[pic] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.019 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de Control: Protección de los derechos e intereses colectivos Radicación: 17001-33-39-006-2022-00287-02 Demandante: Camilo Gaviria Gutiérrez Demandado: Departamento de Caldas.
Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 005 del 26 de enero de 2024 Manizales, veintiséis (26) de enero de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Esta Sala de Decisión, en sede de segunda instancia, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, que negó las pretensiones en el presente asunto.
ANTECEDENTES El señor Camilo Gaviria Gutiérrez, a través de apoderado judicial, en escrito radicado el 19 de agosto de 2022, instauró el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos contra el Departamento de Caldas (archivo 02, expediente digital). Pretensiones El actor popular solicitó declarar responsable al Departamento de Caldas de vulnerar el derecho colectivo consagrado en el literal b) de la Ley 472 de 1998, referido a la moralidad administrativa, y como consecuencia de ello solicitó ordenar al gobernador del Departamento de Caldas que en todas las entidades a su cargo le dé cumplimiento al artículo 2.2.12.3.3. del Decreto 1083 de 2015 y al literal c) del Decreto 455 de 2020.
Hechos de la demanda Indicó la parte demandante que en enero de 2020 el gobernador de Caldas Luis Carlos Velásquez Cardona tomó posesión del cargo y nombró a los respectivos secretarios. Describió que el total de los secretarios de Despacho en el Departamento de Caldas nombrados fueron 14 (catorce), 10 hombres y 4 mujeres. Manifestó que el nombramiento de los 14 secretarios para el año 2020 no cumplió lo estipulado por el Decreto 1083 de 2015 en cuanto a la cuota de mujeres en niveles directivos del ente territorial.
Afirmó que a la fecha de la demanda no se cumple el Decreto 455 de 2020 ni el Decreto 1083 de 2015, único reglamentario del sector de la administración pública en su ARTÍCULO 2.2.12.3.3 que se refiere a la participación efectiva de la mujer, ya que tan solo hay tres mujeres cuando de conformidad con la norma para el año 2022 se debería tener el 50 % de cuota de mujeres en el gabinete.
Expresó que el gobernador de Caldas Luis Carlos Velásquez Cardona hizo caso omiso a tratados internacionales que vinculan a Colombia en defensa de los derechos de la mujer, en especial el ratificado por la Ley 51 de 1981. Adujo que el gobernador de Caldas Luis Carlos Velásquez Cardona, hizo caso omiso a la Circular Conjunta 100-008 de diciembre 2021 del Departamento Administrativo de la Función Pública, en relación con la importancia de garantizar la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con lo establecido en los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Política.
Refirió que el gobernador de Caldas no le está dando estricto cumplimiento a la Ley 581 de 2000, “Por medio de la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público”. Destacó que el gobernador de Caldas no le dio cumplimiento al Decreto 455 de 2020 que estableció que en la medida que los cargos de nivel directivo vayan quedando vacantes se avance y que al llegar al 2022 las mujeres ocupen mínimo el 50% de los cargos de nivel directivo.
Explicó que sin darle cumplimiento al equilibrio paulatino de género tal como lo ordena la ley y siendo reiterativo, el gobernador de Caldas reemplaza a una mujer como secretaria privada y posesiona mediante Decreto n°313 del 13 de julio 2022 al señor Carlos Arturo Agudelo Montoya en calidad de Secretario Privado de la Gobernación del Departamento de Caldas.
Derechos colectivos invocados como vulnerados La parte actora consideró vulnerado el derecho colectivo contemplado en el literal b) de la Ley 472 de 1998, referido a la moralidad administrativa. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Departamento de Caldas. La entidad territorial dio respuesta a la demanda, indicando que se opone a las pretensiones de la misma.
Propuso las siguientes excepciones: “CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS DEL ARTÌCULO 2.2.12.3.3. DEL DECRETO 1083 DEL 2015”: Con fundamento en que desde el año 2020 el Departamento ha venido dando cumplimiento paulatino al dispositivo normativo citado como vulnerado, en tanto de 15 secretarías de despacho existentes, se nombraron 5 mujeres, y de 8 jefaturas de oficina, se nombraron 4 mujeres, por lo que se cumple con una cuota de género del 35%.
Expresó que en el año 2021 en la Gobernación de Caldas se cumplía con el porcentaje de cuota de genero al tener 10 mujeres nombradas de 23 cargos. Explicó que en el 2022 existen los mismos 23 cargos en el nivel directivo de la entidad, de los cuales 8 están provistos por mujeres (3 secretarias de Despacho y 5 jefaturas), por lo que para llegar en ese año al 50% exigido en la norma, se harían los nombramientos en los empleos que queden vacantes en el nivel directivo de manera paulatina.
“BUENA FE”: expresando que en todas sus actuaciones ha actuado conforme al principio de buena fe y ha propendido por el cumplimiento de las Constitución y la Ley en todos los ámbitos de la administración. “INEXISTENCIA DE VULNERACIÒN AL DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA”: en el sentido que no puede aceptarse como vulnerado el principio a la moralidad administrativa por una postura subjetiva del accionante, al considerar sin pruebas el incumplimiento de una norma que establece su desarrollo de manera progresiva y paulatina de acuerdo con las posibilidades de la entidad.
“CUMPLIMIENTO DE LOS ARTÌCULOS 1,2 Y 4 DE LA LEY 581 DEL 2000”: con apoyo en que desde el año 2020 se ha dado cumplimiento irrestricto a la Ley 581 del 2000. Agregó que en los años 2020, 2021 y 2022, en el máximo nivel decisorio de la entidad, en los cargos de nivel directivo de libre nombramiento y remoción siempre ha existido una vinculación de mujeres en más del 30% del total de los cargos de dicho nivel.
“EXCEPCIÓN GENÉRICA”: Conforme al artículo 282 del C.G.P. solicitó que se declare de oficio cualquier otra excepción que se considere declarable de oficio. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Reparto y admisión Después de ordenarse la corrección de la demanda, al encontrarse satisfechos los presupuestos contenidos en el artículo 18 de la Ley 472 de 1998 y el numeral 4 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) el Juez de instancia admitió la acción popular mediante providencia del 1 de septiembre de 2022.
En igual sentido, ordenó comunicar sobre el trámite adelantado a la demandada y a los miembros de la comunidad en general. Pacto de cumplimiento La audiencia se llevó a cabo el día 20 de febrero de 2023, sin que se lograra acuerdo entre las partes procesales (archivos 19 y 20 exp. digital). LA PROVIDENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023), negó las pretensiones del actor popular.
La juez de primera instancia se refirió inicialmente a la excepción de indebida escogencia de la acción, denominada por el Departamento de Caldas en su contestación, como adecuación de trámite constitucional, expresando que la acción popular no es un mecanismo subsidiario para la defensa de los derechos o intereses colectivos, sino un mecanismo principal que procede, incluso si su amparo es posible mediante el ejercicio de otro medio judicial idóneo y eficaz.
Expresó que la acción popular no deviene improcedente en los casos en los que el hecho vulnerador consiste en el incumplimiento de una norma legal o de un acto administrativo, cuya ejecución pueda solicitarse mediante una acción de cumplimiento, esta sí subsidiaria respecto de la acción de tutela y, en general, respecto de cualquier otro instrumento de defensa judicial.
Estudió el derecho colectivo a la moralidad administrativa, relacionó las pruebas que obran en la actuación y estudió la Ley 581 de 2000, así como la sentencia C-371 del mismo año, y el Decreto 455 de 2020, para referirse a la igualdad y participación de la mujer. Explicó que de acuerdo con el acto administrativo que contiene la planta global de cargos del Departamento de Caldas (Decreto 471 del 01 de septiembre de 2021), en esa entidad territorial existen 15 cargos de “máximo nivel decisorio” denominados SECRETARIAS DE DESPACHO.
Determinó que para el año 2020 y 2021, de las quince (15) secretarías de Despacho, 5 fueron ocupadas por mujeres; lo que se corresponde con el 40% aproximadamente, cumpliendo la reglamentación. Agregó que de la misma manera en la ocupación de cargos de otros niveles se da una presencia femenina superior al 30%. Explicó que para el año 2022 y al 23 de septiembre de dicha anualidad, en cuanto a la participación femenina en cargos de alta dirección, como lo son las Secretarías de Despacho, los porcentajes mínimos no se cumplieron, pues, sólo 3 cargos fueron desempeñados por mujeres.
Afirmó que en total no se cumple con la mínima participación femenina, en el máximo nivel decisorio, según lo reportado para la vigencia 2022, lo cual, además, fue verificado por este despacho en el informe de Ley de cuotas, publicado en la página de la función pública. Concluyó que la omisión por parte del Departamento De Caldas, del cumplimiento de lo previsto en la Ley 581 de 2000, en el Decreto 455 de 2020, en las condiciones verificadas por el Despacho, constituyó, desde un punto de vista objetivo, una vulneración al derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa.
Precisó que no obstante lo anterior, habrá vulneración o amenaza a la moralidad administrativa, si además de la constatación del elemento objetivo, existen pruebas de que la actuación cuestionada no perseguía el interés general o no estaba dirigida a la satisfacción de los fines del Estado. Mencionó que en este caso no existen pruebas suficientes que señalen que las actuaciones del Departamento de Caldas, en cabeza de su Gobernador, constituyera un acto subjetivamente inmoral.
Destacó que ni siquiera hay indicios respecto de mala fe administrativa, como una actuación consciente y deliberada para eludir normas legales, en detrimento de fines constitucionales, lo que impide afirmar e identificar para ese Despacho, que existió una actuación subjetivamente reprochable a la luz del mandato de moralidad. Finalmente indicó que el accionante no aportó pruebas suficientes destinadas a demostrar la vulneración subjetiva a la moralidad administrativa, lo que impide concluir que existió violación de este derecho o interés colectivo.
EL RECURSO DE ALZADA El demandante inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el fallador de primer grado (archivo 35 expediente digital). Fundamentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en que el elemento subjetivo de la moralidad administrativa se encuentra demostrado en la presente actuación. Expresó que la Gobernación de Caldas tenía la intención clara, manifiesta y deliberada de vulnerar el mandato legal que rige su función, siendo esta una conducta “INAPROPIADA ANTIJURIDICA – ARBITRARIA - ALEJADA DE LOS FINES DE LA FUNCIÓN PUBLICA”.
Afirmó que no existen elementos de juicio por parte del Despacho para determinar cuáles fueron los elementos para establecer por qué esa conducta de la gobernación de Caldas ASEVERANDO, CONFIRMANDO Y RATIFICANDO que NO CUMPLE con la cuota del 50%, no es una actuación consciente que vulnere la moralidad administrativa. Explicó que el Despacho define la sentencia de unificación en tres elementos para que se configure la vulneración a la garantía colectiva a la moralidad administrativa, sin tener en cuenta que la Sala Plena del Consejo de Estado, en esa misma sentencia proferida el 1º de diciembre de 2015, precisó que para que se configure la vulneración de este derecho debe concurrir, por un lado, un elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y, por el otro, uno subjetivo.
ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente fue repartido el 14 de julio de 2023 y el Despacho del Magistrado sustanciador mediante auto del 01 de agosto del mismo año admitió el recurso de apelación radicado por la parte demandante contra la sentencia proferida el diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales.
Las partes no se pronunciaron en esta instancia. El 28 de septiembre de 2023 el proceso ingresó a Despacho para proferir sentencia (archivo 06 cuaderno 2, expediente digital). INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA El agente del Ministerio público que actúa ante esta Corporación se pronunció en esta etapa procesal. Indicó que se debe continuar con el presente trámite a través de la acción popular, ya que la misma no es subsidiaria y cómo se plantea la vulneración del derecho a la moralidad administrativa, la acción constitucional no se circunscribe a determinar el cumplimiento de la norma legal, sino que se debe examinar el comportamiento de los funcionarios administrativos responsables del cumplimiento de la norma.
Expresó en cuanto al elemento subjetivo, que el Ministerio Público discrepa de lo planteado por el a quo en la sentencia, cuando afirma que, de una parte, no existen elementos ni indicios para deducir la mala fe administrativa y de otra que, no se aportaron por la parte actora pruebas suficientes destinadas a demostrar la vulneración subjetiva a la moralidad administrativa.
Mencionó que la Juez no tiene en cuenta que el Gobernador del Departamento de Caldas tenía una obligación jurídica clara, expresa y exigible al momento de su posesión y durante los años subsiguientes de cumplir con los porcentajes de equidad de género en el nombramiento de su gabinete. Argumentó que existen pruebas e indicios claros que muestran un proceder irregular del Gobernador del Departamento, así como una intención evidente de desconocer las normas que le eran exigibles pues tuvo la oportunidad de cumplir con la norma y no lo hizo teniendo la posibilidad de ir nombrando paulatinamente en las secretarias el número de mujeres que permitiera cumplir con los porcentajes de ley.
Refirió que el Consejo de Estado la moralidad administrativa no es solamente un concepto que abarca el fuero interno del funcionario sino también sus comportamientos en sociedad que traducen su respeto, pulcritud y acatamiento de las normas, en cuanto que el funcionario debe generar confianza legítima en el cumplimiento de la Constitución y la Ley.
Solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la acción popular, ordenando que en un plazo no superior a cinco (5) días el Gobernador reestructure el gabinete de secretarios y de jefaturas de oficina para ajustarlo a lo que establece artículo 2.2.12.3.3. del Decreto 1083 de 2015 de manera que, en este momento, al menos el 50% del gabinete de secretarios y de jefaturas de oficina debe estar ocupado por mujeres.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley 472 de 1998, reglamentaria de la acción popular, esta Corporación es competente para conocer de la misma en segunda instancia. 2.- Presupuestos procesales En el presente caso los presupuestos procesales se hallan satisfechos, esto es, la demanda en forma, la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, el derecho de postulación ejercido por las partes y, además, no existen causales de nulidad que vicien lo actuado, por lo que es procedente dictar la sentencia de rigor. 3.- Generalidades La acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia está instituida como un mecanismo procesal elevado a rango constitucional con trámite preferencial, por medio de la cual las personas naturales o jurídicas, pueden demandar del Estado en cualquier tiempo, aún durante los estados de excepción, la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, con el objeto de evitar un daño contingente, hacer cesar algún peligro, amenaza, vulneración o agravio sobre los mismos o restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible. 4.- Elementos para la procedencia de la acción popular En el mismo sentido y dado la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1, 2 y 9 de la Ley 472 de 1998, los elementos necesarios para la procedencia de la acción popular son las siguientes: a) Su finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva. b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos e intereses. c) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998. e) La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular, por lo tanto, puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998. 5.- Problema jurídico En consideración a lo expuesto en el recurso de alzada, así como atendiendo la fecha de emisión de la presente providencia, se resolverán los siguientes problemas jurídicos: ▪ ¿Se presenta en este asunto el fenómeno de la carencia de objeto por hecho superado o daño consumado ante la posesión de un nuevo gobernador en el Departamento de Caldas? ▪ ¿Es exigible la demostración del elemento subjetivo en el análisis de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa? En caso afirmativo, ▪ ¿Se acreditó en el presente asunto el elemento subjetivo del derecho colectivo a la moralidad administrativa? 6.- Sobre la carencia de objeto y el análisis del fondo de la controversia De manera previa al desarrollo de los problemas jurídicos descritos, esta Sala de decisión advierte que si bien es cierto en el presente asunto no se discute la ocurrencia de fenómenos como la carencia de objeto por hecho superado o daño consumado, también lo es que ante el hecho notorio consistente en la elección de un nuevo gobernador designado por voto popular en las elecciones realizadas el 29 de octubre de 2023 en el Departamento de Caldas, la situación denunciada en la demanda pudo haber cambiado al ser nombrados nuevos funcionarios o funcionarias en las secretarias de despacho de la entidad territorial.
Adicionalmente, el H. Consejo de Estado[1] ha precisado que el Juez de la acción popular debe analizar si la vulneración o amenaza de derechos colectivos existió, con independencia de la superación de los hechos que dieron lugar a la presentación de la demanda, expresando lo siguiente: “(…) En sentencia de 29 de agosto de 2013, la Sección Primera reiteró que “la carencia de objeto por haberse superado el hecho vulnerador que originó la acción, se da cuando se comprueba que entre la presentación de ésta y el momento de dictar el fallo cesó la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se había solicitado”.
Y añadió que en caso de materializarse dicha hipótesis, “ya no será necesaria la orden de protección, pero en todo caso, debe el juez declarar que la mencionada amenaza o vulneración existió pero desapareció”[2]. Bajo la postura así establecida, esta Corporación ha entrado a analizar el fondo de la cuestión planteada en diversas acciones populares, a pesar de haberse configurado el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado.
Se ha considerado de suma importancia declarar que la vulneración o amenaza de derechos colectivos existió, aun cuando al momento de proferir el fallo ya no sea procedente emitir una orden de protección de los derechos invocados. Incluso, ha ido más allá, y ha afirmado que el hecho superado no excluye la responsabilidad imputada por la vulneración de los derechos colectivos invocados[3].”.
Con la anterior precisión, este Tribunal considera que al margen de la comprobación o no de la carencia actual de objeto en el presente asunto, es procedente analizar el fondo de la cuestión planteada en el recurso de apelación radicado por la parte demandante en tanto se debe esclarecer si existió o no vulneración a la moralidad administrativa en su elemento subjetivo. 7.- Sobre los elementos para que se configure la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa El H. Consejo de Estado[4] al referirse a esta garantía colectiva expresó lo siguiente en providencia de unificación de fecha 01 de febrero de 2022, dentro del trámite de revisión eventual de acción popular, en el expediente con radicado n°73001-33-31-006-2008-0027-01, la cual fue citada tanto en la sentencia apelada como en el recurso de la parte actora: “78.
También se estableció que el derecho a la moralidad administrativa se compone de dos elementos: i) objetivo y ii) subjetivo, los cuales deben aparecer probados en el proceso para que proceda el amparo a la referida garantía. El elemento objetivo se refiere al quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este puede darse en dos manifestaciones: (i) en conexidad con el principio de legalidad y (ii) por violación de los principios generales del derecho. 79.
Por su parte, el elemento subjetivo tiene que ver con la conducta del funcionario, de modo que se transgrede el derecho colectivo a la moralidad cuando quien cumple una función administrativa tiene conductas inapropiadas, antijurídicas, corruptas, deshonestas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública. Para que proceda el amparo a la garantía a la moralidad administrativa, debe comprobarse que el servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. 80.
Finalmente, en esa ocasión esta Corporación determinó que en cumplimiento del artículo 18 de la Ley 472 de 1998 y el 167 del Código General del Proceso, debe existir respecto de tal derecho colectivo una imputación y carga probatoria por parte del actor popular. 81. En síntesis para que se configure la vulneración a la garantía colectiva a la moralidad administrativa se requiere de la confluencia de tres elementos: i) elemento objetivo: el incumplimiento de la ley o de los principios generales de derecho, ii) elemento subjetivo: acción u omisión del funcionario que se aparta del cumplimiento del interés general en aras de su propio beneficio o el de un tercero, o en provecho particular y, iii) imputación o carga probatoria, esto es, una carga argumentativa, directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de conductas atentatorias de la moralidad.”.
De acuerdo con lo anterior, para que se configure la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa se requiere la reunión de tres elementos y no dos como lo indica la parte la actora en el recurso de alzada, esto es, un elemento objetivo, otro subjetivo y la imputación o carga probatoria. 8.- Examen del caso concreto Procede la Sala de decisión a estudiar los elementos objetivo, subjetivo y la carga probatoria en relación con la posible vulneración o amenaza del derecho colectivo a la moralidad administrativa. 8.1.- Del elemento objetivo Sobre el tema objeto de la presente acción, el artículo 4 de la Ley 581 de 2000, “Por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones”, expresó lo siguiente: ARTICULO 4o.
PARTICIPACION EFECTIVA DE LA MUJER. La participación adecuada de la mujer en los niveles del poder público definidos en los artículos 2o. y 3o. de la presente ley, se hará efectiva aplicando por parte de las autoridades nominadoras las siguientes reglas: a) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio, de que trata el artículo 2o., serán desempeñados por mujeres; b) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de otros niveles decisorios, de que trata el artículo 3o., serán desempeñados por mujeres.
PARAGRAFO. El incumplimiento de lo ordenado en este artículo constituye causal de mala conducta, que será sancionada con suspensión hasta de treinta (30) días en el ejercicio del cargo, y con la destitución del mismo en caso de persistir en la conducta, de conformidad con el régimen disciplinario vigente. Por su parte, el Decreto 455 de 2020, que en su artículo 1 adicionó el Capítulo 3 al Título 12 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, estableció:
ARTÍCULO 2. 2.12.3.1. Objeto. Establecer reglas para garantizar la equidad y la igualdad de oportunidades de las mujeres en la provisión de los empleos de nivel directivo en la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial.
ARTÍCULO 2. 2.12.3.2. Campo de Aplicación. El presente Capítulo se aplicará a los órganos, organismos y entidades de la Rama Ejecutiva a nivel nacional, departamental, distrital y municipal, en los sectores central y descentralizado. ARTÍCULO2.2.12.3.3. Participación efectiva de la mujer. La participación de la mujer en los empleos de nivel directivo de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, se hará efectiva aplicando por parte de las autoridades nominadoras las siguientes reglas: a) Para el año 2020 mínimo el treinta y cinco por ciento (35%) de los cargos de nivel directivo serán desempeñados por mujeres; b) Para el año 2021 mínimo el cuarenta y cinco por ciento (45%) de los cargos de nivel directivo serán desempeñados por mujeres; c) Para el año 2022 mínimo el cincuenta por ciento (50%) de los cargos de nivel directivo serán desempeñados por mujeres.
PARÁGRAFO 1. Las reglas anteriores se deberán aplicar en forma paulatina, es decir, en la medida en que los cargos de nivel directivo vayan quedando vacantes.
PARÁGRAFO 2. Cuando para la nominación de cargos de nivel directivo concurran varias personas o entidades, se procurará que las mujeres tengan una adecuada representación, sin que ésta sea inexorable. Precisado lo anterior, esta Sala de decisión considera, en primer lugar, que en el presente caso, de acuerdo con lo decidido en primera instancia y los argumentos expuestos en el recurso de apelación por el demandante, se infiere que no existe discusión sobre la acreditación del primer elemento para la configuración de la vulneración de la moralidad administrativa, en tanto se demostró el incumplimiento de la ley.
En efecto, no es objeto de disputa en el recurso de apelación que ahora decide este Tribunal, la demostración del quebrantamiento de las normas relacionadas con el nombramiento de un porcentaje (30%) de mujeres en cargos de máximo nivel decisorio. La Juez a quo encontró que el mencionado elemento objetivo se demostraba en el presente asunto con lo dispuesto en el Decreto departamental n° 471 del 01 de septiembre de 2021, por medio del cual se crean unos cargos en la planta de personal de la Gobernación de Caldas, documento a partir del cual se constató que existen 15 cargos de “máximo nivel decisorio” denominados secretarías de Despacho.
Se encontró igualmente que se encuentran creados cargos, que permiten ser definidos como de otros niveles decisorios, pero con funciones de dirección y que son identificados como jefe de oficina y profesional especializado. Con estas premisas, concluyó la juzgadora de primera instancia que “para el año 2020 y 2021, de las quince (15) secretarías de Despacho, 5 fueron ocupadas por mujeres; lo que se corresponde con el 40% aproximadamente, cumpliendo la reglamentación. De la misma manera en la ocupación de cargos de otros niveles se da una presencia femenina superior al 30%”.
Y agregó que “para el año 2022 y al 23 de septiembre de dicha anualidad, en cuanto a la participación femenina en cargos de alta dirección, como lo son las Secretarías de Despacho, los porcentajes mínimos no se cumplieron, pues, sólo 3 cargos fueron desempeñados por mujeres”. De acuerdo con lo anterior, este Tribunal constata que en el año 2022 se quebrantó el ordenamiento jurídico por parte del Departamento de Caldas al no tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 581 de 2000, en relación con la participación adecuada de la mujer en los niveles del poder público, específicamente en los cargos de máximo nivel decisorio que fueren quedando vacantes[5].
Lo anterior, al margen de lo expuesto por el Departamento de Caldas en el sentido que la observancia de la disposición se daría de manera paulatina a medida que se presentaran las vacantes, toda vez que en criterio de esta Corporación la provisión de cargos de “máximo nivel decisorio” en la administración territorial debió ser el resultado del principio de planeación para garantizar la participación femenina en cargos de alta dirección. Tal omisión también desconoce la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belem Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994, a la cual Colombia se adhirió, aprobada mediante la Ley 248 del 29 de diciembre de 1995, así como lo dispuesto en materia de equidad de género en el Decreto 455 de 2020, que en su artículo 1, adicionó el Capítulo 3 al Título 12 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015. 8.2.- Sobre el elemento subjetivo y la imputación o carga probatoria De acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, el elemento subjetivo tiene que ver con la conducta del funcionario, por lo que se transgrede el derecho colectivo a la moralidad cuando quien cumple una función administrativa tiene conductas inapropiadas, antijurídicas, corruptas, deshonestas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública.
Se menciona en la jurisprudencia que debe comprobarse que el servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. Para acreditar lo anterior, la Sala advierte que en el presente asunto se tienen las siguientes pruebas: • Copia del Decreto 313 del 13 de julio de 2022 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario en la Gobernación de Caldas”. • Copia Certificación expedida por la Jefe de Gestión de Talento Humano de la Gobernación de Caldas en relación con los empleos del nivel directivo ocupados por mujeres en esa entidad territorial en los años 2020, 2021 y 2022. • Copia del Decreto 471 del 01 de septiembre de 2021, “Por medio de la cual se crean unos cargos en la planta de personal de la Gobernación de Caldas” y manuales de funciones. • Copia del Decreto 002 del 01 de enero de 2020, “por medio de la cual se efectúan unos nombramientos y se ratifican unos funcionarios”. • Copia Acta de Posesión Nro. 004 del 01 de enero de 2020. • Copia del decreto 572 del 26 de octubre de 2021 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario en la Gobernación de Caldas”. • Copia Acta de Posesión del 05 de noviembre de 2021. • Copia del decreto 354 del 30 de noviembre de 2020 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario en la Gobernación de Caldas”. • Copia Acta de Posesión 223 del 10 de diciembre de 2020. • Copia del decreto 0180 del 04 de agosto de 2020 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario en la Gobernación de Caldas”. • Copia Acta de Posesión 191 del 04 de agosto de 2020. • Copia del decreto 0298 del 01 de noviembre de 2017 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario en la Gobernación de Caldas”. • Copia Acta de Posesión 451 del 01 de noviembre de 2017. • Copia Resolución n°119 “Por medio de la cual se acepta una renuncia y se hace un nombramiento”. • Copia acta de posesión del 15 de diciembre de 1989. • Copia del Decreto 0299 del 01 de noviembre de 2017 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario en la Gobernación de Caldas”. • Copia Acta de Posesión 431 del 01 de noviembre de 2017. • Copia del Decreto 0510 del 26 de diciembre de 2017 “por medio de la cual se hacen unas designaciones de periodo fijo para proveer los cargos de control interno del Departamento”. • Copia Acta de Posesión 001 del 02 de enero de 2018. • Copia del Decreto 0180 del 04 de agosto de 2020 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario en la Gobernación de Caldas”. • Copia Acta de Posesión 191 del 04 de agosto de 2020. • Copia del decreto 0298 del 01 de noviembre de 2017 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario en la Gobernación de Caldas”. • Copia Acta de Posesión 451 del 01 de noviembre de 2017. • Copia del decreto 0016 del 25 de enero de 2021 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario en la Gobernación de Caldas”. • Copia Acta de Posesión 025 del 01 de febrero de 2021. • Copia del decreto 274 del 22 de junio de 2022 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario en la Gobernación de Caldas”. • Copia Acta de Posesión 025 del 05 de julio de 2022. • Copia del decreto 274 del 19 de agosto de 2022 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario en la Gobernación de Caldas”. • Copia Acta de Posesión del 23 de agosto de 2022. • Copia del decreto 428 del 08 de septiembre de 2022 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario en la Gobernación de Caldas”. • Copia Acta de Posesión del 13 de septiembre de 2022. • Copia del decreto 0065 del 23 de abril de 2018 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario en la Gobernación de Caldas”. • Copia Acta de Posesión 036 del 30 de abril de 2018. • Copia del Decreto 0354 del 30 de noviembre de 2020 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario en la Gobernación de Caldas”. • Copia Acta de Posesión 223 del 10 de diciembre de 2020. • Copia del decreto 0002 del 01 de enero de 2020 “por medio de la cual se efectúan unos nombramientos y se ratifican unos funcionarios”. • Copia Acta de Posesión 004 del 01 de enero de 2020. • Copia del decreto 0002 del 01 de enero de 2016 “por medio de la cual se efectúan unos nombramientos en la Gobernación de Caldas”. • Copia Acta de Posesión 002 del 01 de enero de 2016. • Copia Acta de Posesión 008 del 01 de enero de 2020. • Copia del decreto 0572 del 26 de octubre de 2021 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario en la Gobernación de Caldas”. • Copia Acta de Posesión del 05 de noviembre de 2021. • Copia del Decreto 0318 del 23 de junio de 2021 “por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario en la Gobernación de Caldas”. • Copia Acta de Posesión del 24 de junio de 2021.
Ahora, en criterio de este Tribunal los anteriores documentos no informan acerca de conductas inapropiadas, antijurídicas, corruptas, deshonestas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública por parte del funcionario que se desempeñaba en calidad de Gobernador del Departamento de Caldas para la vigencia 2022. En efecto, los elementos de prueba descritos no permiten comprobar a esta Sala de decisión que el nominador se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. Para este Juez plural la certificación expedida por la Jefe de Gestión de Talento Humano de la Gobernación de Caldas en relación con los empleos del nivel directivo ocupados por mujeres en esa entidad territorial en los años 2020, 2021 y 2022, permite inferir que en la última anualidad mencionada no se cumplió una disposición legal en materia de provisión de empleos con participación efectiva de la mujer en cargos del nivel directivo.
Al respecto, considera este Juez plural que dicha situación no implica por sí sola la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, toda vez que en las pruebas que obran en la presente actuación, no se advierte que el actuar del servidor público que tenía facultades de nominador en el año 2022 en la entidad territorial demandada, refleje fines tendientes a favorecer intereses propios o de terceros.
En esta línea, el incumplimiento de la mencionada Ley 581 de 2000 no permite inferir de manera automática la vulneración de un derecho colectivo, en tanto tal interpretación obedecería a un análisis objetivo que de acuerdo con los criterios expuestos por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en sentencia de unificación, desconoce la necesidad de analizar un elemento subjetivo y las pruebas pertinentes en cada caso concreto.
Por lo expuesto, no encuentra esta Sala de decisión demostrado el elemento subjetivo en el estudio de la vulneración de la moralidad administrativa en el caso concreto, por lo que no se atenderán favorablemente los argumentos expuestos en el recurso de apelación radicado por la parte actora. Conclusión De acuerdo con lo anterior, considera este Tribunal que no se demostró la presentación del elemento subjetivo, ni la imputación o carga probatoria en el análisis de la amenaza o violación de la moralidad administrativa en el caso concreto.
En efecto, por parte del Departamento de Caldas en el año 2022, al no dar cumplimiento a lo previsto en la Ley 581 de 2000 en relación con el nombramiento de un porcentaje (30%) de mujeres en cargos de máximo nivel decisorio en la mencionada entidad territorial. Por lo expuesto, este Tribunal confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales en tanto negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales el diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023) en el proceso de la referencia, originado en el ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos por el señor Camilo Gaviria Gutiérrez contra el Departamento de Caldas.
Segundo. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Notifíquese y cúmplase [pic] | | |TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS | | | |NOTIFICACIÓN POR ESTADO | | | |No. 013 | |FECHA: 29/01/2024 | | | |[pic] | |Vilma Patricia Rodríguez Cárdenas | |Secretaria | ----------------------- [1] CONSEJO DE ESTADO.
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO. Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 05001-33- 31-004-2007-00191-01(AP)SU Actor: BERNARDO ABEL HOYOS MARTÍNEZ. Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, PALACIO DE LA CULTURA. RAFAEL URIBE URIBE DE LA CIUDAD DE MEDELLÍN [2] Sección Primera, sentencia de 29 de agosto de 2013, expediente 25000-23- 24-000-2010-00616- 01(AP), M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. En igual sentido, ver, entre otras, Sección Primera, sentencia de 16 de agosto de 2007, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón;
Sección Primera, sentencia de 5 de junio de 2008, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón; Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2011, expediente 41001-23-31-000-2004-00540-01(AP), M.P. Enrique Gil Botero. [3] Sección Primera, sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 76001-23- 31-000-2005-00123-01(AP), M.P. María Elizabeth García González. [4] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DÉCIMA ESPECIAL DE DECISIÓN CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., primero (1°) de febrero de dos mil veintidós (2022).
Radicación: 73001-33-31-006-2008-00027-01 Actor: Germán Eduardo Triana López Demandado: Compañía Energética del Tolima S.A - E.S.P. – ENERTOLIMA S.A. E.S.P. y Electrificadora del Tolima S.A E.S.P. – ELECTROLIMA S.A. E.S.P. en Liquidación Tema: Revisión eventual de acción popular. [5] Corte Constitutional, Sentencia C-371 de 2000.