TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: MARISOL SANCHEZ PEÑA Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – Radicado: 63001-3333-003-2021-00219-01 Tema: Sanción moratoria Armenia, siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia 36 - 2024 Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Armenia1, en contra de la Sentencia proferida el 16 de febrero de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda2. 1 Archivos 002-RECURSO.pdf(.pdf) NroActua 34, 002Recurso de Apelación Biancy Amézquita Rayo.pdf(.pdf) NroActua 35 y 002Recurso de Apelación Biancy Julieth Amézquita Rayo.pdf(.pdf) NroActua 36. 2 Archivo 38_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 34 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 1.
ANTECEDENTES MARISOL SANCHEZ PEÑA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG –, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 28 de diciembre de 2020 y 18 de mayo de 2021, frente a la petición presentada el 28 de septiembre de 2020 y 18 de febrero de 2021, en cuanto le negó el derecho a pagarle la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo; ii) Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al FOMAG a reconocerle y pagarle la sanción por mora en el término de los 30 días contados desde la comunicación tal y como lo establece los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) Que se condene al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción por mora, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso; iv) Que se ordene reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria; y v) condenar en costas al demandado3. 3 Procesos digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda instancia/ Nulidad y restablecimiento de derecho/ SA 63001-3333-003-2021-00219-01/ Cuaderno 1/ Archivo 1.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda4. El Municipio de Armenia inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.
2. LA PROVIDENCIA APELADA El juzgado de instancia, para acceder parcialmente las pretensiones6 analizó temas como: i) El régimen legal de las cesantías para los docentes públicos afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio; ii) El término para el pago de las cesantías; iii) La forma de liquidar la sanción moratoria en el pago de las cesantías; y, iv) La indexación y los intereses en la condena por sanción moratoria en el pago de las cesantías.
Con fundamento en lo anterior, sostuvo que los términos para el pago de las cesantías del demandante arrojan 114 días de mora, considerando la solicitud con fecha 3 de marzo de 2020. El pago de la cesantía se surtió por fuera del término legal, adujo, por tanto, que había derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama la demandante, toda vez que tanto la resolución como la fecha en que se puso a disposición el dinero 4 Archivo 38_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 34 5 Archivo 39_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 36 6 Archivo 34_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA (.pdf) NroActua 31.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG no cumplen con los términos establecidos en la sentencia de unificación anteriormente mencionada. En consecuencia, a la demandante le asiste derecho al pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, tomando como base la asignación básica devengada vigente al momento de la mora, por tratarse del pago de una cesantía parcial.
Con base en los documentos aportados, se evidencia que la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro del término legal -15 días- (10 de marzo de 2020) notificado personalmente el 13 de marzo del mismo año, fecha de su ejecutoria, dado que la docente renunció a términos, y solo hasta el 21 de septiembre de 2020 se remitió el acto administrativo de reconocimiento a la Fiduprevisora para el pago correspondiente, tal como lo evidencia en el escrito de Contestación la parte demandada (FOMAG).
En tal efecto, la fecha de remisión del acto de reconocimiento, determina el plazo legal de los 45 días con los cuales cuanta el FOMAG para realizar el pago de manera oportuna. En esa medida venció el 26 de noviembre de 2020, y en consecuencia, si el pago se realizó el 28 de septiembre de 2020, se produjo dentro del término con el que cuenta la entidad nacional para realizar el pago, y de acuerdo a ello, la sanción moratoria resulta atribuible a la entidad territorial, dado que incumplió la obligación de remitir la resolución de reconocimiento de las cesantías al momento de su ejecutoria, como lo dispone la ley, y por el contrario se tardó Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG en realizar dicho trámite, desde el 14 de marzo al 21 de septiembre de 2020. Teniendo en cuenta que al Municipio de Armenia – Secretaría de Educación le corresponde el pago de la sanción moratoria de 114 días, lo que equivale a 14.053.350 m/cte., se declaró la nulidad del acto administrativo demandado y se condenó, a título de restablecimiento del derecho, al pago de la indemnización moratoria correspondiente al accionante.
3. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada apeló la sentencia7, con fundamento en los siguientes argumentos: Desconoce el Despacho de instancia, adujo, diferentes circunstancias normativas y procesales en la materia, las cuales modulan de manera diferente a la aplicada en el fallo enervado, la atribución de responsabilidad señalada en relación con la sanción moratoria Conforme el marco normativo, que regula el pago de cesantías de los docentes, la dinámica administrativa de reconocimiento y pago de las cesantías del personal educador que se aplicó al asunto, debía circunscribirse a las potestades y alcances señalados en la materia por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; sin que para el caso le correspondiera al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO o a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en su carácter de administradora de sus asuntos, la potestad de revisar y/o negar o aprobar, los actos 7 Archivo 002Recurso de Apelación Biancy Amézquita Rayo.pdf(.pdf) NroActua 35.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG administrativos remitidos para su pago por el MUNICIPIO DE ARMENIA a través de su Secretaría de Educación. En cuanto al desarrollo de las actuaciones administrativas adelantadas por el MUNICIPIO DE ARMENIA – Secretaría de Educación, dentro del trámite de reconocimiento y pago de cesantías parciales de la señora MARISOL SANCHEZ PEÑA: la referida interesada elevó la solicitud para el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 3 de marzo de 2020, situación que le fuera resuelta y reconocida por la Entidad Territorial mediante Resolución 830 del 10 de marzo de 2020 – esto es en un plazo de cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud -, y por ende dentro del término perentorio que para el efecto señalara el artículo 2.4.4.2.3.2.22 del Decreto 1075 de 2015 – Decreto Único Reglamentario del Sector Educativo -.
Consecuente con lo anterior, el MUNICIPIO DE ARMENIA notificó a la interesada personalmente el 13 de marzo de 2020 – esto es en un plazo de ocho (8) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud -, la decisión administrativa en cuestión; entendiéndose al tenor de las disposiciones contenidas en los artículos 67 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, que la referida decisión administrativa, encontró su ejecutoria diez (10) días hábiles posteriores a su notificación, esto es el 30 de marzo de 2020; momento a partir del cual se entiende al tenor de lo preceptuado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, generada la responsabilidad en cabeza de la entidad territorial, en caso que no radique o entregue dicha solicitud ante el FOMAG.
No obstante lo anterior, en este punto es menester indicar que el trámite de reconocimiento y pago de estas prestaciones, se adelanta y desarrolla a través de la plataforma informática denominada ON- Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG BASE, la cual es dispuesta por el FOMAG a través de la entidad fiduciaria que la administra, esto es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en virtud del mandato contenido en el artículo 2.4.4.2.3.2.1.
Decreto 1075 de 2015; herramienta informática de obligatoria observancia y aplicación por parte de la entidad territorial para el desarrollo del referido procedimiento, tal y como lo prescribe el artículo 2.4.4.2.3.2.26 del Decreto 1075 de 2015 En virtud de lo anterior, el MUNICIPIO DE ARMENIA, elaboró la Resolución 830 del 10 de marzo de 2020 la cual fue notificada a la interesada personalmente el 13 de marzo de 2020 y quedando ejecutoriada dicha decisión diez (10) días hábiles posteriores a su notificación, esto es el día treinta (30) de marzo de 2020 y remitida a la FIDUCIARIA LA PREVISORA para su aprobación y pago el día primero (1) de abril de 2020 mediante el oficio ARM2020EE004907 –adjunto al presente escrito-, el cual - previa su remisión - fue devuelto por la FIDUCIARIA LA PREVISORA mediante hoja de revisión del 27 de mayo de 2020.
En materia de reconocimiento y liquidación de las cesantías del personal docente, la competencia autónoma para dichos fines es de las entidades territoriales a través de sus secretarías de educación; mientras que a la NACIÓN con cargo al FOMAG – el cual no detenta personería jurídica y por ende representación propia al tenor de lo establecido en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 -, le corresponde de manera exclusiva el pago de las cesantías reconocidas.
La Entidad Territorial Certificada – ETC – en la prestación del servicio educativo, únicamente será responsable del pago de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías del personal docente, en los eventos en que dicha extemporaneidad, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos que asisten a la misma Entidad Territorial, para efectos de la radicación o entrega de la solicitud del pago de las cesantías a instancias del FOMAG. Así las cosas, se tiene entonces que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, señala que el reconocimiento y liquidación frente a la estimación y cálculo de las cesantías presentada por la Entidad Territorial Certificada – ETC - y su Secretaría de Educación, es de su absoluto resorte y determinación; por lo cual, la decisión administrativa contenida en el respectivo acto, es de obligatorio y cumplimiento por parte del FOMAG y la entidad fiduciaria que administra sus recursos; esto es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, sin que le asistan a la misma, facultades diferentes al pago de las cesantías, según lo contenido en el referido artículo 57.
