63001-3333-004-2024-000023-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-000023-01 DEMANDANTE: BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ AGENTE OFICIOSO: KELLY DAYANA FRANCO GARZÓN DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 045 TEMAS: DERECHO A LA SALUD - EL SUMINISTRO DOMICILIARIO DEL SERVICIO AUXILIAR DE ENFERMERÍA Y DE CUIDADOR PERMANENTE EN EL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD INSTANCIA: SEGUNDA Resuelve la Sala Primera de Decisión la impugnación interpuesta por la entidad accionada NUEVA EPS contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2024 por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la señora BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ, respecto al suministro de cuidador domiciliario y el tratamiento integral.

ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD DE TUTELA1 La señora BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ, por conducto de agente oficioso, presentó acción de tutela en contra de la NUEVA E.P.S. S.A., procurando se le protejan sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana. Como fundamentos fácticos se expuso que: La agente oficiosa manifestó que conforme a la historia clínica, la señora BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ se encuentra en situación de discapacidad diagnosticada con encefalopatía no especificada, polineuropatía diabética, dispepsia, incontinencia urinaria, diabetes mellitus, trastorno mixto de ansiedad y depresión, enfermedad acido péptica, paciente reducida en cama con terapias fonoaudiológica integral y mantenimiento de la deglución, siendo una paciente que requiere el acompañamiento de una persona de manera permanente.

Señaló que solicitó a la NUEVA EPS mediante derecho de petición, se le autorizara una enfermera o un cuidador entrenado las 24 horas, ante lo cual la entidad contestó, que debía hacer la solicitud a la oficina de autorizaciones de la entidad, para su estudio y posible aprobación, en tal sentido se tenía que anexar el MIPRES. Refirió que en la visita de la trabajadora social, se determinó que la accionante requiere de un cuidador las 24 horas, sin que a la fecha haya sido posible que la entidad accionada le autorice y suministre el servicio de cuidador por 24 horas.

La agente oficiosa manifestó que, quien cuida o vela por la señora BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ, es su abuela, es decir, madre de la accionante, quien tiene 81 años de edad, persona que se encuentra muy enferma, de poca fuerza para cuidar a su tía, además de que está perdiendo la visión. Indicó que ella (agente oficiosa) no puede cuidar a la accionante porque estudia y trabaja, adicionando que son una familia que no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir todos esos costos. 1 Expediente Digital SAMAI 63001333300620230015300 (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo 001EscritoTutela(.pdf), pág. 1 a 3.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-000023-01 DEMANDANTE: BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ AGENTE OFICIOSO: KELLY DAYANA FRANCO GARZÓN DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.2 ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue presentada el día 08 de febrero de 2024, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia2; la acción fue admitida mediante auto del 09 de febrero de 20243; la notificación a la accionada se surtió el mismo día4; la accionada Nueva EPS rindió informe de tutela el día 13 de febrero de 20245; se profirió sentencia de tutela de primera instancia el 21 de febrero de 20246, la cual fue impugnada por la entidad accionada7. 1.3 CONTESTACIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA La entidad accionada NUEVA EPS presentó informe de tutela en donde manifestó que ha venido asumiendo todos y cada uno de los servicios solicitados por la afiliada, siempre que la prestación de dichos servicios médicos se encuentre dentro de la órbita prestacional enmarcada en la normatividad que, para efectos de viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ha impartido el Estado Colombiano. Expuso que la solicitud de cuidador no ha sido ordenada por médico tratante alguno o no fue aportado en el traslado de la petición de tutela, resaltando que ese documento es indispensable para el trámite de servicios de salud por que el profesional de la salud es el único que en virtud a su conocimiento científico puede ordenar atenciones en salud luego de la valoración que hace de su paciente.

Esgrimió que atendiendo al principio de solidaridad es obligación no solo del Estado sino de los particulares acompañar, cuidar, atender a los miembros de su núcleo familiar. El descargar esa responsabilidad en la entidad accionada atenta directamente con los recursos de la salud, resaltando que se debe garantizar la adecuada destinación de esos recursos públicos.

Lo anterior se indica porque al parecer, lo que requiere la parte accionante no es profesional de salud si no un cuidador, labores que le corresponde al núcleo familiar. Adujo que, el servicio de cuidador únicamente se otorga en casos excepcionales en los que sea evidente la configuración de unos requisitos, teniendo la posibilidad el Juez, al no tratarse de un servicio médico en estricto sentido, de trasladar la obligación que en principio le corresponde a la familia, al Estado para que asuma la 2 Ídem, actuación No. 2, archivo 003ActaRepartoJdo4(.pdf). 3 Ídem, actuación No. 3, archivo 004AutoAdmiteTutela(.pdf). 4 Ídem, actuación No. 4, archivo Soporte notificación Auto admite tutela d(.pdf). 5 Ídem, actuación No. 7, archivo 007ContestacionTutela(.pdf). 6 Ídem, actuación No. 8, archivo 008Sentencia(.pdf). 7 Ídem, actuación No. 11, archivo 010Impugnacion(.pdf).

Desarrolló la a quo los temas del derecho a la salud; de la persona idónea para diagnosticar y prescribir algún procedimiento de salud; y del servicio de cuidador en casa y los requisitos para ser ordenado. De la historia clínica aportada, así como de la contestación de la entidad accionada al derecho de petición, el juzgado de instancia refirió que si bien no existe una orden expresa del médico tratante del servicio de cuidador en casa por parte de la EPS, es claro que el médico domiciliario dispuso la valoración de la trabajadora social quien concluyó con claridad que la paciente es dependiente total; que es cuidada por su señora madre que cuenta con 81 años y también se encuentra en condiciones físicas disminuidas; que si bien tiene 3 hijos, uno se encuentra en reclusión carcelaria, otra es casada y vive en ciudad diferente y el menor estudia y trabaja; que tiene pensión pero solo alcanza para los gastos de la casa y del hijo que está estudiando.

