 2020 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en primera instancia (archivo 07, C.1), a través de la cual: i) declaró probadas la excepción “INEXISTENCIA DE PAGO PENSIONAL O SOLIDARIDAD SOBRE EVENTUALES DERECHOS PENSIONALES”, propuesta por el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE RIOSUCIO CALDAS E.S.E.; ii) negó las pretensiones de la demanda dirigidas a obtener la nulidad de la Resolución n°086 del 22 de julio de 2015 proferida por el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE RIOSUCIO CALDAS E.S.E.; iii) declaró no probadas las excepciones de “AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO, PRESCRIPCIÓN, BUENA FE y DECLARABLES DE OFICIO propuestas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES”; iv) declaró la nulidad de las Resoluciones GNR 212318 del 23 de agosto de 2013 por la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por incapacidad; n°256648 del 11 de octubre de 2013 por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución 212318 del 23 de agosto de 2013, así como del acto ficto originado en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Resolución 212318 del 23 de agosto de 2013, todos de COLPENSIONES; v) ordenó a Colpensiones reconocer y pagar a la señora Elvia Fanny Díaz Alarcón la pensión de especial de vejez por alto riesgo a partir del momento en que adquirió su estatus pensional, pero con efectos fiscales a partir de que demuestre el retiro definitivo del servicio; y vi) condenó en costas a Colpensiones.
Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 6 Se refirió inicialmente al régimen jurídico aplicable al reconocimiento de la pensión especial por actividades de alto riesgo contenido en los Decretos 12811 y 1835 de 1994, expedido con base en las facultades conferidas al Gobierno en los artículos 139-2 y 140 de la Ley 100 de 1993. Explicó que en el artículo 1 del Decreto 1281 de 1994, se consideró como una actividad de alto riesgo, entre otras, los trabajos con exposición a radiaciones ionizantes y con el Decreto 1835 de 1994, se hizo extensivo el régimen de actividades de alto riesgo a los servidores públicos de todos los niveles, estableciendo como requisitos 500 semanas continuas o discontinuas en el ejercicio de estas actividades, además del requisito de edad – 55 años de edad independientemente si es hombre o mujer- y haber cotizado un mínimo de 1000 semanas, sin perjuicio de que la edad podía disminuirse un año por cada 60 semanas de cotización especial adicionales a las primeras 1000 semanas.
Mencionó que el Decreto 2090 de 2003, definió como actividades de alto riesgo aquellas que implican la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo, debiendo acreditar dedicación en forma permanente al ejercicio de estas actividades durante por lo menos 700 semanas, continúas o discontinuas, además de los requisitos establecidos en el artículo 4 del mismo decreto.
Expresó que la señora Elvia Fanny Díaz Alarcón nació el 23 de agosto de 1961 e ingresó a laborar el 12 de septiembre de 1981, sin solución de continuidad hasta la fecha de la certificación en el cargo de Auxiliar de Rayos X reclasificado como Auxiliar en Imágenes Diagnóstica. Adujo que las demandadas no refutan que la accionante efectivamente desempeña una actividad de las clasificadas como de alto riesgo, el punto central de la discusión radica en los puntos adicionales de cotización que los empleadores de la señora Díaz Alarcón debían realizar.
Explicó que para el momento en que se solicitó la pensión de vejez, la accionante contaba con 52 años de edad y 1588 semanas cotizadas, de las cuales por lo menos en 1450 desempeñó actividades de alto riesgo, superando el mínimo de 700 semanas cotizadas en esta actividad. Concluyó que la accionante la accionante sí cumple con los requisitos especiales de esta prestación porque considerando que para la fecha en que solicitó la pensión, en el año 2013, el mínimo de semanas cotizadas al sistema, conforme a la Ley 797 de 2003, corresponde a 1250 semanas, teniendo por Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 7 encima de ese mínimo 338 semanas más, el requisito de la edad se disminuye en 5 años, por lo que perfectamente la accionante podía acceder a la prestación desde los 50 años de edad, esto sin perder de visa que la señora Elvia Fanny Díaz Alarcón en la actualidad supera la edad y numero de semanas necesarias para acceder a una pensión conforme al régimen general.
RECURSO DE APELACIÓN En memorial que obra en el archivo 08 del expediente, Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, expresando que la Circular Interna 15 del 22 de junio de 2015 emanada de la Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General de Colpensiones, estableció los criterios básicos para el reconocimiento de las pensiones de alto riesgo.
Expresó que una vez verificado el expediente administrativo del demandante se evidenció que no acredita los requisitos para acceder a la prestación económica que pretende, toda vez que no cumple con el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, tener 35 (mujeres) o más años de edad o 15 años o más de servicios, toda vez que, en cuanto al requisito de edad al 1° de abril de 1994 acredita 32 años, ya que nació el 23 de agosto de 1961 y respecto a los 15 años de servicio solo acredita 621 semanas de cotizaciones emitidas por la ESE Hospital Departamental San Juan de Dios de Río Sucio emitido el 7 de octubre de 2011, correspondientes a 12 años de servicio al 1° de abril de 1994.
Adujo además que si bien es cierto se evidenció certificación de la EPS Coomeva de enero 16 de 2009, también lo es que en la misma no se evidencia las actividades desempeñadas y empresas de alto riesgo, tampoco se evidencia Certificación laboral de todos los empleadores con los cuales se hubieran desempeñado actividades de alto riesgo, motivo por el cual no acreditó la documentación necesaria para realizar el estudio con el Decreto 2090 de 2003.
Agregó que en virtud al presupuesto procesal de legitimación en la causa, no es procedente acceder a las pretensiones incoadas por la demandante, como quiera que la prestación que pretende le sea reconocida, está sujeta a que se declare la nulidad del Acto Administrativo No. 86 de 22 de julio de 2015 emitido por la ESE Hospital Departamental San Juan de Dios de Río Sucio, Razón por la cual Colpensiones carece de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que la pretensión no está encaminada contra Colpensiones, y en consecuencia quien debe realizar el correspondiente estudio de nulidad es el Hospital en mención. Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 8 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante.
Guardó silencio. Parte demandada ESE Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio Caldas Se pronunció en esta etapa procesal y solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. Indicó que las empresas sociales del estado, como es el caso de la demandada Hospital San Juan de Dios de Riosucio, tiene por objeto la prestación de servicios de salud, dentro de las competencias y subsistema de seguridad social en salud, de ninguna manera hace parte de su objeto social la condición de asegurador en materia de pensiones.
Agregó que no tiene excusa Colpensiones en seguir negándole el derecho pensional a la ahora demandante, pues la misma tiene la edad suficiente para acceder a la pensión (a la fecha la demandante tiene más de los 55 años de edad), pues con los años laborados, según su historia laboral y los años pagados en forma especial desde 2009 a la fecha (12 años desde febrero de 2009 a febrero de 2021), ha reducido varios años a los exigidos habitualmente para pensionarse (57 en el caso de la mujer) y, además, la demandante tiene semanas para obtener ese derecho conculcado por Colpensiones.
Parte demandada Colpensiones Se pronunció en esta etapa y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 12 de mayo de 2021, y allegado el 4 de junio de 2021 al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia (archivos 01 y 02, C.2).
Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 9 Admisión y alegatos. Por auto del 4 de junio de 2021 se admitió el recurso de apelación y se corrió traslado para alegatos (archivo 02, C.2). Las entidades demandadas emitieron pronunciamiento en esta etapa procesal. El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad. Paso a Despacho para sentencia. El 16 de julio de 2021 el proceso ingresó a Despacho para sentencia (archivo 08, C.2), la que procede a dictarse a continuación, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Colpensiones contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquel fue presentado. Problema jurídico Las cuestiones que se deben resolver en el sub examine son las siguientes: ▪ ¿Tiene derecho la parte actora al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por actividad de riesgo? ▪ ¿Debe la parte actora ser beneficiaria del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser acceder a la pensión de jubilación por actividad de riesgo? Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos probados; ii) régimen pensional aplicable a la parte actora; iii) reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante.
Hechos debidamente acreditados La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto: 1. En la Resolución n°GNR 212318 del 23 de agosto de 2013 se niega el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por incapacidad. 2. La parte actora radicó recursos de reposición y apelación contra la anterior decisión. Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 10 3.
En Resolución n°GNR 256648 del 11 de octubre de 2013, se resolvió un recurso de reposición contra la Resolución 212318 del 23 de agosto de 2013. 4. De acuerdo con certificación expedida por la Empresa Social del Estado demandada, de fecha 20 de enero de 2015, la señora Diaz Alarcón presta sus servicios en la ESE mencionada desde el 11 de septiembre de 1981 en el cargo de ayudante de enfermería. A partir del 15 de marzo de 1984 se dio nombramiento como auxiliar de rayos X. Desde el 24 de marzo de 2000 se incorporó como técnico en imágenes diagnosticas.
En el mismo documento se indicó que “a partir del mes de febrero de 2009 se le comenzó a cotizar con el 10% de más sobre la base de cotización de pensión según Decreto 2090 de 2003”. 5. Formatos de información laboral. 6. Resolución nº 031 del 14 de marzo de 1984, Por medio de la cual se hace un nombramiento. 7. Acta de Posesión n°051 del 16 de marzo de 1984. 8.
Resolución n° BIS 249 del 01 de agosto de 1996, Por medio de la cual se reclasifica a un funcionario. 9. Resolución n°161 del 21 de agosto de 1981, Por medio de la cual se hace un nombramiento. 10. Acta de Posesión 303 del 11 de septiembre de 1981. 11. Copia de la cedula de ciudadanía de la accionante. 12. Copia del Registro Civil de nacimiento de la accionante. 13.
Derecho de petición solicitando el reconocimiento de la pensión. 14. Certificación laboral del Hospital Departamental San Juan De Dios De Riosucio Caldas E.S.E. 15. Resumen semanas cotizadas. Régimen pensional aplicable El artículo 140 de la Ley 100 de 1993, estableció lo siguiente en relación con las actividades de alto riesgo de los servidores públicos: Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 11 ARTÍCULO 140.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. El Decreto 691 de 1994, "Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones", estableció en el artículo 1 la incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones previsto en la Leu 100 de 1993, así: ARTICULO. 1—Incorporación de servidores públicos.
Incorporase al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: a) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas, y b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.
PARÁGRAFO. —La incorporación de los servidores públicos de que trata el presente decreto se efectuará sin perjuicio de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, Decreto 314 de 1994 y Decreto 1359 de 1993 y las normas que los modifiquen y adicionen.
Sobre el régimen de transición precisó el artículo 4 de la mencionada disposición: ARTICULO. 4—Régimen de transición. Los servidores públicos que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, estarán sujetos Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 12 al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamenten.
Ahora, sobre las actividades de alto riesgo, lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto 691 de 1994, fue derogado por el artículo 11 del Decreto Nacional 2090 de 2003. Así mismo, en el Decreto 1281 del 2 de junio de 1994 “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo”, se estableció: ARTICULO 1o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR.
Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos; Trabajos que impliquen prestar el servicio a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional;
Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, y Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. (Negrilla de la Sala). En la misma ley se indicó lo siguiente respecto de las condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez, el computo de las semanas de cotización y monto de la cotización especial: ARTICULO 3o.
CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez, se sujetará a los siguientes requisitos: Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas. La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las 3 Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen.
Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 13 primeras 1.000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. ARTICULO 4o. COMPUTO DE LAS SEMANAS DE COTIZACION. Para efectos del computo de las semanas de que trata el artículo 2o., se contabilizarán exclusivamente las semanas cotizadas de conformidad con el monto establecido en el artículo siguiente, pagadas a cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones.
Si el afiliado al sistema general de pensiones no reúne los requisitos establecidos en el presente Decreto, las semanas de cotización especial se contabilizarán, en el régimen solidario de prima media con prestación definida, para el otorgamiento de las prestaciones por vejez de que tratan los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993.
El monto de la cotización especial en el régimen de ahorro individual con solidaridad, acrecentará la cuenta de ahorro pensional del afiliado en la misma proporción que establece la Ley 100 de 1993. ARTICULO 5o. MONTO DE LA COTIZACION ESPECIAL. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más seis (6) puntos adicionales a cargo del empleador.
ARTICULO 6 o. MONTO DE LA PENSION ESPECIAL. El monto de la pensión especial en el régimen de prima media con prestación definida será el que se determina en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Para el régimen de ahorro individual con solidaridad será el que arroje la cuenta de ahorro pensional del afiliado, en los términos del artículo 64 de la misma ley.
Ahora, sobre el régimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez, el artículo 8 indicó: ARTICULO 8o. REGIMEN DE TRANSICION PARA ACCEDER A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ. La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tenga treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
El ingreso base para liquidar la pensión especial de vejez referida en el inciso anterior a quienes les faltase menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuese superior, actualizado Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 14 anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expia al DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia del presente decreto, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio delo devengado en los dos (2) últimos años. Est régimen de transición no será aplicable cuando el afiliado se acoja voluntariamente al régmen de ahorro individual con solidaridad, caso en cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido le régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, entendido como tal el administrado por el ISS, o cualesquiera otra Caja o Fondo Previsional público o privado. Por su parte, el Decreto 1835 de 1994, “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, indicó:
ARTÍCULO 1. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de l994.igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994. (…) Posteriormente, con fundamento en el numeral 24 del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, el Legislativo concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, por lo que se expidió el Decreto 2090 de 2003, que derogó, entre otras disposiciones, los mencionados decretos 1281, 1835 y 691 de 1994.
Esta Sala de decisión destaca los siguiente sobre el Decreto 2090 de 2003: Artículo 1. Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada 4 Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema.
Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 15 implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo. Artículo 2. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…) 3.
Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. (…) En relación con la pensión especial de vejez, las condiciones y requisitos para acceder a la misma, y el monto de la cotización especial, se indicó lo siguiente: Artículo 3. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.
Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 16 En síntesis, de la anterior disposición se destacan los siguientes requisitos para acceder a la prestación: - Estar afiliado al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones. - Dedicarse en forma permanente a actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. - Cotización especial durante por lo menos 700 semanas continuas o discontinuas. - Haber cumplido 55 años de edad - Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797de 2003. - La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.
En relación con el régimen de transición, el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 estableció: Artículo 6. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
De lo reproducido la Sala concluye que la actividad de los empleados con exposición a radiaciones ionizantes tiene el carácter de alto riesgo, por ende, dichos servidores públicos gozan del régimen pensional establecido por el Decreto 2090 de 2003, sin embargo, este dispuso un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas5, la pensión de vejez les sea reconocida en las mismas condiciones 5 Artículo 9 de la Ley 797 de 2003. «[…] A partir del 1 de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 17 establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, los Decretos 1281 y 1835 de 1994.
El H. Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, con ponencia del Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, al referirse a la aplicación del régimen de transición en un asunto similar al presente, estableció lo siguiente en providencia del 5 de junio de 2020: “Por otro lado, en lo que dice relación con el contenido del parágrafo del Artículo 6° del precitado Decreto 2090 de 2003, con base en el cual el ente de previsión social advierte que debe exigirse, además de lo anterior, el cumplimiento de los requisitos contemplados en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder al mencionado régimen especial, esta subsección dijo: En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el Artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el Artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del Artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el Artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.
“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, semanas en el año 2015».
Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 18 especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”6 La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.
Sobre la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de las normas en materia laboral, la Corte Constitucional a partir del Artículo 53 de la Constitución Política ha sostenido que “…so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable a los jueces desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes.
De igual forma, las autoridades judiciales tampoco se encuentran en posibilidad de actuar en contra de los principios superiores como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad”7. En este sentido, “puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley”8. […] (…) Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003..resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la 6 Sentencia C-663 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 7 Sentencia T-831 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 Sentencia T- 545 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 19 luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.
Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del Artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 20039”.
La Sección Segunda – Subsección A de la misma Corporación10, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, también se pronunció respecto de la aplicación del régimen de transición en casos como el presente. Indicó que el Decreto 2090 de 2003 “(…) contempló un régimen de transición en el artículo 6, para quienes a su entrada en vigencia, esto es, el 28 de julio de 2003, tuvieran por lo menos 500 semanas de cotización especial señalando que tendrían derecho a que la pensión se les reconociera en las mismas condiciones previstas en las normas especiales para actividades de alto riesgo que se venían aplicando, cuando cumplieran el mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003.
Y en el parágrafo dispuso que se podrían reclamar estos derechos quienes se encontraran en el régimen de transición y cumplieran además «los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.».”. Así mismo en relación con el principio de favorabilidad explicó: En este apartado, es oportuno referirse a la interpretación que ofrece el agente del Ministerio Público, al exponer que según la sentencia C-663 de 2007, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe examinarse 9 Véanse entre otras, sentencia de 12 de junio de 2014 número interno: 3287-2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez y sentencia de 22 de abril de 2015 número interno: 2555-13, C.P. Gustado Eduardo Gómez Aranguren. 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-31-000-2011-01522-01 (4084-2017) Demandante: AMARY MERCADO AGUIRRE Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Temas: Reconocimiento pensión jubilación régimen especial de los radioperadores y técnicos de radio de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.
Ley 7 de 1961, Decreto 1372 de 1966, Decreto 1835 de 1994 y Decreto 2090 de 2003. Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 20 a partir de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, asunto frente al cual la Subsección advierte que la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: «Finalmente, en el caso de los trabajadores de alto riesgo que por sus circunstancias particulares estuvieren amparados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es claro que el artículo 36 de esa ley es una disposición jurídica vigente, exigible plenamente por quien se encuentre cobijado por ella.
En consecuencia, el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, - que hoy se acusa -, resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador.» Esta norma ha sido analizada por la jurisprudencia de esta Corporación38, para señalar que acreditar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concede el derecho a acceder a la prestación en los términos de la norma inmediatamente anterior, esto es, el Decreto 1835 de 1994, y lo que debe entenderse del parágrafo del artículo 5 del Decreto 2090 de 2003es que la intención del legislador fue la de adicionar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones.
Igualmente, interpretó que el exigir, adicionalmente, estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos del Decreto 1835 de 1994, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo. Adicionalmente, destacó que la finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador defina un sistema de protección para que los cambios producidos por un cambio en la normatividad no afecten a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión porque les falta reunir todos los requisitos, sí tiene una expectativa legítima de adquirir el derecho.
Así las cosas, se ha entendido que como el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, para lo cual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C-663 de 2007: «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales.».
De esta manera, cuando resulta más favorable, se ha optado por dar aplicación al primer inciso del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 cuando se acreditan 500 semanas Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 21 de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993 Con anterioridad a la Ley 100 de 199311, el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión, entre otras disposiciones, en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1998 y el Acuerdo 049 de 1990 Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.
La Ley 100 de 1993 en su artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, determinó su campo de aplicación, conservando en todo caso los derechos adquiridos conforme a disposiciones anteriores. De acuerdo con el artículo 2 del Decreto 691 de 1994, el Sistema General de Pensiones previsto por la Ley 100 de 1993 entró a regir el 1º de abril de 1994 para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1º de dicho Decreto.
Respecto de los servidores públicos departamentales, municipales y distritales, y de sus entidades descentralizadas, se estableció como entrada en vigencia, “(…) a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo Gobernador o Alcalde.” Ahora bien, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró el régimen de transición como una especial protección de quienes se encontraran próximos a obtener la pensión de jubilación, atendiendo lo expresado por el Consejo de Estado12 y por la Corte Constitucional13, en cuanto a que los tránsitos legislativos debían ser razonables y proporcionales14. 11 Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones. 12 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Sentencia del 13 de marzo de 2003. Radicación: 17001-23-31-000- 1999-0627-01(4526-01). 13 Corte Constitucional. Sentencia C-789 de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 14 En efecto, la citada norma dispuso: “Artículo 36.
Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. // La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…). Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 22 El artículo 48 de la Carta Política, adicionado por el Acto Legislativo nº 01 de 2005, en relación con el régimen de transición, dispuso en el parágrafo transitorio 4, lo siguiente:
PARÁGRAFO TRANSITORIO 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen. Sobre el caso concreto En el presente asunto la Juez de primera instancia ordenó a Colpensiones reconocer y pagar a la señora Elvia Fanny Díaz Alarcón la pensión de especial de vejez por alto riesgo a partir del momento en que adquirió su estatus pensional, el 21 de agosto de 2011 cuando cumplió 50 años de edad, pero con efectos fiscales a partir de cuando se demuestre el retiro definitivo del servicio.
Expresó que la señora Elvia Fanny Díaz Alarcón nació el 23 de agosto de 1961 e ingresó a laborar el 12 de septiembre de 1981, sin solución de continuidad hasta la fecha de la certificación en el cargo de Auxiliar de Rayos X reclasificado como Auxiliar en Imágenes Diagnósticas. Explicó que para el momento en que se solicitó la pensión de vejez, la accionante contaba con 52 años de edad y 1588 semanas cotizadas, de las cuales por lo menos en 1450 desempeñó actividades de alto riesgo, superando el mínimo de 700 semanas cotizadas en esta actividad.
Concluyó que la accionante la accionante sí cumple con los requisitos especiales de esta prestación porque considerando que para la fecha en que solicitó la pensión, en el año 2013, el mínimo de semanas cotizadas al sistema, conforme a la Ley 797 de 2003, corresponde a 1250 semanas, teniendo por encima de ese mínimo 338 semanas más, el requisito de la edad se disminuye en 5 años, por lo que perfectamente la accionante podía acceder a la prestación desde los 50 años de edad, esto sin perder de visa que la señora Elvia Fanny Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 23 Díaz Alarcón en la actualidad supera la edad y numero de semanas necesarias para acceder a una pensión conforme al régimen general.
Colpensiones en el recurso de apelación expresó que una vez verificado el expediente administrativo del demandante se evidenció que no acredita los requisitos para acceder a la prestación económica que pretende, toda vez que no cumple con el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, tener 35 (mujeres) o más años de edad o 15 años o más de servicios, toda vez que, en cuanto al requisito de edad al 1° de abril de 1994 acredita 32 años, ya que nació el 23 de agosto de 1961 y respecto a los 15 años de servicio solo acredita 621 semanas de cotizaciones emitidas por la ESE Hospital Departamental San Juan de Dios de Río Sucio emitido el 7 de octubre de 2011, correspondientes a 12 años de servicio al 1° de abril de 1994.
Precisado el marco de la controversia y analizadas las premisas normativas y jurisprudenciales citadas, así como las pruebas que obran en la actuación, esta Sala de decisión considera que exigir a la señora Elvia Fanny Díaz Alarcón que además de los requisitos del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, se cumplan aquellos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, viola los principios de inescindibilidad de la ley y favorabilidad.
En efecto, en armonía con lo expuesto por el H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional sobre esta materia, el exigir, adicionalmente, estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos del Decreto 1835 de 1994, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo.
En criterio de esta Corporación, la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, ya que la parte actora es beneficiaria del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.
Contrario a lo afirmado en el recurso de apelación radicado por Colpensiones, en primera instancia obra certificación del cargo y función desempeñada por la actora en actividades de alto riesgo en la ESE demandada, razón por la cual sobre este punto la argumentación del recurso no será acogida por la Sala de decisión. En este sentido, teniendo en cuenta que el recurso sobre el cual se pronuncia el Tribunal únicamente se refiere a los puntos mencionados, este Juez plural considera que la sentencia objeto de alzada debe ser confirmada.
Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 24 Sobre el monto de la pensión en el presente asunto La Sala advierte que en la sentencia de primera instancia no se analizó el monto de la pensión en el presente asunto y tampoco fue objeto de discusión por parte de los sujetos procesales, sin embargo, en aras de dar claridad a este tema, la Sala de decisión advierte que en la legislación anterior al Decreto 2090 de 2003, se indicó lo siguiente: -Decreto 1281 de 1994: ARTICULO 6o.
MONTO DE LA PENSION ESPECIAL. El monto de la pensión especial en el régimen de prima media con prestación definida será el que se determina en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Para el régimen de ahorro individual con solidaridad será el que arroje la cuenta de ahorro pensional del afiliado, en los términos del artículo 64 de la misma ley. - Decreto 1835 DE 1994:
ARTÍCULO 13. Base de cotización e ingreso base de liquidación. La base para calcular las cotizaciones de los funcionarios y el ingreso base de liquidación serán los establecidos en los artículos 18 y 21 de la Ley 100, y sus reglamentos. -Decreto 691 de 1994: ARTICULO. 5— Actividades de alto riesgo. Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen. -LEY 100 DE 1993 «ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo». Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 25 De igual forma, como el Decreto 1835 de 1994 no regula lo relacionado con la tasa de retorno, se deberá dar aplicación a lo señalado por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que dispone: «El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.
Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima.» En un asunto similar al presente el H. Consejo de Estado15 precisó lo que seguidamente se cita: 15 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020) Referencia: NULIDAD Y Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 26 Conviene precisar que los factores salariales a tener en cuenta deben ser los previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales hubiere cotizado.
(…) Conclusión: La demandante cumple con los requisitos para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación bajo los supuestos del régimen especial de pensiones previsto por el Decreto 1835 de 1994, artículo 6, aplicable a los radioperadores de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de acuerdo con el cual, ella adquirió el estatus pensional el 27 de abril de 2005, no obstante, el pago debe hacerse efectivo a partir del momento en que acredite su retiro definitivo del servicio.
Adicionalmente, la liquidación de la prestación no se debe efectuar en el 75% de la totalidad de los factores salariales recibidos durante el último año de servicio, como lo pide la demandante sino que aquella debe seguir los parámetros señalados por la Ley 100 de 1993, en relación con el ingreso base de liquidación (art. 21) y el monto (art. 34), con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales hubiere cotizado.
(…) Se adicionará para expresar que el monto de la prestación debe establecerse conforme el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales hubiere cotizado”. Conclusión De conformidad con la normativa y la jurisprudencia citada y con fundamento en los hechos debidamente acreditados, estima esta Sala de Decisión que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.
En ese sentido, respecto de la forma de liquidar la pensión de jubilación de la parte demandante, se tendrá en cuenta lo expuesto en esta providencia. Costas RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-31-000-2011-01522-01 (4084-2017) Demandante: AMARY MERCADO AGUIRRE. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP.
Temas: Reconocimiento pensión jubilación régimen especial de los radioperadores y técnicos de radio de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Ley 7 de 1961, Decreto 1372 de 1966, Decreto 1835 de 1994 y Decreto 2090 de 2003. Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 27 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de Decisión se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, como quiera que no observa que esté probada la causación de las mismas.
En efecto, siguiendo el criterio objetivo valorativo al cual acude el Consejo de Estado, el Tribunal observa que no hay prueba de gastos o expensas en los que hubiera incurrido la parte demandada en esta instancia, sumado al hecho que no se acreditó intervención activa ante esta Corporación, razón por la cual no es procedente emitir condena en costas por concepto de agencias en derecho.
Reconocimiento de personería Se reconocerá personería a la sociedad Muñoz Medina Abogados SAS identificada con Nit n°900.847.273-4 como apoderada de Colpensiones en los términos y para los efectos del poder conferido en el archivo 18 del cuaderno dos del expediente. Así mismo se reconocerá personería al abogado Juan Carlos Rodríguez Agudelo identificado con CC n°1.075.652.036 de Zipaquirá y TP n°209.812 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado sustituto de la mencionada entidad demandada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. CONFÍRMASE la sentencia del catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, que ordenó el reconocimiento y pago a la señora Elvia Fanny Díaz Alarcón de la pensión especial de vejez por alto riesgo a partir del momento en que adquirió su estatus pensional, pero con efectos fiscales a partir del retiro definitivo del servicio, y con la precisión realizada en esta instancia respecto de la liquidación de la pensión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Díaz Alarcón contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.
Exp.: 17001-33-39-753-2015-00275-02 28 Segundo. ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero. RECONÓCESE personería a la sociedad Muñoz Medina Abogados SAS identificada con Nit n°900.847.273-4 como apoderada de Colpensiones en los términos y para los efectos del poder conferido en el archivo 18 del cuaderno dos del expediente.
Así mismo, RECONÓCESE personería al abogado Juan Carlos Rodríguez Agudelo identificado con CC n°1.075.652.036 de Zipaquirá y TP n°209.812 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado sustituto de la mencionada entidad demandada. Cuarto.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Quinto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.