De tal manera entonces, que la norma en cita establece que las ETC en la prestación del servicio educativo, serán responsables del pago de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías del personal docente, únicamente en los eventos en que dicha extemporaneidad, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos que les asisten para efectos de la radicación o entrega de la solicitud del pago de las cesantías a instancias del FOMAG.
Es así que con base en lo expuesto en el acápite anterior, se tiene que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales elevada el día 3 de marzo de 2020 por la señora MARISOL SANCHEZ PEÑA, tenía como límite para su remisión a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en su carácter de administradora de los asuntos del FOMAG, el día 1 de abril 2020 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG – incluidos los términos de ejecutoria -; circunstancia que fue cumplida por el MUNICIPIO DE ARMENIA. Debiéndose recalcar, que la tardanza en el reconocimiento y pago de cesantías adelantado mediante el sistema informático dispuesto por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su carácter de administradora de los asuntos del FOMAG, constituyen circunstancia claramente ajena y que escapa a la potestad, liberalidad y/o arbitrio de esta entidad territorial; motivo por el cual, dicha tardanza en el pago de cesantías parciales a favor de la docente MARISOL SANCHEZ PEÑA, al devenir de las falencias administrativas generadas por la FUDUCIARIA S.A. Con base en lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera, en el sentido de excluir de responsabilidad en el pago de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías del mismo docente, al MUNICIPIO DE ARMENIA y su Secretaría de Educación; sanción que deberá recaer en el FOMAG.
No obstante lo anterior, y en caso de considerar, que le asiste al MUNICIPIO DE ARMENIA responsabilidad alguna en el pago de emolumento a título de sanción moratoria; solicitó modular los efectos de la condena, en relación con los días atribuibles a la Entidad Territorial según su actuar administrativo, frente a los que corresponden al FOMAG.
4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA No hubo pronunciamientos en esta instancia. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG
5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. Problema jurídico Conforme a los recursos de apelación impetrados por las partes, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia que acogió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, por un total de 114 días a cargo del Municipio de Armenia? La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo de primera instancia no se ajustó a derecho en su totalidad, por lo que amerita ser modificado.
Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La sentencia de Unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado SUJ 012-S2; y ii) El caso concreto. 5.2. La sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado SUJ-012-S2 El pasado 18 de julio de 2018, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia de Unificación SUJ-012-S214 sobre la mora en el pago de las cesantías de los docentes, en la que sentó jurisprudencia disponiendo en la parte resolutiva, indicando:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA.” (Negrillas fuera de texto para destacar). 5.3.
El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 1. La parte demandante, junto con su escrito de demanda8, allegó copia del derecho de petición radicado ante la entidad demandada el 18 de febrero de 2021 y 28 de septiembre de 8 Archivo 01.DDA MARISOL SANCHEZ PEÑA20211005_11024037.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 2020, mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora de que trata la Ley 1071 de 2006. 2. La entidad guardó silencio respecto de dicha petición – o por lo menos así está acreditado en el expediente – configurándose así el acto ficto demandado que ahora se demanda. 3.
Se incorporó copia del formato de solicitud de cesantías parciales, presentado o radicado por la parte demandante el 3 de marzo de 2020, ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 4.
A la señora MARISOL SANCHEZ PEÑA, le fue reconocido el pago de una cesantía parcial por parte de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia – FOMAG–, a través de la Resolución 830 de 2020, con un saldo líquido de $14.645.5699. 5. Dicha decisión fue notificada el 13 de marzo de 2020: 9 Procesos digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda instancia/ Nulidad y restablecimiento de derecho/ SA 63001-3333-003-2021-00118-01/Archivo 2.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 6. Obra copia del oficio, mediante el cual el Municipio remite los expedientes para pago a la FIDUPREVISORA, dentro de los cuales se encuentra el de la accionante MARISOL SANCHEZ PEÑA. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 7. La FIDUPREVISORA hizo devolución del oficio, conforme se expone en el recurso y se observa de las pruebas aportadas con la contestación de la demanda y los antecedentes allegados por el ente municipal, conforme hoja de revisión del 28 de mayo de 2020: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 8. Dicha revisión fue rechaza por el Municipio, siendo devuelta nuevamente a la entidad FIDUPREVISORA: 9. Igualmente se aprecia en el escrito de demanda, reportando como fecha en que se puso a disposición el 28 de septiembre de 2020 - hecho sexto -. 10. Revisada la resolución de reconocimiento de cesantías parciales, si se relaciona el valor advertido por la Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG FIDUPREVISORA, tal y como lo expresa el ente territorial en el oficio de devolución: 11. Siguiendo los parámetros dispuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes anunciada, de acuerdo a la fecha de presentación de la petición (3 de marzo de 2020), tal y como puede constatarse con el recibo de radicado de la petición, el término de 55 días hábiles siguiente a la notificación del acto de reconocimiento, para obtener el pago efectivo de dichas cesantías feneció el día 5 de junio de 2020, según emerge de los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 (Subrogados por los artículos 49 y 5 de la Ley 1071 de 2006)10. 12.
La Juez de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que el pago de la cesantía se surtió por fuera del término legal, dado que se puso a disposición de la interesada, la suma por concepto del pago de las cesantías solo hasta el 28 de septiembre de 2020, incurriendo en una mora de 104 días contados desde el día 5 de junio de 2020 y hasta el 28 de septiembre de 2020. 13.
El recurso de apelación presentado y sustentado por la parte accionada, Municipio de Armenia, que es materia de análisis, 10 Ibidem. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG reprocha la decisión adoptada por la primera instancia, pues, en su sentir, no le es imputable la mora en el pago pues envió el acto de reconocimiento en término y fue la Fiduprevisora con su negativa de pago quien generó la demora, debe tomarse en cuenta el 28 de septiembre de 2020. 14.
En lo que atañe al reproche de la accionada – la no responsabilidad sobre la mora -, se encuentra que, la petición inicial se radicó el 3 de abril de 2020, según formulario ARM2020EE004907 del 1 de abril de 2020, pero en su respuesta el ente territorial advierte que dicha solicitud fue devuelta por la FIDUPREVISORA conforme hoja de revisión del 28 de mayo de 2020. 15.
El municipio rechazó lo expuesto en la hoja de revisión y remitió nuevamente la solicitud de pago mediante oficio ARM2020EE010647 del 13 de agosto de 2020. 16. Lo anterior, permite establecer que dicha demora es atribuible a tanto a la FIDUPREVISORA como al ente territorial, pues este tenía un término de 15 días para emitir el acto administrativo y remitirlo, sin embargo se avizora que inicialmente se tardó 1 mes en su remisión, esto es el 3 de abril de 2020, como figura en hoja de revisión, por lo cual no puede beneficiarse de su propia culpa, máxime cuando la accionante renunció a los términos; en ese sentido, se deberán contabilizar los 55 días que tiene el nivel central para realizar el pago desde la recepción de la solicitud inicial, atribuyéndosele aquellos días de mora, que superen dicho termino, es decir que superen el 26 de junio del mismo año, 92 días a la FIDUPREVISORA y los demás al ente territorial.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 17. El Consejo de Estado en la providencia antes indicada, puso de presente una tabla aclaratoria de los términos con los cuales se cuenta para decidir y pagar las cesantías:11 18.
Conforme lo dispuesto por el órgano de cierre de esta jurisdicción en la tabla ya indicada, la contabilización del 11 CE, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 SUJ-012-S2 Bogotá D.C., 18 de julio de 2018 Expediente: 73001- 23-33-000-2014-00580-01 No. Interno: 4961-2015 Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG término para el pago de las cesantías en este caso se ubicaría en la hipótesis 3 (ACTO ESCRITO EN TIEMPO): 19. Siguiendo los parámetros dispuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes anunciada se destacan, entonces, las siguientes fechas: Fecha solicitud 3 de marzo de 2020 (fecha en que se complementó la solicitud) Según el cuadro de Consejo de Estado correspondería 15 días para expedir acto administrativo para considerarse dentro de termino, que se consolidarían el 24 de marzo de 2020 Resolución 830 reconoce cesantías 10 de marzo de 2020 Al estar dentro de termino, se aplica hipótesis de ACTO ESCRITO EN TIEMPO (3) 10 días posteriores a la notificación (25 de marzo de 2020) 10 de marzo de 2020 (renuncia a los términos) Se contabilizan 45 días para el pago, aplicando tesis que la moratoria se empieza a contabilizar después de la ejecutoria 45 días para el pago 18 de mayo de 2020 Moratoria se contabiliza desde esta fecha, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Días contados desde el acto administrativo 5 de junio de 2020 La moratoria se contabiliza después de 55 días desde la notificación del acto administrativo Pago de cesantías 28 de septiembre de 2020 Días en mora: 104 20. Siguiendo lo aportado por el MUNICIPIO, y conforme la prueba decretada por el despacho, el ente territorial remitió la información a la FIDUPREVISORA, el 3 de abril de 2020, constituyéndose 92 días de mora a esta última, conforme lo expuesto en párrafos anteriores. 21.
Con relación a la responsabilidad del ente territorial, es necesario señalar: 21.1 Conforme lo consagra el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 201912 (aplicable al presente caso por 12 ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. /Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. / PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG haberse efectuado la petición en 3 de septiembre de 2020) el Municipio tendría que responder por su mora, en caso de probarse. 21.2 Es decir, por la mora del municipio no responde el FOMAG como lo consagra el parágrafo de la norma mencionada y si el demandante no demanda al municipio, demanda mal y deben negarse las pretensiones de la demanda pues entre municipio, Fondo y Fiduciaria habría una obligación divisible y por ende un litisconsorcio voluntario. 21.3 La mencionada norma, se recalca, consagra que con cargo al FOMAG y con posterioridad al 31 de diciembre de 2019 no puede decretarse el pago de indemnizaciones económicas en vía judicial o administrativa. 21.4 Esta afirmación se clarifica a partir de la expedición y vigencia del Decreto 942 del 1 de junio de 2022 en donde se señala que la mora del municipio es del municipio y la de la fiduciaria es de esta13. de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…). 13 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. /Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 21.5 El Consejo de Estado en reciente auto14, señaló sobre el tema: “Siguiendo este razonamiento, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es obligatorio definir mediante el agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normativa, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora.
En este contexto, se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere. /PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. /En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. 14 CE, Sección Segunda, Subsección A, treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Referencia: EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA. Radicación: 11001-03-25-000- 2021- 00610-00 (2939-2021).
Solicitante: HEIDI JOHANNA BERNAL DÍAZ. Tema: Rechaza solicitud de extensión. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente. Las disposiciones referidas aludían al término de 15 días para decidirlas, los cuales trascurrían de la siguiente manera –considerados lapsos improrrogables–: i) 5 días hábiles para que la entidad certificada en educación elaborara el proyecto de acto administrativo y lo remitiera a la fiduciaria a través de la plataforma creada para ello; ii) 5 días para que el ente administrador aprobara o desaprobara el documento y lo enviara al departamento o municipio; iii) 5 días para que la entidad territorial expidiera la voluntad administrativa definitiva.
Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago. Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó «[…] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]» De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo al artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–.” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 21.6 No obstante a pesar de haberse constituido la mora, la Fiduprevisora no fue demandada, que sería la encargada de efectuar el pago y resultar responsable de los 92 de mora antes referidos. Por lo que, en tanto el Municipio no incurrió en mora y al FOMAG se lo excluye de pago, se hace imperativo concluir que la sentencia de primera instancia, no se ajusta a lo evidenciado, y, como consecuencia de ello, se impone para la Sala modificar la decisión apelada y en su lugar condenar al Municipio, pero solamente por los días que excedió para remitir el acto de reconocimiento de cesantías. 22.
Cabe agregar que en el auto admisorio debió revisarse si la condena era o no atribuible a la fiduciaria, que no fue demandada. 23. Por otro lado, y respecto de la condena en costas es importante destacar: 23.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2.
Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso. En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”15 23.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201816, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. 15 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 16 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg.
LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Modificar la Sentencia proferida el 16 de febrero de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda, y en su lugar determinar que la mora por la cual debe responder el Municipio solo asciende a once (11) días.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en ninguna de las dos instancias.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 8 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00219-01 MARISOL SANCHEZ PEÑA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co