Expuso la a quo que el médico domiciliario indicó que la accionante no utiliza dispositivos que deban ser manejados por personal especializado ni el suministro de tratamientos que lo requiera, siendo esta a su parecer, la conclusión fue la que determinó que no se diera respuesta positiva a lo solicitado. Resaltó que no es de recibo que se tenga en cuenta los aspectos que se requieren para acceder al servicio de enfermero y no se hayan analizado los que se deben tener en cuenta para un cuidador.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-000023-01 DEMANDANTE: BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ AGENTE OFICIOSO: KELLY DAYANA FRANCO GARZÓN DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa De otra parte, arguyó que, la capacidad económica para sufragar el costo de una persona que preste el servicio de cuidador, no se encuentra demostrado en el expediente que la accionante lo pueda costear, toda vez que, la señora Blanca Stella cuenta con una pensión, con la cual se cubren algunas necesidades económicas básicas, ya que la mitad de la pensión es asignada al hijo menor para sus estudios, sin que se evidencie igualmente por el despacho de la existencia de ninguna otra ayuda económica que perciban para su manutención. No obstante lo anterior, el juzgado manifestó que es procedente acceder a la solicitud, se limitará dicho servicio a 12 horas diarias, de lunes a sábado, jornada en la cual se encargará el cuidador de prestar los servicios de aseo, ayuda con la alimentación, cambio de pañal, suministro de medicamentos y todo lo demás que requiera la paciente, en atención a que la familia deberá acomodarse para cuidar a la tutelante durante el tiempo restante. 1.5 LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la entidad accionada NUEVA E.P.S. S.A. presentó impugnación oportunamente, argumentando su inconformismo frente a las órdenes dadas, esto es, el suministro de cuidador.

Refirió que el caso del accionante BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ se está revisando por parte de NUEVA EPS, y se han venido prestado los servicios de salud solicitados por la accionante; con respecto a lo solicitado informa que han adelantado todas las gestiones administrativas, no solo para darle cumplimiento al fallo de tutela, si no para brindar una atención en óptimas condiciones y garantizar el disfrute de los derechos de la parte actora.

Aduce que la afiliada cuenta con paquete domiciliario autorizado a la IPS CUIDARTE TU SALUD, y por tal motivo se requiere valoración médica incluida en dicho paquete para determinar pertinencia de acuerdo a estado médico de la paciente. Resalta que la NUEVA EPS en ningún momento ha vulnerado derechos fundamentales a la actora, desplegando todas las gestiones tendientes a garantizar servicios de salud, y muestra de ello, son las autorizaciones que la accionante aporta.

Reitera e insiste que el servicio de cuidador no es posible ordenarse a la EPS ya que es responsabilidad exclusiva de la familia, por lo tanto, es claro que no existe vulneración de derechos a la afiliada. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-000023-01 DEMANDANTE: BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ AGENTE OFICIOSO: KELLY DAYANA FRANCO GARZÓN DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, pues no existe violación a derecho fundamental alguno a la accionante por parte de la NUEVA EPS.

Así mismo, solicitó se niegue el tratamiento integral, toda vez que estamos frente a un hecho futuro e incierto, y para el caso que nos ocupa no está vulnerando ningún derecho fundamental, para ser ordenados a la prestación de un tratamiento integral. 1.6 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El delegado del Ministerio Público ante esta Corporación no presentó concepto de fondo en esta oportunidad. 2.

CONSIDERACIONES 2.1 COMPETENCIA. Según lo establecido en los artículos 86 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 modificados por el Decreto 333 de 2021, el Tribunal Administrativo del Quindío es competente para conocer y proferir fallo de segunda instancia. 2.2 PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala responder el siguiente problema jurídico: ¿Se vulnera el derecho fundamental a la salud, a la vida y a la dignidad humana con ocasión de no autorizarse y brindarse el servicio de cuidador y el tratamiento integral, respecto de la señora BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ? Para resolver los interrogantes, la Sala analizara los siguientes temas: (i) Aspectos generales de la acción de tutela;

(ii) Derecho a la salud; (iii) El suministro domiciliario del servicio auxiliar de enfermería y de cuidador permanente en el régimen de seguridad social en salud; (iv) Principio de integralidad del sistema de seguridad social en salud; (v) El principio de continuidad en la prestación del servicio público de salud; y (vi) El caso concreto.

En dichos términos, la tutela es una acción pública de naturaleza subsidiaria9, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la Ley para su procedencia. Como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza; por tanto, no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.

Por lo expuesto es un presupuesto esencial para la procedencia de la acción de tutela, a) la existencia de un derecho atribuido al accionante, pues sino la entidad accionada no podría atentar contra el mismo; y b) la conducta -acción u omisión- que trasgreda el derecho, para que haya así un acto de reproche que obligue al juez ordenar una protección. Bajo esta premisa la Corte Constitucional10 ha definido que la acción u omisión que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico jurídico y que la misma no es procedente bajo una mera suposición; pues no se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han producido, ya que con ello se violaría el debido proceso de los sujetos pasivos de la acción; la garantía de un orden justo y el principio de seguridad jurídica. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-585 del 29 de julio de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 10 T-883-08;

T- 013-07; SU-975-03; T- 066-02, entre otras. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-000023-01 DEMANDANTE: BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ AGENTE OFICIOSO: KELLY DAYANA FRANCO GARZÓN DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.4 DERECHO A LA SALUD. Para adentrarnos en la temática del derecho del que se pretende su amparo, la Corte Constitucional de manera reiterada ha establecido una abundante y decantada jurisprudencia, de la cual podemos destacar lo señalado en la Sentencia T- 361 de 2014, providencia en la cual hace un recuento del derecho a la salud, desde su tratamiento como derecho prestacional, definiendo posteriormente el carácter fundamental del derecho a la salud, siendo establecido por la jurisprudencia de esa Corporación como un derecho autónomo, ante la necesidad garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales11.

Concluye en aquel mismo fallo, que “…fue en la sentencia T-760 de 200812 donde la Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la salud. En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, y como tal, lo definió como un derecho complejo, que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas.

De allí que concluyó, que su ámbito de protección, no está delimitado por los planes obligatorios de salud, de manera que la prestación de un servicio de salud debe suministrarse aunque no esté incluido en dicho plan, cuando estos se requieren con necesidad, el cual puede comprometer en forma grave la vida digna de la persona o su integridad personal.

La citada sentencia señaló: “En tal sentido, el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal. 3.2.1.3.

Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía 11 Sentencias T-184 de 2011MP Luis Ernesto Vargas Silva. 12 MP.

Manuel José Cepeda Espinosa. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-000023-01 DEMANDANTE: BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ AGENTE OFICIOSO: KELLY DAYANA FRANCO GARZÓN DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.13 Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo.

En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.14 La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.15” Señala finalmente que, el derecho a la salud como derecho fundamental de todas las personas debe ser objeto de respeto y protección, de modo que cuando estuviera “amenazado o vulnerado”, podía ser invocado a través del medio de defensa de la acción de tutela para su protección y restablecimiento de los derechos afectados.

Por otra parte, la salud en su faceta de derecho fue consagrada por el legislador estatutario en la Ley 1751 de 201516, cuyo control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la Sentencia C-313 de 201417. Allí, tanto en el artículo 1° como en 13 En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.

Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.

La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). 14 Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T- 631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.

En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. 15 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada.

Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” 16 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. 17 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

La Ley 100 de 1993 constituye, por un lado, el marco legal al interior del cual se han desplegado los derechos de los afiliados al Régimen de Seguridad Social en Salud y, por otro, las reglas conforme a las cuales, dichos usuarios, tienen acceso a un grupo de servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), o lo que se conoce comúnmente como Plan de Beneficios en Salud –PBS-, el cual está cargo de las entidades que lo integran.

Actualmente el PBS está definido íntegramente en la Resolución 2808 del 30 de diciembre 202219, y cobija a todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente que estos se encuentren vinculados al régimen contributivo o subsidiado de salud20. Conforme la Corte Constitucional lo ha manifestado, todos los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a exigir el suministro y acceso a las tecnologías en salud21 que estén incluidas en aquel plan: 18 El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”.

Por su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.

De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.” 19 “Por la cual se establecen los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)” 20 Artículo 1° ídem: “Artículo 1.

Objeto y ámbito de aplicación. La presente resolución tiene por objeto establecer los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC, que deberán ser garantizados por las entidades promotoras de salud - EPS y las entidades adaptadas, a sus afiliados en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente.

Las disposiciones contenidas en esta resolución aplican a los organismos de dirección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a las entidades promotoras de salud, entidades adaptadas, prestadores de servicios de salud, Administradora de los Recursos de Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES y demás actores y agentes que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.” 21 “Tecnología en salud: Concepto que incluye todas las actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios y procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta esta atención en salud.” Resolución 005521 de 2013.

Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.”22 En este orden de ideas, el acceso a cualquier actividad, intervención, insumo, medicamento, dispositivo, servicio o procedimiento que se encuentre incluido en la cobertura del PBS debe ser garantizado por el sistema a los afiliados, de tal manera que la negación de las Entidades Prestadoras de Salud al suministro de tales tecnologías constituye una vulneración del derecho a la salud de las personas, y en consecuencia, la acción de amparo constitucional estaría llamada a proveer la salvaguarda de dicha garantía fundamental.

Ahora bien, en lo que respecta a la prestación de servicios médicos en el domicilio del paciente esta Sala encuentra que en lineamiento con lo dispuesto por la Resolución 2808 del 30 de diciembre 2022, corresponde a una modalidad de prestación del servicio de salud extramural, la cual “está financiada con recursos de la UPC, en los casos que sea considerada pertinente por el profesional tratante, bajo las normas vigentes.

Esta financiación está dada sólo para el ámbito de la salud” (art. 25 ídem); de lo anterior se evidencia que dicho servicio está incluido en la cobertura de beneficios del PBS, siempre que se sitúe en el ámbito de la salud, y por tanto debe ser garantizado por las Entidades Promotoras de Salud con cargo a los recursos que perciben para tal fin, en todas las fases de la atención, para todas las patologías y condiciones clínicas del afiliado.

En este orden de ideas para que un afiliado pueda acceder al servicio de salud en comento, simplemente bastaría que la experticia y los conocimientos técnicos y científicos de un profesional de la salud que haya conocido y estudiado de primera mano las condiciones del usuario, determine con “el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología”23 la necesidad de la tecnología en salud pretendida, que buscaría asegurar un estado de salud aceptable a la persona, ya que sólo un galeno es la persona apta y competente para determinar el manejo de salud que corresponda y ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso, 22 Corte Constitucional, Sentencia T-859 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 23 Corte Constitucional, Sentencia T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

Por otro lado, en lo que concierne al servicio de cuidador de personas en situación de dependencia, resulta necesario realizar las siguientes precisiones, con apoyo en la jurisprudencia constitucional sobre la materia: (i) Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud; (ii) En la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia;

(iii) Prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria25 de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición de dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado26; y 24 Ibidem.

En el mismo sentido la Corte Constitucional lo ha expresado de la siguiente manera: “en el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.” Criterio expresado en la Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la cual reiteró la posición desarrollada, entre otras, en las siguientes sentencias: T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-819 de 1999, Álvaro Tafur Galvis, T-414 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. // Así pues, “Siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico.

Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos.

Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico.” Sentencia T-345 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. 25 Las actividades de la vida diaria “…son aquellas actividades que realizamos diariamente o prácticamente a diario y que nos permiten el disfrute de una vida en condiciones de dignidad suficiente.

Incluyen la satisfacción de nuestras necesidades más básicas como la comida, el aseo y la comunicación con los demás y todo aquello que conforma el desenvolvimiento en el contexto que la persona habita”. Dentro de las actividades básicas de la vida diaria encontramos las siguientes: vestirse, asearse, comer, uso del WC y control de esfínteres, desplazarse dentro del domicilio.

Y al interior de las actividades instrumentales se enuncian: tomar la medicina, hablar por teléfono, desplazarse fuera del hogar y en medios de transporte, subir escalones, realizar actividades domésticas (limpiar, recoger, etc.), administrar el propio dinero, visitar al médico, realizar gestiones, comprar bienes necesarios y relacionarse con otras personas.

