TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA MAGISTRADA PONENTE: GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Arauca, Arauca, primero (01) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Proceso: 81001 -3333-001-2016-00262-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante:: José Erasmo Orjuela Caro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia Providencia: Sentencia de segunda instancia Decide el Tribunal Administrativo de Arauca el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 21 de mayo de 2021, por el Juzgado Tercero Administrativo de Arauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor José Erasmo Orjuela Caro, a través de apoderada instauró demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que elevó las siguientes, 1.1. pretensiones “1.1 Que se declare la nulidad del siguiente acto administrativo, mediante el cual le fue negado a mi representado el reconocimiento y pago de trabajo en dominicales y festivos, horas extras, recargos nocturnos, y días compensatorios y el reajuste de las prestaciones sociales con la inclusión de los nuevos valores.
N o NOMBRE ACTO ADMIN. EXPEDIDO POR 1 JOSE ERASMO ORJUELA CARO 20156110586631 de 16 de diciembre de 2015 Jaime Elkin Muñoz Riaño - Subdirector de Talento Humano 1.2 Que como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MIGRACIÓN COLOMBIA al reconocimiento y pago de los valores correspondientes a: i) Los recargos por trabajo en dominicales y festivos. ii) Los recargos nocturnos ordinarios, recargos nocturnos en dominicales y recargos nocturnos en días festivos atendiendo la jornada máxima legal establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. iii) Las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en días ordinarios y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en días festivos y 2 Proceso: 81001 -3331-001-2016-00262-01 Demandante: José Erasmo Orjuela Caro dominicales conforme a lo previsto en los artículos 33 y 36 del Decreto 1042 de 1978. iv) La remuneración por compensación por cada 8 horas extras laboradas en exceso al tope legal, conforme lo consagra el literal d) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. v) La compensación en dinero por los descansos compensatorios previstos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el literal e) del artículo 36 ibídem por haber laborado habitualmente en días dominicales y festivos; que no fueron otorgados en su debida oportunidad, y que se causaron en el período comprendido entre el 01 de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013 o hasta la fecha en que hubiese comenzado a reconocerse y pagarse conforme lo estipulado en la Resolución 1411 de 2013. 1.3 Que se condene a la entidad demandada, a reajustar, liquidar y pagar las prestaciones sociales causadas y las que se causen a futuro, como lo son las primas de navidad, primas de vacaciones, primas de servicios, primas de antigüedad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías y reajuste de aportes a seguridad social, con la inclusión de los nuevos valores correspondientes a trabajo en dominicales y festivos, horas extras, recargos nocturnos y días compensatorios. 1.4 Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar los intereses de mora causados desde el momento en que se hicieron exigibles las obligaciones hasta cuando efectivamente se produzca el pago, de conformidad con lo preceptuado en el inciso 3 del artículo 192 del C.P.A.C.A. 1.5 Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar el ajuste al valor o indexación laboral sobre las sumas que resultaren adeudadas y sobre las costas del proceso, si a ello hubiere lugar. 1.6 Condenar en costas y agencias en derecho a favor del demandante, de acuerdo con las preceptivas del artículo 189 del C.P.A.C.A. 1.7 La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MIGRACIÓN COLOMBIA, dará complimiento a la sentencia dentro del término legal según los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 1.2.
Fundamentos fácticos A su vez, para soportar los pedimentos elevados, pone de presente la siguiente situación fáctica: 1.2.1. Señaló que el señor José Erasmo Orjuela Caro, labora para la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia en la ciudad de Arauca, donde desempeña el cargo de Oficial de Migración Grado 3010-013, devengando un salario de $1.563.931 y $271.998, por concepto de bonificación por compensación. 1.2.2.
Indicó que el actor labora bajo el sistema de turnos rotativos de 12 y/o 24 horas de labor, por 24 y/o 48 horas de descanso, laborando semanalmente 3 Proceso: 81001 -3331-001-2016-00262-01 Demandante: José Erasmo Orjuela Caro más de 70 horas, añadida a las horas adicionales de turno extra de disponibilidad, de acuerdo con las órdenes diarias que recibe de sus superiores. 1.2.3.
Señaló que la UAE de Migración Colombia, expidió la Resolución No. 00281 del 16 de abril de 2012 y posteriormente la Resolución No 1411 de agosto 26 de 2013, a través de las cuales reglamentó el sistema de turnos y dictó los lineamientos para el reconocimiento de recargos nocturnos, dominicales y festivos para el personal que labora bajo estas condiciones. 1.2.4.
Que el demandante desde su ingreso a la institución, esto es, el 01 de enero de 2012 y hasta el 13 de septiembre de 2013, fecha en que formalmente la entidad demandada comenzó a pagar las prestaciones fijadas en la Resolución No. 1411 de 2013, ha laborado en días dominicales, festivos, horas extras, recargos nocturnos, valores que a la fecha no han sido pagados, así como tampoco han sido concedidos ni pagados los días compensatorios. 1.2.5.
Relata que el demandante presentó reclamación administrativa ante la entidad y mediante acto administrativo le fue negado dicho reconocimiento. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En respaldo de las pretensiones, presenta como normas violadas los preceptos normativos contenidos en los artículos 1, 2, 25 y 53 de la Constitución Política, así como los postulados de los Decretos 1042 y 1045 de 1978, así como los del Decreto 1029 de 2013.
Estima la parte demandante que el acto acusado es nulo en la medida que quebranta las disposiciones en que debía fundarse, al haber sido proferido en desconocimiento de los postulados laborales constitucionales y de la Ley al no haberse aplicado de manera integral los Decretos 1042 y 1045 de 1978. Sustenta que la jornada laboral de los empleados públicos en la rama ejecutiva, se encuentra consagrada en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, adicionando que la entidad determinó que los funcionarios que desarrollan funciones misionales laboran bajo el sistema de turnos, por lo que se expidió la Resolución No. 0281 del 16 de abril de 2012, donde se definió la jornada laboral por el sistema de turnos y la resolución 1411 de 2013, en cuyo artículo 2° dispuso que la jornada laboral de 44 horas semanales podrá distribuirse de lunes a domingo, decisión con la cual, el trabajo durante los días sábados solo será remunerado si excede el número de horas laborables por semana.
En cuanto a la jornada extraordinaria de trabajo por horas extras, precisa que este derecho se encuentra reglamentado en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978, por lo que el jefe del respectivo organismo 4 Proceso: 81001 -3331-001-2016-00262-01 Demandante: José Erasmo Orjuela Caro autorizará el descanso compensatorio o el pago de las respectivas horas extras.
Sobre el recargo nocturno y el trabajo en días domingos o festivos, recuerda que estos derechos laborales están consagrados en el Decreto Ley 1042 de 1978 y reglamentados para los trabajadores de la UAE de Migración Colombia, a través, de las resoluciones No. 00281 de 2012 y No. 01411 de 2013 en sus artículos 4° y 8° respectivamente. Finalmente, la apoderada del actor señala que la entidad no puede ampararse en el vacío normativo para desconocer los derechos y principios constitucionales, puesto que la falta de disponibilidad presupuestal y de acto administrativo no constituye un fundamento razonable que justifique el no pago de los derechos laborales, en tanto ello resulta una afrenta al derecho al trabajo en los términos de los artículos 25 y 53 constitucionales. 2.
La contestación de la demanda En su escrito, la entidad demandada señaló que se opone a todas las pretensiones teniendo en cuenta que en su sentir carecen de fundamentos jurídicos atendibles. Sobre los hechos, acepta como ciertos los enunciados en los numerales 1, 3, 4, 5 y 6, frente al hecho 2 señala que no le consta. Plantea como excepciones la prescripción del derecho y la genérica.
Luego expone como razones de defensa que los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional consagran los principios mínimos para garantizar la protección de los derechos de los trabajadores, tales como el de remuneración mínima vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo y el respectivo descanso, y por ello es pertinente que exista claridad, hasta dónde se extiende la jornada máxima y dónde empieza el trabajo suplementario.
Precisa que para los empleados públicos el artículo 33 de Decreto Ley de 1978 prevé que la jornada ordinaria es de 44 horas semanales y de 66 horas semanales para las actividades discontinuas o intermitentes, norma que autoriza al jefe del respectivo organismo para que dentro de estos límites señale los horarios de trabajo y compense la jornada del sábado con tiempo diario adicional, sin que ello constituya horas extras, de allí que no genera el derecho a remuneración adicional, siempre que este comprendido dentro de las 66 horas semanales y de llegar a sobrepasar este límite, se aplicará lo referente a las horas extras.
En cuanto a la jornadas ordinaria, nocturna y mixta, dice que las tres están sujetas al límte máximo de jornada laboral, por lo cual, sólo será trabajo suplementario el que exceda los límites fijados en la Ley. Frente a la jornada nocturna, señala que para ello solo se requiere que el servicio se preste de manera ordinaria y permanente y no tiene exclusividad para ciertos niveles de 5 Proceso: 81001 -3331-001-2016-00262-01 Demandante: José Erasmo Orjuela Caro la nomenclatura de los empleos; no obstante, este puede ser compensado con tiempo de descanso, conforme lo dispuesto en el artículo 35 de la ley 1042 de 1978.
En relación con el trabajo realizado durante los días domingos y festivos, señaló que, en tratándose del trabajo habitual o permanente, es decir, que se trate de actividades qu presta la entidad de manera continua en la que se involucran incluso los días no hábiles, porque no puede suspenderse la prestación del servicio, esto genera, que quienes laboran por el sistema de turnos con frecuencia, van a laborar durante los días domingos o festivos, sin que haya lugar al pago de horas extras a menos que se labore en horas que excedan la jornada ordinaria de trabajo, así como tampoco hay lugar a descanso remunerado, por cuanto ya lo han disfrutado en tiempo de descanso por el servicio prestado.
Registró que la jornada de trabajo de la UAE de Migración Colombia, se rige por el artículo 12 del Decreto 1932 de1989, que si bien estaba diseñada para el extinto Departamento de Administrativo de Seguridad DAS, se aplicó a la entidad que la reemplazó, en lo que a control migratorio se refiere, por remisión normativa; allí se contempla que la asignación mensual corresponde a 44 horas semanales y no se reconocerán horas extras por el trabajo suplementario porque se compensa con tiempo de descanso.
Posteriormente, frente a la nueva perspectiva de la UAE de Migración Colombia se dictó la Resolución 00281 del 16 de abril de 2012, en ella se plasmaron los lineamientos de la jornada laboral y la adopción del sistema de turnos en los que, no hay lugar al trabajo suplementario y al descanso remunerado, lo que fue acogido con la expedición de la Resolución 01411 del 26 de agosto de 2013, que vino a regular el sistema de turnos y jornadas mixtas, para quienes ejerzan su trabajo de manera habitual y también el pago del recargo nocturno, dominical y festivo.
Concluye que al trabajar el demandante por sistema de turnos, debe entenderse que las labores realizadas en domingos y festivos no tienen el carácter de trabajo extra o suplementario; correspondiendo, por consiguiente, a un horario de trabajo ordinario; así mismo es necesario señalar que el demandante se encuentra bajo la jornada de trabajo por turnos de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, donde su jornada habitual por el sistema de turnos diseñado que no excede las 44 horas semanales, razón por la cual no es procedente el reconocimiento de dichos pagos en dinero pretendido por estos. 3.
La sentencia apelada El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Arauca, en sentencia del 21 de mayo de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones del demandante, en 6 Proceso: 81001 -3331-001-2016-00262-01 Demandante: José Erasmo Orjuela Caro síntesis, al considerar, en relación con las horas extras reclamadas, que no había lugar a su reconocimiento en razón a que la norma aplicable, derivada del literal a) artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, prevé que su reconocimiento de ellas se hace a quienes pertenecen al nivel técnico hasta el grado 09 y al nivel asistencial hasta el grado 19, de allí que como quiera que el demandante ostentaba el cargo de Oficial de Migración código 3010 grado 11 y 13 de nivel técnica, no daba lugar al reconocimiento y pago de horas extras.
En lo concerniente al trabajo dominical, consideró le asiste derecho al demandante al reconocimiento y pago de la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, por cada domingo y festivo laborado, según el sistema de turnos adoptado por la entidad, al tratarse de una actividad habitual y permanente la jornada mixta en la que laboraba, en lo que tiene relación con la compensación en dinero por los descanso previstos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, no se efectuó dicho reconocimiento, en razón a que la entidad certificó que por cada domingo o festivo laborado, tomaba descanso como mínimo por un día en la misma semana.
Frente al reconocimiento y pago del recargo por horas nocturnas laboradas, se consignó en la providencia que “sería procedente el reconocimiento y pago del 35% sobre la asignación básica por las horas nocturnas laboradas desde el 01 de abril de 2012 y hasta el 30 de julio de 2013, sin embargo, en el asunto bajo estudio se optó por la compensación en períodos de descanso, por así disponerlo la parte final del inciso 1 del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978.
Lo afirmado en el párrafo anterior, surge del contenido del libro de minutas, ya citado, donde se registran los interregnos entre un día y otro de labor ” Finalmente, en lo atinente a la pretensión de reliquidación y lo concerniente a la prescripción, consideró el A quo: “Como pretensión final o de consecuencia, el actor solicitó la reliquidación de sus prestaciones con base en los reconocimientos que obtuvieran mediante la decisión judicial, que para su situación y lo probado en el proceso, solo se accederá a la remuneración de trabajo en dominicales y festivos, lo que conlleva únicamente a ordenar la reliquidación de las cesantías, de conformidad con el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, porque de acuerdo con el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, para los demás factores salariales y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, la remuneración por domingos y festivos no hace parte de los factores salariales para la liquidación de éstas.
En cuanto al fenómeno de la prescripción trienal, aplicable en los casos laborales, se debe tener en cuenta que, el demandante radicó su solicitud de reconocimiento de horas extras, recargo por trabajo nocturno, dominicales y festivos y días compensatorios el día 25 de noviembre de 2015 (Fl 26) y el periodo que pretende sea reconocido, va desde el mes de enero de 2012 hasta el mes de noviembre de 2013, inclusive (sic), por lo que se tendrán como prescritos, los emolumentos 7 Proceso: 81001 -3331-001-2016-00262-01 Demandante: José Erasmo Orjuela Caro no reconocidos y que se hubieren causado con anterioridad al 25 de noviembre de 2012.” Así las cosas, el restablecimiento que se le reconoce al demandante será a partir del 25 de noviembre de 2012, excluyendo de la prescripción enunciada, lo relacionado con el pago de las diferencias de aportes a pensión que haya lugar, debido a su imprescriptibilidad, y por lo tanto se ordenará reajustar y pagar al fondo pensional al que se encuentre afiliado el demandante, desde el 01 abril de 2012 hasta el 31 de mayo de 2013.
En conclusión, este Juzgado declarará la nulidad parcial del acto administrativo demandado, con el cual se negó el reconocimiento y pago de los recargos por dominicales y festivos a favor del demandante para el período comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2013 (sic) y en consecuencia, primero, se aclara que por efectos de la prescripción, se tendrá derecho a reclamar a partir del 25 de noviembre de 2012, pero teniendo en cuenta que los derechos reclamados y aceptados por este Despacho corresponden al periodo del 25 de noviembre de 2012 al 31 de mayo de 2013, tal como se extractara de las pruebas aportadas.
Adicionalmente, se ordenará la reliquidación de las cesantías.” 4. El recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación, en el que solicita revocar la sentencia de primera instancia. En tal sentido argumenta que el régimen salarial y prestacional de los empleados de la UAE Migración Colombia, es el establecido en la Ley 4 de 1992, en armonía con lo dispuesto en el Decreto Ley 1042 de 1978, en cuyo artículo 35 regula lo atinente a las jornadas mixtas y por el sistema de turnos. En lo concerniente al pago de horas extras, dominicales y festivos precisa que estas se rigen por el artículo 9 del mentado decreto modificado por el artículo 1 del Decreto 334 de 1981, por el cual se adiciona el Decreto extraordinario 50 de 1981.
El anterior recuento lo lleva a concluir que: “ el trabajo que se desempeña en jornadas mixtas, como es el caso de los funcionarios que ejercen funciones de control migratorio, ya combinan en su jornada horas día y horas noche, se les aplicará el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 en cual se especifica que las horas laboradas se pueden compensar en tiempo tal y como lo hizo la Unidad durante el periodo reclamado.
Ahora bien en relación al pago de horas extras, dominicales y festivos, ha de anotarse que la Ley 1042 de 1978, sufrió varias modificaciones con los Decretos 50 de 1981 y 334 de 1981, donde se ordena que para que proceda el pago de horas extras, dominicales y festivos, el empleado deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 16 del nivel administrativo y hasta el grado 09 del nivel técnico, situación que no cumple el hoy demandante para que proceda su pago, por cuanto su grado en el nivel técnico es superior al noveno en la Unidad.
(…) 8 Proceso: 81001 -3331-001-2016-00262-01 Demandante: José Erasmo Orjuela Caro Se suma a lo anterior que mediante los decretos nombrados, anualmente se fijan las asignaciones básicas para cado grado y nivel y se señalan los factores salariales para cada funcionario, así como regula lo concerniente a horas extras, dominicales y festivos y días compensatorios por esto, ningún acto administrativo ni normatividad al respecto puede desconocer lo preceptuado tanto en el artículo 9 del Decreto 50 de 1981, Decreto 334 de 1981 y para ser más específicos en los artículos 14 de los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013, en efecto en cuanto al tratamiento de horas extras, dominicales y festivos es el Decreto 1042 de 1978 el aplicable para los funcionarios del nivel técnico inferiores a grado 9, situación que no se evidencia en los funcionarios de Migración Colombia, pues el técnico que menor grado ostenta pertenece al Nivel Técnico grado 11 " Insiste en que para que proceda el pago de dominicales y festivos, se deben aplicar los Decretos 50 de 1981 y Decreto 334 de 1981 que modificaron algunos artículos de la Ley 1042 de 1978, precisando que según el artículo 9 del primero de los textos normativos, conforme fue modificado por el artículo 1 del Decreto 334 de 1981, para el reconocimiento y pago de los dominicales y festivos, el empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 16 del nivel administrativo y hasta el grado 09 del nivel técnico.
Añade que al estar regulados de manera expresa también en los Decretos salariales 0853 de 2012 y 1029 de 2013, los recargos dominicales y festivos deben sujetarse a estas normas, las cuales disponen que estos únicamente proceden para el trabajo ocasional, y para aquellos funcionarios que pertenezcan al nivel técnico hasta el grado 9 y en el asistencial hasta el grado 19 o al nivel asistencial hasta el grado 19.
Por lo que concluye que quienes ejerzan funciones habituales o permanentes, como es el caso del demandante, no tendrán derecho al reconocimiento de dominicales y festivos, máxime cuando el actor pertenece al nivel técnico superior al grado 9 y en el asistencial hasta el grado 19. 5. Trámite procesal en la segunda instancia Recibido el expediente, por auto del 28 de julio de 2021, se admitió el recurso de apelación y se ordenó la presentación de alegatos de conclusión y el concepto del Ministerio Público, precisándose que se daría aplicación a los numerales 4 y 6 del artículo 247 del C.P.A.C.A., término durante el cual las partes y el delegado del Ministerio Público ante la Corporación, guardaron silencio. 6.
Los alegatos de conclusión y del concepto del Ministerio Público Las partes guardaron silencio durante el término de ley. El Ministerio Público, si bien emitió concepto en esta instancia, el mismo no será tenido en cuenta en razón de la extemporaneidad en su presentación, en tanto, el expediente 9 Proceso: 81001 -3331-001-2016-00262-01 Demandante: José Erasmo Orjuela Caro fue ingresado para proferir sentencia el 11 de agosto de 2021 y el concepto fue allegado el día 20 del mismo mes y año. CONSIDERACIONES Siendo competente, conforme lo normado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia, una vez cumplidos los trámites propios de la segunda instancia. 1.
Problema jurídico a resolver Atendiendo el recurso de apelación, corresponde dilucidar el siguiente interrogante: ¿Procede revocar la sentencia apelada, en atención a los argumentos presentados en el recurso interpuesto por la parte demandada? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala inicialmente verificará los hechos probados, seguidamente presentará el marco normativo que rige el asunto, para finalmente abordar el estudio del caso concreto. 2.
Fundamentos fácticos Para dilucidar el interrogante planteado, se tendrá en consideración los siguientes hechos probados: 2.1. Que el señor José Erasmo Orjuela Caro, mediante Resolución No. 0024 del 21 de diciembre de 2011, fue incorporado a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, sin solución de continuidad, a partir del 1 de enero de 2012, en el cargo de Oficial de Migración 3010-13 encargado, asignado al PCMT Puente Páez Arauca, Arauca - Dirección Regional Orinoquia, encontrándose vinculado como servidor público, mediante relación legal y reglamentaria para el 11 de diciembre de 2015, según lo certifica el Subdirector de Talento Humano de la UAE Migración Colombia. 2.2.
Que en certificación suscrita por el subdirector de Talento Humano de la UAE Migración Colombia, se certifica que el señor Orjuela Caro, desde el 01 de enero de 2012 al 30 de septiembre de 2012, desempeñó el cargo de oficial de migración 3010-11 y para la fecha de expedición de la misma ostentaba el cargo de oficial de migración 3010-13 en encargo. 2.3.
La directora Regional Orinoquia, certifica que el Oficial de Migración José Erasmo Orjuela Caro, prestó servicio en el Puesto de Control durante el año 2012, en turnos de 24*48 y durante el año 2013 en turnos de 24*48 y 12*24/12*48, según certificación remitida por el Coordinador del Centro Facilitador de Servicios Migratorios de Arauca, con base a la información registrada en el libro de minuta de servicios, del puesto de Control Migratorio 10 Proceso: 81001 -3331-001-2016-00262-01 Demandante: José Erasmo Orjuela Caro Terrestre Arauca, presentando los siguientes recargos nocturnos, dominicales y festivos: 2.4.
Que el citado señor Orjuela Caro, radicó petición bajo el número 20157092694682 el día 25 de noviembre de 2015, dirigida a la Dirección Regional Oriente de la UAE Migración Colombia, solicitando el reconocimiento y pago de los valores correspondientes a: i) los recargos nocturnos ordinarios, recargos nocturnos dominicales y recargos nocturnos en días festivos; ii) la remuneración por compensación por cada festivo y dominical trabajado; iii) las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en días ordinarios y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en días festivos y dominicales y, iv) la compensación en dinero por los días compensatorios por dominicales y festivos trabajados, que no fueron otorgados en su debida oportunidad, lo anterior se reclama para el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013 o fecha en que se hubiese comenzado a reconocer y pagarse conforme lo estipulado en la resolución 1411 de 2013 y así mismo, que consecuencialmente se reliquiden y paguen todas las prestaciones sociales causadas y las que se causen a futuro, como lo son las primas de navidad, primas de vacaciones, primas de servicio, primas de antigüedad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías y reajuste de aportes a seguridad social. 2.3.
Que por medio de acto administrativo contenido en el oficio No. 20156110586631 calendado el 16 de diciembre de 2015, el grupo de administración del personal responde la petición al señor José Erasmo Orjuela Caro, indicándole que los recargos nocturnos, dominicales y festivos para la época a que se refiere la petición se reconocieron con el disfrute de tiempo 11 Proceso: 81001 -3331-001-2016-00262-01 Demandante: José Erasmo Orjuela Caro compensatorio, sustentado en lo normado en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 y en pronunciamiento del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 20 de octubre de 2011, emitido en acción de tutela. 2.4.
Que mediante comunicación del 24 de febrero de 2016, el Subdirector de Talento Humano de la UAE Migración Colombia, precisa sobre el reconocimiento y pago de dominicales y festivos, lo siguiente: “En cuanto al reconocimiento y pago en dinero del valor de las horas laboradas en dominicales, festivos y jornada nocturna, este se ha efectuado desde el mes de octubre de 2013, a partir de la expedición de la Resolución 1411 de agosto 26 de 2013, teniendo en cuenta que con la implementación del sistema de turnos, se garantizaron y garantizan los derechos del funcionario, mediante el reconocimiento de descansos compensatorios, tal y como la legislación vigente lo autoriza, de acuerdo no sólo con lo previsto en el Artículo 33 de Decreto 1042 de 1978, sino en el fallo de tutela identificado con el No. 2011-01252, proferido por el Consejo de Estado, habiéndose satisfecho de esta manera el pago de tales prestaciones con respecto al tiempo anterior al 30 de septiembre de 2013”. 3.
Fundamentos normativos / 3.1. Sobre la jornada de trabajo de los empleados de la UAE Migración Colombia Sea lo primero precisar que la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, es creada mediante Decreto No. 4062 del 31 de octubre de 2011, como un organismo civil de seguridad, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, con jurisdicción en todo el territorio nacional, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, es decir, es una entidad que hace parte de la rama ejecutiva del sector central.
Por lo que de conformidad con lo reglado en el artículo 28 del mencionado Decreto, a los empleados de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, para efectos de administración de personal y de carrera les aplica el régimen general para servidores de la Rama ejecutiva del orden nacional, y en cuanto al régimen salarial y prestacional, el que determine el gobierno, en desarrollo de las facultades otorgadas en la Constitución y en la Ley 4 de 1992.
Por su parte, el Decreto 1042 de 1978, en su artículo 33 regla que a dichos empleos corresponde una jornada de trabajo de 44 horas semanales, veamos: "Artículo 33°. De la jomada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jomadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. 12 Proceso: 81001 -3331-001-2016-00262-01 Demandante: José Erasmo Orjuela Caro Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jomada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jomada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” 3.2. Sobre el trabajo ordinario en días dominicales y festivos De conformidad con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, por manera que recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.
Asimismo, la norma establece el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional. 3.3.
Sobre la jornada de trabajo de los empleados de la UAE Migración Colombia a partir de la expedición de las Resoluciones 00281 de 2012 y 01411 de 2013 La UAE Migración Colombia para regular lo relativo a la organización del trabajo, expidió la Resolución 00281 de 16 de abril de 2012 en la que se establecen los «lineamientos sobre el trabajo mediante el sistema de turnos», sistema que definió como «toda forma de organización del trabajo según la cual los servidores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo», y que implica que el trabajador se ve en la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes a la de la jornada ordinaria de 8 horas diarias, pero en un periodo determinado de días o semanas.
En relación con el trabajo en dominical o festivo, el artículo 6 de la referida disposición señaló que cuando este sea habitual, el empleado tendrá derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso complementario, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho por haber laborado el mes completo. 13 Proceso: 81001 -3331-001-2016-00262-01 Demandante: José Erasmo Orjuela Caro Además, se precisó que cuando el trabajo en dominical o festivo sea ocasional, se debe compensar con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero correspondiente a un día ordinario de trabajo o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor.
Con posterioridad, la entidad expidió la Resolución 01411 de 26 de agosto de 2013, por medio de la cual se fijan los «lineamientos para el reconocimiento de recargos nocturnos, dominicales y festivos para quienes laboran por el sistema de turnos en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia». Dicho texto normativo dispone en su artículo 1, que únicamente laborarán por el sistema de turnos y en jornadas mixtas, los funcionarios misionales que desarrollen funciones de control migratorio y presten sus servicios en puestos de control migratorio, cuya actividad se cumpla de manera habitual durante todo el año calendario.
En lo que tiene que ver con el trabajo en dominical o festivo reiteró lo dispuesto en la Resolución 00281 de 2012 que regla que cuando este sea habitual, el empleado tendrá derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho por haber laborado el mes completo, precisando la forma de liquidación de la siguiente manera: “ARTÍCULO 8.
(…) Forma de liquidación: Valor dominical trabajado = valor día ordinario x 2 + 1 día compensatorio + remuneración ordinaria del respectivo mes o quincena. En los dos casos se debe aplicar la forma de la manera pertinente cuando se trata de fracciones de tiempo o dinero.” El Consejo de Estado en sentencia del 22 de mayo de 2022, emitida en el proceso radicado 25000-23-42-000-2015-02626-01 con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, tuvo la oportunidad de pronunciarse en relación con un caso de similares supuestos fácticos, en el que se estudió las pretensiones de un Oficial de Migración 3010-15 que prestaba sus servicios en la misma entidad demandada por el sistema de turnos y buscaba el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos y del trabajo en dominicales y festivos, aunado a la reliquidación de las prestaciones sociales, desde el 01 de enero de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2013.
Veamos algunos apartes de la decisión en comento: “2.1. Marco normativo y jurisprudencial (…) La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, el cual puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer; dentro de dichas variables se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo 14 Proceso: 81001 -3331-001-2016-00262-01 Demandante: José Erasmo Orjuela Caro suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.
Recargo Nocturno El artículo 35 del Decreto 1042 citado regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Trabajo ordinario en días dominicales y festivos El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar.
Conforme a dicha norma, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.
Se establece igualmente, el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Jornada Extraordinaria Está regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. Entendiéndose como tal, la jornada que excede a la ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras.
(…) En ese sentido, para la Sala no es de recibo el argumento del recurrente según el cual el reconocimiento de dominicales y festivos se encuentra limitado para el demandante, en razón del grado de nivel técnico que ostenta, pues las normas alegadas no rigen su situación jurídica particular. Así entonces, para el reconocimiento de los recargos dominicales y festivos del actor debe acudirse al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el cual no subordina su aplicación a la pertenencia a un nivel específico en el grado técnico, tal y como se anteriormente se anotó. De modo que, en vista de que la entidad accionada no reconoció al actor la remuneración prevista en dicha disposición desde el 01 de enero de 2012 al 30 de septiembre de 2013, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de tales emolumentos.
(…) En virtud de lo expuesto, la Sala procederá a confirmar el reconocimiento de los recargos dominicales y festivos dispuestos a favor del demandante por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca 15 Proceso: 81001 -3331-001-2016-00262-01 Demandante: José Erasmo Orjuela Caro en la sentencia de primera instancia, pero por las razones que aquí se exponen.
Del recargo nocturno El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Del material probatorio aportado, se encuentra demostrado que el demandante desempeñó sus labores en el cargo de oficial de migración nivel técnico grado 15 y luego 18 en encargo y, en atención a los cuadros de turnos que obran en el expediente, desarrolló su función en forma permanente o habitual mediante un sistema mixto de turnos de 12 horas de trabajo diurno por 24 de descanso y 12 horas de trabajo nocturno por 48 de descanso.
De acuerdo con el citado artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 el recargo nocturno puede ser retribuido en el 35 % o compensado con días de descanso remunerado. Ahora bien, según se evidencia en los certificados expedidos por la entidad demandada y en las planillas allegadas, al señor Orlando Rocha Castañeda se le reconocieron días compensatorios, pues cuando laboraba 12 horas nocturnas, recibía 48 de descanso; razón por la cual, la Sala considera que no hay lugar a reconocer monto alguno frente al recargo nocturno, pues, se reitera, la entidad ha compensado al demandante con tiempo, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 30 de septiembre de 2013.
Una vez analizados los argumentos puntuales expresados por el recurrente en la apelación, la Sala procederá a confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto a (i) el reconocimiento y pago de los recargos por el trabajo dominical y festivo, por las razones expuestas; (ii) la reliquidación de los emolumentos salariales y prestaciones supeditado a que los recargos sean contemplados como partida computable de dicha prestación; sin embargo, (iii) no se reconocerá al actor el recargo nocturno, habida cuenta de que este ya le fue compensado en tiempo, por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2012 y el 30 de septiembre de 2013.
(…)” 4. Del Caso concreto En el asunto de la referencia, corresponde a la Sala resolver sobre los reparos formulados por la entidad demandada frente al fallo de primera instancia, en el que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tanto que se declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, en cuanto a la decisión de negar al actor el reconocimiento y pago del recargo por su trabajo en días de descanso obligatorio (dominicales y festivos) y la consecuente reliquidación de sus prestaciones sociales y prestacionales.
Revisado el texto del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, se constata que el mismo está encaminado a sustentar que no debió declararse la nulidad parcial del acto acusado, en razón a que el trabajo 16 Proceso: 81001 -3331-001-2016-00262-01 Demandante: José Erasmo Orjuela Caro desempeñado por el demandante es de naturaleza habitual y permanente, aspecto reglado por los Decretos 50 de 1981 y 334 de 1981, modificatorios de la Ley 1042 de 1978, en armonía con lo dispuesto en los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013, los que modifican anualmente el Decreto 1042 de 1978.
Sobre el particular, tenemos que el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, dispone sobre el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, para quienes presten el servicio por sistema de turnos, que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
De igual manera se consagró esta misma norma en el artículo 6o de la Resolución No. 281 del 16 de abril de 2012. Para el caso que nos ocupa, el demandante tenía una jornada mixta, que comprendía tanto el horario diurno como el nocturno, la que incluía dominicales y festivos, de manera habitual, conforme se evidencia de la relación de turnos allegada al proceso y que fueron prestados durante el periodo comprendido entre el mes de abril de 2012 al mes de mayo de 2013, tal y como lo precisó el A quo, lapso durante el cual los reportes de nómina no dan cuenta del pago de recargo por este concepto.
De allí que para efectos del reconocimiento de los recargos por concepto de dominicales y festivos debe acudirse como ya se dijo a lo reglado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el cual no subordina su aplicación a la pertenencia a un nivel específico en el grado de técnico, tal y como acertadamente lo consideró el juez de instancia. De lo que se desprende que en efecto le asiste derecho al actor a percibir la remuneración prevista en la mentada norma durante el periodo reclamado, por lo que se confirmará la decisión recurrida.
Ahora, consecuente con lo anterior, también se ordenó la consecuente reliquidación de las cesantías en atención a que la remuneración por dominicales y festivos sólo afecta a esta prestación, condena que habrá de confirmarse al estar estrechamente relacionada con el reconocimiento de los dominicales y festivos, en los términos precisados con anterioridad.
Por lo anteriormente expuesto, la respuesta al problema jurídico que fuera formulado es negativa, en tanto que esta Sala confirmará la decisión emitida por el Juzgado Tercero Administrativo de Arauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la misma se encuentra razonada en los fundamentos de derecho aplicables a la situación fáctica probada en el plenario. 17 Proceso: 81001 -3331-001-2016-00262-01 Demandante: José Erasmo Orjuela Caro 5.
Costas El artículo 188 del C.P.A.C.A, indica que salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del C.G.P. Sobre este punto, recientemente el Consejo de Estado en sentencia del 10 de julio de 2020, emitida dentro del expediente N°. 50001-23-33-000-2014 00249- 01 (3783-18), indicó que a diferencia de lo que sucede en otras jurisdicciones, donde la responsabilidad en materia de costas es siempre objetiva, en esta jurisdicción le corresponde al juez elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, antes de imponer la condena en costas, juicio que supone que el reproche hacía la parte vencida.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 21 de mayo de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Arauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Erasmo Orjuela Caro contra la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. DECLARAR que no hay condena en costas, por lo expuesto.
TERCERO. ORDENAR que en firme la presente providencia, se devuelva el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. La presente providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada (Firmado electrónicamente) LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada (Firmado electrónicamente) YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada