SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, cuatro (4) de marzo del año dos mil veinticuatro (2024) IMPUGNACIÓN DE ACCIÓN DE TUTELA Referencia: IMPUGNACIÓN DE TUTELA Radicación: 23001333300620240001001 Demandante: YYYY en calidad de agente oficioso del señor XXXX Demandado: NUEVA EPS Y OTROS Tema: Tratamiento integral Decisión: Revoca orden y confirma tratamiento integral Procede la Sala a decidir sobre la impugnación de la sentencia de fecha 26 de enero del año 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Montería, dentro de la acción de tutela incoada por el señor YYYY contra la Nueva EPS, Clínica Zayma, Secretaría de Salud Departamental y como vinculada la Personería de Montería. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Hechos En síntesis, relata el agente oficioso que el señor XXXX se encuentra afiliado a la empresa prestadora de salud Nueva EPS en calidad de cotizante. Empero, su condición económica no le permite pagar enfermeras, cuidadoras o acompañantes especializados para sostener una calidad de vida adecuada.
Por su estado de salud, estuvo recluido en la Clínica Zayma donde recibió atención médica con miras a la mejoría en sus condiciones de salud. La familia no posee las condiciones económicas para costear el tratamiento externo, los cuidados que requiere y, en especial, el acompañamiento especializado que, por su condición debe tener. Manifiesta que el paciente no puede valerse por sí mismo, empero, el médico tratante internista ha elaborado un plan de cuidado que no tiene en cuenta dicha condición. De manera reiterada ha tratado de buscar soluciones acudiendo a la Nueva EPS, con el fin de cambiar el plan de cuidados -plan integral- y se le asigne uno que ayude a su mejora, sostenimiento y calidad de vida, solicitudes denegadas.
Finalmente afirma que los planes de acompañamiento y tratamiento suministrados por la tutelada protegen de forma parcial el derecho a la vida digna, la calidad de vida CO-SC5780- Impugnación de tutela Radicación: 23001333300620240001001 Demandante: YYYY agente oficioso del señor XXXX Demandado: Nueva EPS 2 CO-SC5780-99 en condiciones eficaces, la igualdad y en especial el acceso a un servicio de salud de calidad, pero resultan insuficientes e ineficaces para satisfacer las necesidades del agenciado, pues estos ordenan que se le asigne una enfermera por un tiempo determinado y revisiones periódicas de un médico, no obstante, el paciente necesita acompañamiento permanente de una enfermera y un monitoreo constante de su estado de salud. 1.2.
Pretensiones En el escrito de tutela el actor elevó las siguientes peticiones: (se escribe literal) “Primero: Que el paciente en su plan de salud, le sea incluido el acompañamiento de enfermería en casa las 24 horas del día, pues como se ha expresado, no posee familiares que le respalden, tengan el conocimiento técnico o profesional en las circunstancias de la enfermedad que padece.
Segundo: Además a la enfermería, se le conceda la camilla, bala de oxígeno, pañales, suplementos y todo aquel tratamiento integral que sea necesario para que el paciente reciba un cuidado acorde a sus necesidades, no dejando de lado la continuidad del transporte para la diálisis y los derechos que por tutela han sido concedidos a mi tío. - sic- Tercero: Se me reconozca como agente oficioso, en razón a la condición de indefensión que posee mi familiar”. 2.
Trámite impartido e intervenciones La acción fue radicada ante el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería el día 15 de enero de 20241. Mediante auto de la misma fecha se admitió la demanda y se decretó la medida provisional solicitada. Posteriormente, por auto del 18 de enero de 2024, el a quo decidió vincular al presente trámite a la Personería Municipal2. 2.1.
Contestación -Nueva EPS: Arguye que la acción de tutela es improcedente debido a que no se evidencia acción u omisión que vulnere algún derecho fundamental al agenciado. Argumentó que, se encuentra asumiendo todos los gastos, tratamientos y procedimientos que ha necesitado el paciente, según las órdenes del médico tratante, de acuerdo con lo establecido en la Resolución No 2366 de 2023.
En lo que se refiere al presunto incumplimiento alegado por el agente oficioso, se encuentra verificando los hechos expuestos para ofrecer una solución real y efectiva para proteger los derechos fundamentales invocados y cumplir lo ordenado por el juzgado en la medida cautelar, esto por tratarse de una solicitud de acompañamiento profesional de enfermería 24 horas.
Pero, será un médico tratante el que por medio de una nueva valoración determine si es pertinente y necesario el servicio de enfermería de 24 horas. Afirma: “lo que se necesita es un cuidador y no un servicio de enfermería domiciliaria”. 1 Ver expediente digital – cuaderno C01PrimeraInstancia-archivo02ActaReparto(2).pdf 2 Ver expediente digital – cuaderno C01PrimeraInstancia-archivo09AutoVincula.pdf Impugnación de tutela Radicación: 23001333300620240001001 Demandante: YYYY agente oficioso del señor XXXX Demandado: Nueva EPS 3 CO-SC5780-99 Sobre la pretensión de servicios, insumos y medicamente señala que no se evidencia orden médica alguna que acredite la prestación de los productos que reclama el actor.
Agrega que el paciente-usuario no demuestra encontrarse en incapacidad económica para asumir dicho gasto por su propia cuenta, pues registra un IBC de $3.627.893. - Clínica Zayma: En su contestación señala que el agenciado ingresó al centro médico desde el día 27 de octubre de 2023, presentando una gastrostomía y traqueostomía. Recibió plan de egreso desde el día 12 de diciembre de la misma anualidad, debido a su evolución favorable.
En dicho plan de egreso -el cual debe realizarse a domicilio- el médico tratante autorizó: “Enfermería en casa 8 horas diarias inicialmente por 8 días para instruir a familiares sobre cuidados básicos del paciente (manejo de gastrostomía, traqueostomía, medidas anti escaras. - aspirar secreciones por necesidad, visita médica en domicilio 1 vez por semana, rehabilitación -terapia física en casa 1 diaria x 20 días -terapia respiratoria en casa 2 veces al día por 20 días (aspiración de secreciones, cuidados de limpieza de cánula. -terapia ocupacional en casa 1 cada semana por 20 días. -terapia fonoaudióloga en casa 1 día por 20 días -terapia psicológicas en casa 1 cada día por 20 días. insumos médicos: -s/s aspirador de secreciones en casa - nutriflo y jeringa punta catéter cada 72 horas.” -sic-.
El plan de egreso fue autorizado por la EPS tutelada desde el 2 de enero de 2024. Relata que, pese a las órdenes dadas por el médico, la familia no deseaba tener al paciente en casa, por lo que el día 5 de enero del presente año, se comunicaron con un hijo del señor XXXX explicándole la situación y órdenes del médico tratante, sin embargo, su hijo dijo que no podían llevárselo debido a que el señor requería de una enfermera las 24 horas, todos los días por su estado de salud.
El día 12 de enero de 2024, se realizó reunión con grupo interdisciplinario y acompañamiento de la Personería municipal en la cual estuvo presente uno de los 7 hijos del paciente y una hermana. En la reunión se informaron todos los aspectos en relación con el paciente por la enfermedad que lo aqueja, pero sus familiares manifestaron que el paciente no tiene una vivienda adecuada ya que su lugar de habitación es un pequeño apartamento arrendado y vive solo.
Que su hermana quien está presente no puede hacerse cargo del paciente ya que vive en Caucasia, y sus siete hijos, de los que solo uno estuvo presente, manifestó que vive en Ciénaga de Oro y no puede tenerlo en su casa porque está retirado de Montería en cuanto a las cuestiones de salud del paciente. - Secretaría de Salud Departamental: En su intervención señaló que es deber de la Nueva EPS prestar los servicios de salud de manera integral al actor, tal como lo indican las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social en Salud.
Por lo que, solicita se desvincule de las pretensiones a la Gobernación de Córdoba – Secretaría de Desarrollo de la Salud, toda vez que, carecen de fundamento de hecho y derecho y no existe vulneración por parte de esa entidad territorial a ninguno de los derechos fundamentales pretendidos por el actor. - Personería Municipal de Montería: El organismo de control a través de la personera delegada para la Protección del Interés Público, intervino en esta etapa procesal manifestando que fueron contactados por la Médico Auditora de la Clínica Zayma.
Se solicitó acompañamiento para asistir a una reunión con funcionarios de Nueva EPS y familiares de un paciente que tenía una larga instancia hospitalaria y la dirección médica de la clínica, con el propósito de definir el egreso del paciente, quien presenta un diagnóstico de insuficiencia renal crónica, en hemodiálisis, HTA, ACV Impugnación de tutela Radicación: 23001333300620240001001 Demandante: YYYY agente oficioso del señor XXXX Demandado: Nueva EPS 4 CO-SC5780-99 HEMORRAGICO con una estancia en unidad de cuidados intensivos, con un segundo ingreso a la unidad de cuidados intensivos por presentar una encefalopatía hipertensiva, sepsis de foco endovascular, bacteriemia con cobertura de antibiótico indicado de acuerdo a los hallazgos en hemocultivo.
Añade que, según reunión llevada a cabo con los familiares del agenciado, la Nueva EPS y la Clínica Zayma, los familiares no desean llevarse el paciente a su domicilio aludiendo que no es un lugar óptimo para su estancia y que necesitan que el salga con un ordenamiento de enfermera 24 horas, de lo contrario, no se lo llevaran al domicilio. 3.
Sentencia en primera instancia Mediante providencia de fecha 26 de enero hogaño se ampararon los derechos fundamentales a la salud, la dignidad humana, derecho a la vida, integridad y seguridad social del señor XXXX. Se adoptó como definitiva la medida provisional ordenada. Igualmente, se ordenó a la Nueva EPS suministrar el tratamiento integral que requiera el señor XXXX.
Para el cumplimiento de la sentencia ordenó a la Personería Municipal de Montería realizar seguimiento y rendir informes ante el a quo. También, ordenó desvincular a la Clínica Zayma y a la Secretaría de Salud de Córdoba. En concreto la providencia señala (se trascribe literal): “En el expediente obra la historia clínica del señor XXXX en la que se acredita que es una persona de 73 años de edad que padece “(…)Septicemia no especificada, encefalopatía hipertensiva, insuficiencia renal crónica no especificada, hipertensión esencial (primaria), funcionamiento defectuoso de la traqueostomía, insuficiencia respiratoria aguda, fiebre no especificada, somnolencia, atención de traqueostomía, y otros estados psiquiátricos especificados(…)”, quien actualmente se encuentra postrado en cama en regulares condiciones generales, portador de traqueostomía y gastrostomía. De allí y de la valoración de la discapacidad que presenta el señor XXXX resulta evidente que es una persona que NO tiene la capacidad de valerse por sí sola, para poder realizar las actividades básicas que requiere su diario vivir, como lo son: ir al baño, asearse, comer, suministrarse medicamentos, entre otras como se muestra: (…) En consecuencia, se demuestra que el señor XXXX es un adulto mayor cuyo cuadro clínico lo hace acreedor de una protección constitucional especial, lo que amerita que se pongan a su servicio todos aquellos mecanismos disponibles para que le sea brindada la atención más efectiva e integral posible para el cuidado de sus enfermedades.
(…) Bajo ese entendido, este despacho considera que la EPS demandada debe brindar la pretendida atención domiciliaria 24 horas habida cuenta que del expediente se desprende que el afiliado, además de ser una adulto mayor, que no cuenta con recursos económicos suficientes para sufragar los costos de sus enfermedades crónicas, requiere, con urgencia apoyo profesional y permanente que le permitan no solo tratar sus patologías sino mejorar su calidad vida ante lo cual es evidente que no resulta suficiente la asistencia de auxiliar de enfermería por el termino de 8 horas por 8 días.
Ahora bien, en cuanto a la pretensión que se le conceda la camilla, bala de oxígeno, pañales, suplementos y todo aquel tratamiento integral para que el paciente reciba un cuidado acorde a sus necesidades, la entidad prestadora de servicios NUEVA EPS está en la obligación de hacerse cargo de aquello que no está incluido en el POS, cuando: (i) la falta del servicio, intervención o insumo reclamado ponga en riesgo los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, (ii) que el Impugnación de tutela Radicación: 23001333300620240001001 Demandante: YYYY agente oficioso del señor XXXX Demandado: Nueva EPS 5 CO-SC5780-99 servicio, intervención o insumo solicitado carezca de un sustituto efectivo dentro del P.O.S., (iii) que exista un concepto médico que determine la pertinencia del insumo, intervención o servicio deprecado, o que la situación del paciente torne evidente la necesidad del mismo, y (iv) que se constate que el solicitante carece de recursos para solventar el servicio, intervención o insumo requerido14.
De ahí que cuando un usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud cumple con los anteriores requisitos y necesita, como en el presente caso, del suministro de elementos que aunque no se consideren propiamente medicamentos, son esenciales para proporcionar una vida en condiciones dignas al paciente, los mismos deben suministrársele por parte de la E.P.S encargada de brindarle el servicio de salud, aun cuando se encuentren excluidos del Plan Obligatorio de Salud, por lo que se procederá al amparo constitucional mediante tutela y se ordenará a la entidad NUEVA EPS autorizar el suministro de insumo solicitado por el accionante habiéndose acreditado la pertinencia del insumo por concepto médico”.
Sobre la medida provisional dispuesta en el auto admisorio, el a quo ordenó a la Nueva EPS el cumplimiento inmediato de la medida decretada en auto del 15 de enero de 2024, so pena de incurrir en desacato y hacerse acreedores de las sanciones estipuladas en la ley. Finalmente, respecto a la pretensión dirigida a la continuidad del transporte para la diálisis y los derechos que por tutela se concedieron al agenciado, la jueza se abstuvo de estudiar porque dichas pretensiones se ordenaron mediante sentencia de tutela del 31 de agosto del 2018, proferida por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Montería. 4.
Impugnación Dentro del término legal la Nueva EPS impugnó el fallo de primera instancia, reafirmando los argumentos expuestos en la contestación de la tutela. Solicita que se revoque el suministro de tratamiento integral por cuanto los derechos del señor XXXX no han sido amenazados o violados. Manifiesta que reconocer el tratamiento integral mediante sentencia de tutela significa desconocer la ley que garantiza el acceso a un plan de beneficios en salud y no se puede concebir que un atraso en la entidad se presuma que ha de convertirse en una conducta repetitiva que amenace o viole derechos.
Asegura que la ley los obliga a brindar las atenciones médicas que requieran los pacientes, conforme a las prescripciones médicas, en el caso en cuestión. No se ha probado que el agenciado requiera de medicamentes o procedimientos distintos a los solicitados, por tanto, conminar a la prestación del tratamiento integral mediante orden judicial, resultaría en el amparo de derechos inciertos e indeterminados.
Peticiona que, en caso de que se confirme la orden de tratamiento integral el ad quem indique en forma precisa y de manera concreta, frente a que diagnóstico se está amparando, los medicamentos y elementos que deben ser suministrados, en términos de cantidad y lapso de tiempo, de manera que coincida con lo prescrito por el médico tratante.
Finalmente, ruega se ordene al ADRES que garantice el reconocimiento del 100% a la tutelada, del costo en que incurra por atenciones NOS PBS en cumplimiento del fallo de primera instancia en razón a que, aunque no es necesario el pronunciamiento Impugnación de tutela Radicación: 23001333300620240001001 Demandante: YYYY agente oficioso del señor XXXX Demandado: Nueva EPS 6 CO-SC5780-99 de un juez constitucional para tal acción, es necesario realizar dicha solicitud, para lograr que se efectúe el reembolso a Nueva EPS-S. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia El Tribunal Administrativo de Córdoba resuelve el asunto, teniendo en cuenta que es competente para conocer la impugnación presentada contra la acción de tutela de la referencia según el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Debe indicarse que en el sub examine la parte demandada presentó impugnación en contra de la sentencia de primera instancia dentro del término establecido para ello.
La impugnación fue concedida por el a quo y admitida por el Tribunal, por lo tanto, se procederá con su análisis. 2. Problema jurídico La Sala deberá establecer si confirma, revoca o modifica la decisión de primera instancia en virtud de la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud, vida y vida digna del señor XXXX, presuntamente afectados por Nueva EPS.
Para ello, en los términos de la impugnación, se estudiará si se dan los requisitos para el suministro de un tratamiento integral en el presente caso, igualmente, si procede el reembolso de todos los gastos en que incurra la entidad tutelada en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepase el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios.
En procura de resolver el problema jurídico planteado, la Sala se pronunciará sobre los requisitos de procedencia de la acción de tutela, y en caso de que estos se cumplan, entrará a analizar el fondo del asunto. 2.1. Procedencia de la acción de tutela Según la Corte Constitucional hay cuatro requisitos de procedencia de la acción de tutela.
Estos son: (i) legitimación por activa, referente a que puede ser usada por todas las personas cuyos derechos fundamentales se encuentren vulnerados o amenazados, por sí misma o por quien actúe a su nombre; (ii) legitimación por pasiva, ya que procede contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares cuando entre otras existe una relación de subordinación, como sucede entre el trabajador y su empleador;
(iii) inmediatez, dado que no puede transcurrir un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado entre la actuación u omisión y el uso del amparo y (iv) subsidiariedad, pues la tutela resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial disponibles, cuando los mecanismos disponibles no resultan eficaces para el caso concreto o cuando aun siéndolo se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable y se usa como mecanismo transitorio.
A continuación, se revisará el cumplimiento de los mismos. Impugnación de tutela Radicación: 23001333300620240001001 Demandante: YYYY agente oficioso del señor XXXX Demandado: Nueva EPS 7 CO-SC5780-99 Sobre la legitimación por activa. En el asunto de marras, el señor YYYY actúa en calidad de agente oficioso del señor XXXX, este último beneficiario de los servicios de salud que presta la entidad demandada -NUEVA EPS- sin embargo, según la historia clínica adjunta al expediente se aprecia que este presenta condiciones físicas especiales que le impiden actuar directamente en la presente acción. La Corte Constitucional al respecto ha establecido: “La presentación de la solicitud de amparo a través de agente oficioso tiene lugar, en principio, cuando éste manifiesta actuar en tal sentido o cuando de los hechos y circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden actuar directamente.”3 En el caso bajo estudio las circunstancias físicas del paciente constituyen razón que justifica la posibilidad de aceptar la agencia oficiosa en materia de la tutela, quedando así acreditado este requisito.
En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, la Sala verifica que se cumple igualmente este requisito por cuanto la Nueva EPS se encuentra encargada de la prestación del servicio público de salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 y el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Además, la parte demandante figura como beneficiaria de esta.
En relación con el principio de inmediatez, se tiene que, el día 12 de diciembre de 2023, el médico tratante autorizó: “Enfermería en casa 8 horas diarias inicialmente por 8 días para instruir a familiares sobre cuidados básicos del paciente (manejo de gastrostomía, traqueostomía, medidas anti escaras. - aspirar secreciones por necesidad, visita médica en domicilio 1 vez por semana, rehabilitación -terapia física en casa 1 diaria x 20 días -terapia respiratoria en casa 2 veces al día por 20 días aspiración de secreciones, cuidados de limpieza de cánula -terapia ocupacional en casa 1 cada semana por 20 días. -terapia fonoaudióloga en casa 1 día por 20 días - terapia psicológicas en casa 1 cada día por 20 días. insumos médicos: -s/s aspirador de secreciones en casa - nutriflo y jeringa punta catéter cada 72 horas).” -sic-.