(Gobierno de España., Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad., & Cruz Roja Española. SerCuidadora/SerCuidador. Guías de apoyo para personas cuidadoras. Consultado el 06 de febrero de 2023. Ver: https://www.cruzroja.es/principal/documents/1962259/1971192/SerCuidadora- Guias-apoyo-personas-cuidadoras-CruzRoja.pdf/9303206c-d3aa-4c99-b401-809038e85ff6. 26 En el estudio adelantado por el Gobierno de España junto con la Cruz Roja Española (citado en el pie de página inmediatamente anterior), se precisó lo siguiente: “Los cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia son aquellas personas (familiares o amigos) que prestan a una persona con dependencia los apoyos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas y aquellas otras necesidades derivadas de su condición de dependencia. // Aunque todos los miembros de una familia pueden prestar los apoyos de forma que se reparte la carga y las responsabilidades, lo común es que República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-000023-01 DEMANDANTE: BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ AGENTE OFICIOSO: KELLY DAYANA FRANCO GARZÓN DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa (iv) Brindan con la misma constancia y compromiso un apoyo emocional al sujeto por el que velan27.

Teniendo en cuenta lo anterior ésta Corporación encuentra, primero, que el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud, motivo por el cual, en principio, no tendría que ser asumida por el sistema de salud28, y segundo, en concordancia con lo anterior, dicho servicio responde simplemente al principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho y que impone al poder público y a los particulares determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una armonización de los derechos.

En este sentido se entiende que los deberes que se desprenden del principio de la solidaridad son considerablemente más exigentes, urgentes y relevantes cuando se trata de asistir o salvaguardar los derechos de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (como por ejemplo la población de la tercera edad, los enfermos dependientes, los discapacitados, entre otros).

Así pues, los sujetos arriba mencionados son acreedores de un trato de especial protección por parte del Estado, la sociedad y, concretamente, de sus familiares más próximos o cercanos. En este sentido la Ley 1438 de 2011 consagra: “3.17 Corresponsabilidad. Toda persona debe propender por su autocuidado, por el cuidado de la salud de su familia y de la comunidad, un ambiente sano, el uso racional y adecuado de los recursos el Sistema General de Seguridad Social en Salud y cumplir con los deberes de solidaridad, participación y colaboración. Las instituciones públicas y privadas promoverán la apropiación y el cumplimiento de este principio.” En este aspecto, la Corte Constitucional en sentencia T-801 de 199829, expreso: “(…) dentro de la familia, entendida como núcleo esencial de la sociedad, se imponen una serie de deberes exista la figura del Cuidador Principal: aquel miembro de la familia que se ocupa mayoritariamente del cuidado del familiar con dependencia, asumiendo un mayor grado de responsabilidad en los cuidados, en el tiempo y esfuerzo invertido y en la toma de decisiones”. 27 De forma aún más concreta, en un estudio especializado realizado a cuidadores principales de personas en situación de enfermedad crónica discapacitante en el municipio de Chía, Colombia, se definió al cuidador principal como la “persona familiar o cercana que se ocupa de brindar de forma prioritaria apoyo tanto físico como emocional a otro de manera permanente y comprometida”.

(Vanegas, B. (2009). Habilidad del cuidador y funcionalidad de la persona cuidada. Revista Aquichan, Año 6, Vol. 6 N° 1 (6), pág. 137-147). Consultado el 06 de febrero de 2023. Ver: https://aquichan.unisabana.edu.co/index.php/aquichan/article/view/87/178. 28 Al respecto de este punto, se reitera que el artículo 25 de la Resolución No. 2808 de 2022 establece que la cobertura de la Atención Domiciliaria solo está dada para el ámbito de la salud. 29 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

En efecto, los miembros de la pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los familiares más próximos tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, que han de subsistir más allá de las desavenencias personales (C.P. arts. 1, 2, 5, 42, 43, 44, 45, 46)”. En lineamiento con lo previamente dicho la sentencia T-1079 de 200130 sostuvo que “la Constitución, establece el principio de solidaridad social como parte fundante del Estado social de derecho, articulo 95 numeral 2, según el cual es deber de todas las personas responder con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, y cuya primera manifestación, sin lugar a dudas, ha de darse entre los miembros de la familia, en caso de necesidad de uno de sus integrantes”.

Cabe aclarar que tales deberes de solidaridad no obligan a sacrificar el goce de las garantías fundamentales de aquellos familiares cercanos (cuidadores) en nombre de los derechos de las personas a quienes deban socorrer. No obstante, sí los obligan a no tomar decisiones que, con pleno desconocimiento del principio de solidaridad social y familiar, comprometan sin un motivo suficiente y proporcionado los derechos fundamentales de los sujetos objeto de protección31.

En resumen, el principio de solidaridad atribuye a los miembros de una sociedad el deber de ayudar, proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. Deber que a su vez contiene un mayor grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, debido a los padecimientos propios de su edad o a las enfermedades que los agobian, y que por tanto no están en capacidad de proveer su propio cuidado, requiriendo de alguien más que les brinde dicho cuidado permanente y principal, lo cual al no constituir una prestación de salud, no puede ser una carga trasladada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues ello en principio constituye una función familiar, y subsidiariamente un deber en cabeza de la sociedad y el Estado, quienes deberán concurrir a su ayuda y protección cuando la competencia familiar sea de imposible observancia32.

En concordancia con lo arriba planteado, es pertinente resaltar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-782 de 201333, en donde se afirmó lo siguiente: 30 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 31 Corte Constitucional, Sentencia T-801 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 32 Corte Constitucional, Sentencia T-730 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 33 Corte Constitucional, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

En aquella ocasión se estudió el caso de una persona que se encontraba “postrada en cama”; allí, el mismo galeno “reveló la diferencia entre los servicios de enfermería y de cuidador primario, afirmando que el paciente no tiene necesidades del primero, pues no se le aplican medicamentos intravenosos ni se le realizan procedimientos que requieran un profesional en esa materia.

A la par, se verificó que el agenciado ha necesitado de República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-000023-01 DEMANDANTE: BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ AGENTE OFICIOSO: KELLY DAYANA FRANCO GARZÓN DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa “En torno al servicio de cuidador primario, recuérdese que la Constitución dispone la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para brindar protección y asistencia a las personas con dificultades de salud.

La familia es la primera obligada moral y afectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos, y en este orden de ideas, la Corte ha expuesto que solo cuando la ausencia de capacidad económica se convierte en una barrera infranqueable para las personas, debido a que por esa causa no pueden acceder a un requerimiento de salud y se afecta la dignidad humana, el Estado está obligado a suplir dicha falencia.”.

En decisión más reciente, sobre el tema en estudio la Corte nos enseñó: “58. A modo de conclusión, las atenciones o cuidados especiales que pueda requerir un paciente en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica proferida por el profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente, podrá hablarse de la figura del cuidador, frente a lo que la Corte ha concluido que se trata de un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se encuentre materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es obligación del Estado suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado.

En tales casos, se ha ordenado a las EPS suministrar cuidador para apoyar a las familias frente a las excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden médica, cuando la figura sea efectivamente requerida.”34 (Negrillas y subrayas de la Sala). Así pues, siempre que se presenten las circunstancias a continuación expuestas, una Entidad Prestadora de Salud (EPS), en principio no es la llamada a garantizar el servicio de cuidador permanente a una persona que se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta: (i) Que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas;

(ii) Que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado; enfermeros para procedimientos específicos, los cuales han sido autorizados por la EPS, en especial en virtud de su inscripción al programa de medicina domiciliaria “salud en casa”. 34 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-423 de 2019.

Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia. En este orden de ideas, de no mediar las circunstancias enunciadas anteriormente, el deber de suministrar el servicio de cuidador permanente o principal, como ya se dijo, radica en cabeza del Estado, quien es el encargado de proteger y asistir especialmente a los sujetos que por su condición física, económica o mental se encuentren en una situación de debilidad manifiesta.

Sobre lo mismo, y más concretamente frente a los requisitos de procedencia del reconocimiento de un cuidador primario en cabeza del Estado, la Corte Constitucional consideró: “27. En lo que respecta al servicio del cuidador, la jurisprudencia de la Corte destaca que: i) su función es ayudar en el cuidado del paciente en la atención de sus necesidades básicas, sin requerir instrucción especializada en temas médicos. ii) Se refiere a la persona que brinda apoyo físico y emocional en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS. iii) Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que corresponde a los parientes de un enfermo.

Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer nivel por ausencia o incapacidad de los familiares y cuando exista orden del médico tratante, como se explica a continuación. 28. De acuerdo con la interpretación y el alcance que la Corte ha atribuido al artículo 15 de la Ley estatutaria 1751 de 2015, esta norma dispone que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido del Plan Básico de Salud, se entiende incluido en éste, razón por la cual debe ser prestado.

En relación con el servicio de cuidador, el tema que se plantea es que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de cuidadores no está expresamente excluido del listado previsto en la Resolución 244 de 2019, pero tampoco se encuentra reconocido en el Plan Básico de Salud, cuya última actualización es la Resolución 3512 de 2019. 29.

Frente a este contexto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como una medida de carácter excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador cuando se cumplan dos condiciones: (1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-000023-01 DEMANDANTE: BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ AGENTE OFICIOSO: KELLY DAYANA FRANCO GARZÓN DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa este servicio; y (2) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible.

Por imposibilidad material se entiende que el núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia. (ii) Resulta imposible brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente.

Y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio. 30. En conclusión, para prestar cuidados especiales a un paciente en su domicilio es necesario verificar: (i) una orden proferida por el profesional de la salud, si se trata del servicio de enfermería, y (ii) en casos excepcionales si el paciente requiere el servicio de cuidador y este no puede ser garantizado por su núcleo familiar por imposibilidad material, es obligación del Estado suplir dicha carencia y en tales casos se ha ordenado a las EPS suministrar el servicio para apoyar a las familias en estas excepcionales circunstancias, cuando el cuidador sea efectivamente requerido.”35 2.6 PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD La materialización del principio de integralidad en la salud, además de exigir el cumplimiento de ciertos requisitos, debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio mientras persistan las circunstancias que motivaron los procedimientos indicados, siempre y cuando el médico tratante así lo estime necesario, pues de lo contrario se vulneran los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud.

Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia T- 612 de 2014, reiteró: “De acuerdo con los artículos 48 y 49 la Constitución Política y los artículos 15336 y 15637 de la Ley 100 de 1993, el servicio a la salud debe ser prestado conforme con los principios de eficacia, igualdad, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad e integralidad, lo que implica que tanto el Estado como las entidades prestadoras del servicio de salud tienen la obligación de garantizarlo y materializarlo sin que existan barreras o pretextos para ello.

Al respecto esta Corporación, en la sentencia T-576 de 2008, precisó el contenido del principio de integralidad de la siguiente manera: “16.- Sobre este extremo, la Corte ha enfatizado el papel que desempeña el principio de integridad o de integralidad y ha destacado, especialmente, la forma como este principio ha sido delineado por el 35 Corte Constitucional, sentencia T-015 de 2021, M.P. Dra. Diana Fajardo Rivera. 36El numeral 3° del artículo 153 de la ley 100 de 1993 enuncia el principio de integralidad en la prestación del servicio de la siguiente manera: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. 37 El literal c del artículo 156 de la misma ley dispone que “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.” República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-000023-01 DEMANDANTE: BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ AGENTE OFICIOSO: KELLY DAYANA FRANCO GARZÓN DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo modo que por las regulaciones en materia de salud y por la jurisprudencia constitucional colombiana.

En concordancia con ello, la Corte Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que la atención en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la (sic) paciente38. 17.- El principio de integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional a la salud.

De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento39.” (Subrayado fuera del texto original). 5.2.

En esta providencia también se definieron las facetas del principio de atención integral en materia de salud: “A propósito de lo expresado, se distinguen dos perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garantía del derecho a la salud. Una, relativa a la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las necesidades de las personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de orden preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional, social, para nombrar sólo algunos aspectos.40 La otra perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo efectivo.

Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente.” 5.3. En síntesis, el principio de integralidad, tal y como ha sido expuesto, comprende dos elementos: “(i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología”41.

De igual modo, se dice que la prestación del servicio en salud debe ser: - Oportuna: indica que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el usuario, de manera que permita que se brinde el tratamiento adecuado.42 38 Consultar Sentencia T-518 de 2006. 39 Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830 de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000. 40 Sobre el particular se puede consultar las sentencias T-307 de 2007 y T-016 de 2007, entre muchas otras. 41 Corte Constitucional, Sentencias T-103 de 2009 y T-022 de 2011. 42 Sobre el derecho al diagnóstico en la sentencia T-139 de 2011 se recordó la siguiente regla jurisprudencial: “Finalmente, ante la falta de exámenes diagnósticos para determinar la necesidad de un servicio de salud, situación que se presenta en los expedientes T-2827008, Lilia Aurora Jiménez de Hurtado;

T-2830317, Luis Jaime Palomino; T-2839905, David Amaris Correa y T-2854465; María Lía Correa Restrepo, el problema jurídico a resolver es ¿vulnera una entidad encargada de prestar servicios de salud los derechos fundamentales de un usuario, cuando le niega el acceso a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud? La respuesta a este interrogante es afirmativa.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y exámenes República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-000023-01 DEMANDANTE: BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ AGENTE OFICIOSO: KELLY DAYANA FRANCO GARZÓN DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa - Eficiente: implica que los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir.43 - De calidad: esto quiere decir que los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos y demás prestaciones en salud requeridas contribuyan a la mejora de las condiciones de vida de los pacientes.44 En consecuencia, la materialización del principio de integralidad conlleva a que toda prestación del servicio se realice de manera oportuna, eficiente y con calidad; de lo contrario se vulneran los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud.” (Subrayado propio) 2.7 EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD En desarrollo del principio de eficiencia dentro del que se enmarca la prestación del servicio público de salud, la jurisprudencia45 del tribunal supremo constitucional ha establecido el principio de continuidad de la prestación del servicio médico, en virtud del cual este debe ser dado de manera ininterrumpida, constante y permanente de aquellos tratamientos o medicamentos que sean necesarios, entendida dicha necesidad en palabras de la misma Corte Constitucional que “de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación de su derecho a la vida, a la dignidad o a la integridad física.

En este sentido, no sólo aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe(sic) considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter necesario. La jurisprudencia ha fijado casos en los que desmejorar inmediata y gravemente las condiciones de una vida digna ha dado lugar a que se ordene diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud.

Al respecto, es importante mencionar el apartado [4.4.2.] de la sentencia T-760 de 2008, en el cual esta Corporación sostuvo: (…) en ocasiones el médico tratante requiere una determinada prueba médica o científica para poder diagnosticar la situación de un paciente. En la medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud.

Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud.” 43 Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008:” una EPS irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando le obstaculiza el acceso al servicio, con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico43.

El médico tratante tiene la carga de iniciar dicho trámite.”. Ante la ausencia de un procedimiento para que las EPS tramiten las autorizaciones de servicios de salud no incluidos en el POS, cuando éstos son diferentes a un medicamento, en el apartado 6.1.3. de la sentencia T-760 de 2008 la Corte señaló que hasta tanto el legislador no expida las normas correspondientes, le compete al Comité Técnico Científico, el cual autoriza los medicamentos no incluido en el POS, autorizar también los tratamientos, procedimientos o intervenciones. 44 Sentencia T-922 de 2009. 45 En este sentido, en la sentencia T- T-406/93, reiterada en las sentencias T-170/02, T-777/04, T239/09, T- 797/09, entre otras, se expuso “El servicio público responde por definición a una necesidad de interés general; ahora bien, la satisfacción del interés general no podría ser discontinua; toda interrupción puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva.

La prestación del servicio público no puede tolerar interrupciones”. Así mismo, en la Sentencia SU-562/99 se agregó “Uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción.” República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-000023-01 DEMANDANTE: BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ AGENTE OFICIOSO: KELLY DAYANA FRANCO GARZÓN DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa continuar con el servicio.”46 En esa misma providencia señaló: “Por lo anterior, este Tribunal, ha señalado de manera enfática que tanto las entidades promotoras de salud -EPS- como las demás instituciones que deben suministrar el servicio público de salud, deben preservar la garantía de la continuidad en su prestación, como postulado constitucional.

De ahí que, ninguna discusión de índole contractual, económica o administrativa justifica la negativa de las mismas a seguir suministrando un tratamiento necesario que se encuentre en curso; y en consecuencia, no puede ser interrumpido el servicio, so pena de que la conducta asumida por estas entidades, afecte los derechos fundamentales de los usuarios del sistema y por ende sea censurable por el juez constitucional.

Así, en cada caso, deberá establecerse si son o no constitucionalmente aceptables, las razones en las que la EPS o demás instituciones que suministren el servicio público de salud fundamenten su decisión de interrumpir el servicio.” (Subrayas de la Sala) En este orden, cuando hay “necesidad” resulta inadmisible que se suspenda el servicio público de seguridad social en salud.

Basten los anteriores argumentos legales y jurisprudenciales para entrar a estudiar, 2.8 CASO CONCRETO. En el presente asunto la señora BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ, a través de agente oficiosa, interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA E.P.S. S.A., procurando el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana; luego de exponer las circunstancias fácticas relacionadas con las afectaciones a su salud, solicitó entre otras, que se ordene el suministro de cuidador.

En su oportunidad el A quo amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana, al considerar que en el caso se configuran los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para la procedencia en el reconocimiento, vía tutela, de un cuidador por parte de la EPS, al demostrarse la necesidad del paciente, así como la posible afectación económica de la familia.

Los argumentos de impugnación se dirigen a reiterar lo expuesto en el informe de tutela, en particular frente al reconocimiento del servicio de cuidador. Con miras a resolver el problema jurídico planteado, procede la Sala a pronunciarse sobre los aspectos relevantes y su acreditación: 46 Corte Constitucional. Sentencia T-170/02. [*] En este sentido se han expresado las conclusiones sobre el tema en los fallos más recientes de la Corte, como en las sentencias T- 224 y T-656 de 2005 con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, T- 270 y T-508 de 2005 M.P., Álvaro Tafur Galvis. [**] Véase, Sentencia T-064 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [***] Sentencia T-438/07. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-000023-01 DEMANDANTE: BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ AGENTE OFICIOSO: KELLY DAYANA FRANCO GARZÓN DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa i. Sobre el suministro del servicio de cuidador.

La Sala recuerda que dentro del PBS se encuentra cobijado el servicio médico domiciliario, el cual se limita al ámbito de la salud, esto es, a la prestación de servicios médicos especializados; lo anterior para distinguirlo de las actividades básicas del paciente, las cuales están a cargo de un cuidador, que generalmente es una persona del núcleo familiar.

Lo anterior se debe al principio de solidaridad y corresponsabilidad que le corresponde a la familia frente al paciente. No obstante, la Corte Constitucional ha dejado claro que existen eventos en los que al Estado le asiste la responsabilidad para el adecuado cuidado de pacientes en sus domicilios, teniendo en cuenta el cumplimiento de precisas condiciones, como son: i) certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio o la existencia de orden proferida por el profesional de la salud; y ii) imposibilidad material del núcleo familiar de asumir como cuidador.

Frente a la imposibilidad material la misma Corporación indicó que se refiere a: i) no contar con la capacidad física por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; (ii) imposibilidad de brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente; y (iii) carecer de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio.

En el caso concreto quedó acreditado que la señora BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ persona de 61 años47 de edad, se encuentra hospitalizada en domicilio siendo atendida por la IPS CUIDARTE TU SALUD S.A.S., como se aprecia en la Historia Clínica48 aportada con el escrito de tutela, así mismo, en dicha historia clínica, se expone que la accionante es una “PACIENTE TOTALMENTE DEPENDIENTE REQUIERE DE OTROS PARA ACTIVIDADES DE CUIDADO BASICO”49.

Aunado a ello en la Historia Clínica mencionada se anotó: 47 Conforme a la cedula de ciudadanía, donde se señala que la accionante nació el 01 de enero de 1963, obrante en el Expediente Digital SAMAI 63001333300420240002300 (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo: 002EscritoTutela(.pdf), pág. 19. 48 Ídem, pág. 9 a 18. 49 Ídem, pág. 9.

LA CUIDADORA DE LA SEÑORA BLANCA ES LA MAMÁ LA SEÑORA MARÍA HEREDIA HERNÁNDEZ BELTRÁN DE 80 AÑOS, ES QUIEN VIVE CON LA PACIENTE Y ES SU CUIDADORA PERMANENTE. ACTUALMENTE LA PACIENTE SE ENCUENTRA TOTALMENTE DEPENDIENTE, REQUIERE DE OTROS PARA ACTIVIDADES DE CUIDADO BÁSICO COMO BAÑO, DUCHA, ALIMENTACIÓN, MEDICAMENTOS, HIDRATACIÓN DE LA PIEL, CAMBIO DE PAÑAL, VESTIR, DESVESTIR, CORTE DE UÑAS, PEINAR, ENTRE OTRAS.

LA SEÑORA BLANCA STELLA, VIUDA, TIENE TRES HIJOS: -… DE 32 AÑOS SOLDADO PROFESIONAL VIVE EN PALMIRA, VALLE. -… DE 30 AÑOS CONSUMO DE DROGAS ACTUALMENTE SE ENCUENTRA EN LA CÁRCEL. -… DE 24 AÑOS, ESTUDIANTE UNIVERSITARIO ES EL HIJO QUE HA ACOMPAÑADO A LA PACIENTE Y HA CUIDADO DE ELLA APOYANDO LA LABOR DE DOÑA MARÍA, PERO ACTUALMENTE NO DISPONE DE TODO EL TIEMPO YA QUE ESTÁ ESTUDIANDO EN LA UNIVERSIDAD Y DEBE DISPONER DE TIEMPO PARA REALIZAR LA PRÁCTICA Y LUEGO PODER TRABAJAR.

AL MOMENTO DE LA VISITA, LA PACIENTE SE ENCUENTRA EN COMPAÑÍA DEL HIJO MENOR, DOÑA MARÍA HA LUCHADO POR LA CALIDAD DE VIDA DE LA PACIENTE, PERO DICE QUE ACTUALMENTE SE SIENTE AGOTADA, REFIERE DX DE ARTROSIS, OSTEOPOROSIS, ESCOLIOSIS. ESTOS DIAGNÓSTICOS LA LIMITAN PARA FUERZA FÍSICA, ADEMÁS DOÑA MARÍA DICE QUE ESTÁ PERDIENDO LA VISIÓN Y YA SE HA CAÍDO VARIAS República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-000023-01 DEMANDANTE: BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ AGENTE OFICIOSO: KELLY DAYANA FRANCO GARZÓN DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa VECES.

BLANCA STELLA CUENTA CON LA PENSIÓN, CON ESTE DINERO SE CUBREN ALGUNAS NECESIDADES ECONÓMICAS BÁSICAS, YA QUE LA MITAD DE LA PENSIÓN ES ASIGNADA AL HIJO MENOR PARA SUS ESTUDIOS. AL PREGUNTAR POR PRESENCIA DE FAMILIA EXTENSA, COMO TÍOS Y PRIMOS QUE PUEDAN BRINDAR APOYO AL RESPECTO, LA RESPUESTA ES NEGATIVA, DADO QUE LOS HERMANOS DE BLANCA STELLA TIENEN SUS PROPIAS OBLIGACIONES.

SEGÚN DOÑA MARÍA LAS HERMANAS DE LA PACIENTE VAN CUANDO PUEDEN, YA QUE TRABAJAN Y TIENEN SUS HOGARES Y VIVEN EN OTRAS CIUDADES, EL FIN DE SEMANA CUANDO PUEDEN VAN A AYUDARLE CON LOS CUIDADOS DE LA PACIENTE. HERMANOS: UNA DE 58 AÑOS VIVE EN ARMENIA, TRABAJA EN CASA DE FAMILIA TIENE TRES HIJOS, OTRA DE 54 AÑOS VIVE EN ARMENIA, TRABAJA EN OFICIOS VARIOS, CASADA, TIENE DOS HIJAS Y LA OTRA DE 49 AÑOS, CASADA, VIVE EN CALI, TIENE TRES HIJOS.” De igual manera se consignó como Diagnostico Social: “IMPRESIÓN DIAGNOSTICO SOCIAL PACIENTE BLANCA STELLA GARZÓN DE 60 AÑOS, TOTALMENTE DEPENDIENTE EN ACTIVIDADES DE CUIDADO BÁSICO, ACTIVIDADES COMO: BAÑO/DUCHA, CAMBIO DE PAÑAL, CEPILLADO/DIENTES, CUIDADO DE LA PIEL, CAMBIO DE POSICIÓN, TRASLADO, PEINARSE, VESTIR/DESVESTIR, CORTE DE UÑAS, ASISTENCIA EN LA ALIMENTACIÓN, EN INGESTA DE MEDICAMENTOS, ENTRE OTRAS… CUENTA CON EL APOYO DE LA MAMÁ DE 80 AÑOS, LA MAMÁ REFIERE AGOTAMIENTO, CANSANCIO, PERDIDA DE FUERZA PARA BRINDARLE A SU HIJA EL CUIDADO QUE ESTA REQUIERE.

EL HIJO MENOR DE LA PACIENTE HA BRINDADO APOYO, PERO ACTUALMENTE NO PUEDE ESTAR TODO EL TIEMPO CON LA PACIENTE PUES ESTA TERMINANDO LA UNIVERSIDAD Y QUIERE TRABAJAR, NO CUENTA CON EL APOYO DE OTROS PARA SU CUIDADO.” Tales manifestaciones fueron transcritas en la visita médica domiciliaria realizada a la paciente el 07 de diciembre de 2023.

La anterior solicitud fue resuelta por la NUEVA EPS mediante oficio GREC-QD- 3813-2023 del 22 de junio de 202351, donde se negó la petición aduciendo en síntesis “No se cubre turno de Auxiliar de Enfermería para realizar al paciente cuidados básicos…” En consecuencia, considera la Sala que se configura uno de los supuestos de procedencia del reconocimiento del suministro de cuidador primario por parte de la EPS, dado que la señora MARÍA HEREDIA HERNÁNDEZ BELTRÁN, quien atiende las necesidades básicas de la actora, no puede realizar adecuadamente dicha actividad sin poner en riesgo su propia subsistencia; tal circunstancia se desprende no solo de lo dicho en el escrito de tutela, lo cual no fue contradicho, sino también de las anotaciones hechas en las visitas domiciliarias a la paciente.

Consecuente con lo anterior considera la Sala que se configuran los presupuestos normativos y jurisprudenciales de procedencia para el reconocimiento, vía tutela, de los servicios reconocidos por la A quo, esto es, el suministro de cuidador primario, a favor de la señora BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ. Al unisonó, la parte accionada no desvirtuó la aseveración hecha por la parte actora, en cuanto a carecer de los medios económicos para contratar un tercero que preste los servicios de cuidador de la señora BLANCA STELLA.

En cuanto a la temporalidad del servicio se considera procedente y ajustado el término de 12 horas diarias de lunes a sábado, como lo adujo la a quo. Si bien, en el presente asunto no existe orden o prescripción médica que disponga o determine la necesidad del servicio de cuidador, esta si quedo anotada en la visita médica domiciliaria realizada a la paciente, por lo que conforme lo señala la Corte 50 Ídem, pág. 7 y 8. 51 Ídem, pág. 5 y 6.

De otra parte, de acuerdo a lo acreditado, la edad de la accionante, y el estado de salud, está requiere una especial protección constitucional; esto implica, como se vio en la parte considerativa de esta providencia que el tratamiento integral correspondiente debe ser brindado independientemente de si lo requerido se encuentra incluido o no en el POS y, conforme a lo prescrito por su médico tratante.

De igual manera, atendiendo los postulados constitucionales citados y relacionados con la prevalencia del principio de continuidad, no comparte la Sala el argumento expuesto por la entidad demandada, en cuanto a que el tratamiento integral se trata de hechos futuros e inciertos, en la medida en que prima el derecho a la salud de la paciente, de modo que la prestadora de salud no puede negarse a garantizar el tratamiento ordenado por el médico tratante con base en tales manifestaciones, máxime teniendo en cuenta la condición particular de la paciente, de modo que los exámenes que le sean prescritos tanto para establecer el diagnóstico como los medicamentos y/o procedimientos que sean necesarios para la efectiva recuperación de la salud deben ser cubiertos por la entidad accionada.

En consecuencia, concuerda la Sala con la A quo en cuanto a que la entidad accionada NUEVA EPS debe suministrar a la accionante, BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ el tratamiento integral que se prescriba para restablecer su estado de salud respecto a la presente patología, y lo que de ella se derive en virtud del principio de continuidad e integralidad en la prestación de los servicios de salud En consecuencia, considera la Sala procedente el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la accionante, por lo que se CONFIRMARÁ la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-000023-01 DEMANDANTE: BLANCA STELLA GARZÓN HERNÁNDEZ AGENTE OFICIOSO: KELLY DAYANA FRANCO GARZÓN DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de fecha 21 de febrero de 2024 proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE, a las partes y al Agente Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVÍESE copia de la presente decisión al Juzgado de origen para efectos de verificación del cumplimiento de la misma.

ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI. Esta decisión se aprobó por la Sala en sesión de la fecha, tal como consta en el Acta No. 07.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente52 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 52 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/