Dicho plan de egreso fue autorizado por la EPS tutelada desde el 2 de enero de 2024. Sin embargo, el agente oficioso busca, entre otros, que sea incluido el acompañamiento de enfermería en casa no por 8 horas sino por las 24 horas. Afirma que el paciente - agenciado- no posee familiares que le respalden, tengan el conocimiento técnico o profesional en las circunstancias de la enfermedad que padece.
El día 15 de enero de 20244 se presenta acción de tutela y se invoca la protección oportuna de los derechos fundamentales del señor XXXX. En ese orden, encuentra la Sala que, la acción se interpuso dentro de un tiempo razonable con respecto a la acción u omisión que se considera vulneradora de los derechos fundamentales del señor XXXX.
Por otra parte, el agenciado es una persona de la tercera edad -73 años5-, que se encuentran en un estado de salud precario y la necesidad de los servicios de salud 3 Sentencia T-796 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 4 Ver expediente digital – cuaderno C01PrimeraInstancia-archivo02ActaReparto(2).pdf 5 Según se desprende de la copia de su cédula de ciudadanía - adjunta al expediente digital- donde se señala que nació el 14 de septiembre de 1950.
Impugnación de tutela Radicación: 23001333300620240001001 Demandante: YYYY agente oficioso del señor XXXX Demandado: Nueva EPS 8 CO-SC5780-99 pretendidos en la acción de tutela persiste en el tiempo]. Por esta razón, la acción de tutela es oportuna. Finalmente, sobre la subsidiariedad. En el caso objeto de estudio, en principio, existe un mecanismo ordinario de defensa judicial al que la demandante podría acudir.
En efecto, el legislador atribuyó competencias jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para conocer de varias controversias6. Entre ellas, las relacionadas con la cobertura de servicios, tecnologías o procedimientos de salud incluidos en el PBS7. No obstante, revisado el acervo probatorio se concluye que este medio de defensa no es idóneo ni eficaz porque se trata de una persona que presenta un diagnóstico de salud complejo y una avanzada edad -73 años-.
El señor XXXX padece una enfermedad renal crónica que requiere hemodiálisis, diabetes e hipertensión arterial sistémica, por ende, imponerle la obligación de acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud puede derivar en la concreción de un perjuicio irremediable. Lo anterior sin desconocer que existe un déficit de protección institucional por las problemáticas que afronta la Superintendencia Nacional de Salud para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales en materia de salud, lo cual hace aún más necesaria la intervención del juez constitucional hasta cuando se superen las mismas, tal cual lo precisó la Sala Plena de la Corte en la sentencia SU-508 de 2020.
Con base en las razones expuestas, el Tribunal concluye que se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, por lo que se examinará de fondo la controversia planteada. 2.2. Caso concreto En el asunto sub judice, el señor XXXX cuenta con 73 años, según se desprende de las pruebas aportadas al expediente (copia de su cédula de ciudadanía).
Hace parte del régimen contributivo que presta la entidad tutelada y padece de una enfermedad renal crónica en hemodiálisis, diabetes e hipertensión arterial sistémica. Para su tratamiento, el médico autorizó: “Enfermería en casa 8 horas diarias inicialmente por 8 días para instruir a familiares sobre cuidados básicos del paciente (manejo de gastrostomía, traqueostomía, medidas anti escaras. - aspirar 6 Para el efecto, la SNS adelantará un procedimiento informal, sumario y preferente.
En primer lugar, tal como lo ha señalado este Tribunal, ese proceso debe adelantarse con la menor formalidad posible. En ese sentido, no requiere de apoderado, ni la demanda exige formalidad alguna. Por otra parte, la entidad debe fallar el caso dentro de los 20 días siguientes a la radicación de la demanda. Esto significa que tiene un carácter preferente y sumario.
Adicionalmente, es un procedimiento que permite adoptar medidas cautelares, para proteger los derechos del accionante. Estas características del proceso permiten advertir que la autoridad conoce y falla en derecho de manera definitiva como lo hace un juez. Ver al respecto las sentencias SU-124 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-825 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo. 7 El artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 6º de la Ley 1949 de 2019, señala que: “[c]on el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, y con las facultades propias de un juez en los siguientes asuntos: (..)a) Cobertura de los servicios, tecnologías en salud o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (plan obligatorio de salud), cuando su negativa por parte de las Entidades Promotoras de Salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario, ·. consultando la Constitución Política y las normas que regulen la materia”.
Impugnación de tutela Radicación: 23001333300620240001001 Demandante: YYYY agente oficioso del señor XXXX Demandado: Nueva EPS 9 CO-SC5780-99 secreciones por necesidad, visita médica en domicilio 1 vez por semana, rehabilitación -terapia física en casa 1 diaria x 20 días -terapia respiratoria en casa 2 veces al día por 20 días aspiración de secreciones, cuidados de limpieza de cánula. -terapia ocupacional en casa 1 cada semana por 20 días. -terapia fonoaudióloga en casa 1 día por 20 días -terapia psicológicas en casa 1 cada día por 20 días. insumos médicos: -s/s aspirador de secreciones en casa - nutriflo y jeringa punta catéter cada 72 horas).” -sic- El agente oficioso peticiona mediante la presente acción constitucional le sea incluido al paciente en su plan de salud, el acompañamiento de enfermería en casa las 24 horas del día, pues como se ha expresado, no posee familiares que le respalden, tengan el conocimiento técnico o profesional en las circunstancias de la enfermedad que padece el señor XXXX.
El a quo mediante el fallo impugnado ordenó a la entidad tutelada atención domiciliaria 24 horas por enfermería habida cuenta ser un adulto mayor -tercera edad-, que no cuenta con recursos económicos suficientes para sufragar los costos de sus enfermedades crónicas. Además, expone que este requiere con urgencia apoyo profesional y permanente que le permita no solo tratar sus patologías sino mejorar su calidad vida.
El juzgado otorgó el tratamiento integral para el manejo adecuado de las patologías que padece, autorizando sin dilaciones, el suministro de todos los servicios y las tecnologías de salud. La Nueva ESP inconforme con la decisión impugnó el fallo, solicita se revoque la orden sobre tratamiento integral pues alega que no es dable al fallador de tutela emitir órdenes para proteger derechos que no han sido amenazados o violados, es decir, órdenes futuras que no tengan fundamento fáctico en una conducta positiva o negativa de la autoridad o de particulares, esto en razón a que determinarlo de esta manera es presumir la mala actuación de la EPS por adelantado.
Igualmente, peticiona que, en caso de que se confirme la orden de tratamiento integral se indique en forma precisa y concreta, frente a que diagnóstico se está amparando, los medicamentos y elementos que deben ser suministrados, en términos de cantidad y tiempo, de manera que coincida con lo prescrito por el médico tratante. También, solicita se reconsidere el reembolso de todos los gastos en que incurra en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepase el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios.
La Sala procederá a analizar la orden impartida, las razones de inconformidad del recurrente, y a partir de las pruebas obrantes en el expediente, se pronunciará. La Corte Constitucional en sentencia T-259 de 2019, señala: “El tratamiento integral tiene la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud y evitar la interposición de acciones de tutela por cada servicio prescrito por el médico tratante del accionante.
“Las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el acceso de sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos”. En esa medida, el objetivo final del tratamiento integral consiste en “asegurar la atención (…) de las prestaciones relacionadas con las afecciones de los pacientes”.
Impugnación de tutela Radicación: 23001333300620240001001 Demandante: YYYY agente oficioso del señor XXXX Demandado: Nueva EPS 10 CO-SC5780-99 Por lo general, se ordena cuando: (i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente.
Igualmente, se reconoce cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (iii) personas que “exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas” (…).
La Corte Constitucional en las sentencias T-513 de 2020 y T-275 de 2020 definió el tratamiento integral como un tipo de orden que puede proferir el juez de tutela y cuyo cumplimiento supone una atención “ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad del usuario”. De manera que, en esos casos, la prestación del servicio de salud debe incluir todos los elementos que prescriba el médico tratante.
En el caso bajo estudio se satisfacen a cabalidad las subreglas jurisprudenciales enunciadas ut supra, pues se observa que la entidad encargada de la prestación del servicio -Nueva EPS-ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ha puesto en riesgo los derechos fundamentales a la salud y vida del paciente, pues, como lo señaló el a quo en el fallo recurrido: “2.5.
Sobre el cumplimiento de la medida provisional. Dentro del auto admisorio el despacho ordenó como medida provisional a Nueva EPS, como prestadora del servicio de salud del accionante autorizar de manera inmediata sostener el acompañamiento profesional de enfermería de 24 Horas al señor XXXX durante todo este trámite tutelar, en caso de este vencerse, incluso, la necesidad de que este sea trasladado a una clínica con un tratamiento digno de su enfermedad.
El despacho a través de llamada telefónica sostenida con la parte actora tuvo conocimiento del incumplimiento por parte de Nueva EPS de dicha medida provisional. Teniendo en cuenta dicha situación y dada la situación de salud del señor XXXX ordenará a nueva Eps el cumplimiento inmediato de la medida provisional ordenada en auto el día quince (15) de enero de 2024, so pena de incurrir en desacato y hacerse acreedores de las sanciones estipuladas en la ley para dichos casos.
De otra parte, se ordenará a la Personería Municipal de Montería para que realicen el seguimiento al cumplimiento de este fallo, presentando al despacho informe del mismo”. No se desconocen las acciones que tanto la Nueva EPS como la Clínica Zayma han adelantado en favor del señor XXXX. Sin embargo, la demora en la práctica de la atención del agenciado pone en grave peligro sus derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas.
Recuérdese, según lo acreditado en el proceso el hoy tutelante ya había recurrido a otra acción de tutela para amparo de sus derechos fundamentales a la salud y vida, en aquella ocasión solicitó a la entidad tutelada, servicios de transporte para la realización de diálisis desde el municipio de Momil a esta ciudad y viceversa, acción que se tramitó en el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Montería. Aunado a lo descrito, el señor XXXX tiene una patología que amerita cuidado especial, es un sujeto de especial protección constitucional pues es persona de la tercera edad que exhibe condiciones de salud extremadamente frágiles, tal y como lo exige la jurisprudencia. Impugnación de tutela Radicación: 23001333300620240001001 Demandante: YYYY agente oficioso del señor XXXX Demandado: Nueva EPS 11 CO-SC5780-99 En este orden de ideas, se confirmará la decisión de instancia en cuanto al amparo del tratamiento integral al actor.
Ahora, como el impugnante peticiona que, si se confirma la orden de tratamiento integral, se indique, frente a qué diagnóstico se ampara, los medicamentos y elementos que deben suministrarse, en cantidad y tiempo, de manera que coincida con lo prescrito por el médico tratante. El Tribunal advierte que, en el sub judice fue ordenada la prestación del servicio de enfermería por 24 horas, tal como lo peticionó el agente oficio, sin embargo, el médico tratante consideró que dicho servicio debe ser prestado “por 8 horas diarias inicialmente, durante 8 días para instruir a familiares sobre cuidados básicos del paciente”.
Al respecto, debe primar el diagnóstico que el médico tratante estableció y frente al cual recae la orden que debe dar el juez constitucional, es decir, el servicio por 8 horas diarias inicialmente 8 días para instruir a la familia. Y, deberá ser un médico tratante el que por medio de una nueva valoración determine si es pertinente y necesario el servicio de enfermería de 24 horas.
La Nueva EPS en la contestación de la demanda aseguró que el paciente no necesita un servicio de enfermería 24 horas (enfermería a domicilio), sino un servicio de cuidador. Se hace menester entonces diferenciar estos servicios ya que no corresponden a la misma función. La Corte Constitucional en Sentencia T-200-23 ha diferenciado estas dos categorías relativas a la atención domiciliaria y ha señalado: “37.
Respecto del servicio de enfermería, este Tribunal ha señalado que este “se propone asegurar las condiciones necesarias para la atención especializada de un paciente”[51] y, por su parte, los servicios del cuidador “se encuentran orientados a brindar el apoyo físico necesario para que una persona pueda desenvolverse en sociedad y realizar actividades básicas requeridas para asegurarse una vida digna, en virtud del principio de solidaridad”[52]. 38.
Así entonces, el servicio de enfermería se ha entendido que solo puede ser brindado por una persona con conocimientos especializados en salud. En la sentencia T-015 de 2021, esta Corporación reiteró que este servicio: (i) constituye un apoyo en la realización de procedimientos calificados en salud[53]; (ii) es una modalidad de atención domiciliaria en las resoluciones que contemplan el PBS[54];
(iii) está incluido en el PBS en el ámbito de salud, cuando sea ordenado por el médico tratante[55]; y (iv) procede en casos de pacientes con enfermedad en fase terminal, enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida[56]. 39. Por su parte, los servicios de cuidador se dirigen a la atención de necesidades básicas y no exigen una capacitación especial[57].
En la sentencia T-154 de 2014[58], la Corte determinó que el servicio de cuidador: (i) es prestado generalmente por personas no profesionales en el área de la salud; (ii) a veces los cuidadores son familiares, amigos o sujetos cercanos; (iii) es brindado de manera prioritaria, permanente y comprometida mediante el apoyo físico necesario para que la persona pueda realizar las actividades básicas y cotidianas, y aquellas que se deriven de la condición médica padecida que le permitan al afectado desenvolverse adecuadamente; y (iv) representa un apoyo emocional para quien lo recibe”.
Una vez diferenciados estos servicios se debe establecer en qué casos es obligación de la entidad prestadora de salud brindar el servicio de enfermería y cuando debe brindar el servicio de cuidador, la Corte plantea que el servicio de enfermería lo debe brindar la EPS, cuando exista una orden de un médico tratante; con respecto al cuidador, la misma Corporación sostiene que, en principio es obligación de los familiares del enfermo asumir este rol, y en los casos en que se demuestre la Impugnación de tutela Radicación: 23001333300620240001001 Demandante: YYYY agente oficioso del señor XXXX Demandado: Nueva EPS 12 CO-SC5780-99 imposibilidad de la familia, en dicha situación si se haría cargo de suministrarlo la entidad prestadora de salud, tal y como sustenta en la misma providencia citada ut supra: “Sin embargo, la jurisprudencia también ha señalado que, aunque el servicio de cuidador debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente, en virtud del principio de solidaridad; lo cierto es que “excepcionalmente, una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidador con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer nivel por ausencia o incapacidad de los familiares y cuando exista orden del médico tratante”[59]. 41.
Así las cosas, como una medida de carácter excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador cuando se cumplan dos condiciones: (i) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio; y (ii) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente. Esto último, cuando se compruebe que los familiares: (a) no cuentan con la capacidad física para prestar las atenciones requeridas por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque deben suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia;
(b) resulta imposible poder brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente; y (c) carecen de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio[60]. 42. Con fundamento en dichos criterios, este Tribunal ha ordenado la prestación de los servicios de atención domiciliaria con el fin de proteger los derechos fundamentales a la vida digna y la salud de los accionados.
En la sentencia T-065 de 2018, ordenó a la EPS accionada brindar el servicio de cuidador a domicilio, luego de constatar que la red familiar de la accionante no se encontraba capacitada para garantizar los cuidados especiales que esta requería y no contaba con la solvencia económica necesaria para sufragar los costos de contratar a alguien para prestar dicho servicio.
Asimismo, en la sentencia T-423 de 2019, concedió el amparo solicitado y ordenó a la EPS prestar el servicio de cuidador a domicilio, como resultado de la imposibilidad económica del familiar de la agenciada de asumir esta obligación, debido a que se trataba de una madre cabeza de hogar que debía proveer los gastos de manutención propios, de su progenitora y sus tres hijos, ya que ninguno de ellos percibía ingreso económico alguno. ( ) 45.
En suma, este Tribunal ha determinado que para prestar cuidados especiales a un paciente es necesario verificar: (i) una orden proferida por el profesional de la salud, si se trata de un servicio de enfermería; y (ii) en casos excepcionales, si el paciente requiere el servicio de cuidador y este no puede ser garantizado por su núcleo familiar, el Estado estará obligado a suplir dicha carencia y en tales casos, se ha ordenado a las EPS suministrar el servicio para apoyar a las familias, cuando el cuidador sea efectivamente requerido[61].” Siendo así, se entiende que mientras no se demuestre la imposibilidad por parte de los familiares del paciente, la obligación de ejercer las funciones de cuidador recae en estos, en virtud del principio de solidaridad establecido en el artículo 95 de la Constitución Política de Colombia.
En el caso concreto, no encuentra la Sala sustento o prueba allegada a este expediente que evidencie que los familiares no puedan garantizar las funciones de un cuidador, considerando que solo han alegado no contar con las condiciones físicas y económicas para asegurar la debida atención requerida por el paciente. Frente a la falta de fundamento e información sobre la situación de los familiares del señor XXXX, no se encuentran motivos para presumir que no cuentan con las capacidades de hacerse cargo de la obligación de un cuidador que requiere el paciente.
Impugnación de tutela Radicación: 23001333300620240001001 Demandante: YYYY agente oficioso del señor XXXX Demandado: Nueva EPS 13 CO-SC5780-99 Corolario, se revocará la orden impartida por el a quo en el auto del 15 de enero de 2024 y adoptada como definitiva en el fallo recurrido relacionada con el acompañamiento profesional de enfermería 24 horas al señor Federico Enrique XXXX.
En su lugar, se ordenará a la Nueva EPS que, en un término de 48 horas posteriores a la notificación de esta providencia, realice los trámites médicos y administrativos correspondientes para determinar la necesidad del servicio de enfermería en casa por 24 horas diarias o 8 horas al día. Igualmente, si debe asignarle un cuidador al señor Federico XXXX, teniendo en cuenta que es sujeto de especial protección constitucional por la grave enfermedad que padece y su avanzada edad -73 años-.
Finalmente, no se accederá a la petición de reconsideración del recobro elevado por la Nueva EPS-S, por cuanto para ello existe un trámite administrativo que debe surtirse por la EPS ante el ADRES y su requerimiento escapa al ámbito de competencia del juez de tutela. En suma, la EPS está facultada para realizar el respectivo recobro sin necesidad de emitir orden alguna en el fallo de tutela.
Además, se trata de un asunto puramente económico que carece de relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la orden impartida en el auto del 15 de enero de 2024 que decretó una medida cautelar, adoptada como definitiva en el fallo de fecha 24 del mismo mes y año por medio del cual se dispuso el acompañamiento profesional de enfermería 24 horas al señor XXXX. En su lugar, “ORDENAR a la Nueva EPS que, en un término de 48 horas posteriores a la notificación de esta providencia, realice los trámites médicos y administrativos correspondientes para determinar la necesidad del servicio de enfermería en casa por 24 horas diarias o 8 horas al día. Igualmente, si debe asignarle un cuidador al señor Federico XXXX, teniendo en cuenta que es sujeto de especial protección constitucional por la grave enfermedad que padece y su avanzada edad -73 años-”.
SEGUNDO: CONFIRMAR el resto de ordenes proferidas en la sentencia de fecha 24 de enero de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Por Secretaría, librar la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Notificar a los interesados en los términos del artículo 30 del decreto 2591 de 1991.
QUINTO: Remitir a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
SEXTO: De no ser seleccionada la presente sentencia para revisión, enviar el expediente al juzgado de origen. Impugnación de tutela Radicación: 23001333300620240001001 Demandante: YYYY agente oficioso del señor XXXX Demandado: Nueva EPS 14 CO-SC5780-99 Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada Ponente (Ausente con permiso) DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado