República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q) veintiuno (21) de marzo del dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2024-00002-01 Demandante: Blanca Marleny Barbosa Moreno Agente Oficioso: Fabio Alberto León Barbosa Demandado: Nueva EPS S.A 005-2024-A230 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Procede el despacho a resolver la consulta de la providencia proferida el 19 de marzo del 20241 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se sancionó a la Doctora Ana María Mariscal Jiménez, en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, y dos (2) días de arresto, al incurrir en desacato de la sentencia de tutela proferida por dicho despacho el 25 de enero del 2024.
ANTECEDENTES El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante fallo de tutela proferido el 25 de enero de 2024 resolvió2: «PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, invocados por la señora BLANCA MARLENY BARBOSA MORENO, identificado con cédula de ciudadanía 29.915.046, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS, a través de su IPS Clínica San Rafael, para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo: • Se autoricen y programen las terapias ordenadas por su médico tratante, las cuales deberán iniciar en un término que no exceda los cinco (5) días hábiles 1 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00047.
Auto decide incidente 2 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00025. Sentencia tutela primera instancia Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2024-00002-01 Demandante: Blanca Marleny Barbosa Moreno Agente Oficioso: Fabio Alberto León Barbosa Demandado: La Nueva EPS S.A 2 siguientes a la notificación del presente fallo, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa. • En caso de que el médico tratante ordene la cirugía, NUEVA EPS deberá proceder a su programación y su realización no podrá superar el término de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, de lo cual deberán rendir informe al Despacho dentro de los tres (3) días siguientes a la valoración que se realizará el 7 de febrero de 2024, so pena de incurrir en desacato. • Igualmente, se ordenará a la Nueva EPS, a través de su dispensador de medicamentos Audifarma, entregar dentro de las 48 horas siguientes las agujas para lapicero, lancetas y tirillas para glucómetro que quedaron pendientes dentro del radicado No. 11899476 de fecha 29/12/2023.
TERCERO: OTORGAR TRATAMIENTO INTEGRAL a la accionada para la atención de sus afecciones de tobillo y rodilla.
CUARTO: ORDENAR a la NUEVA EPS que reconozca el servicio de transporte intermunicipal y/o lo garantice ida y vuelta a la señora BLANCA MARLENY BARBOSA MORENO, identificado con cédula de ciudadanía 29.915.046 y a un acompañante desde su lugar de residencia, para que pueda asistir a (i) las terapias que requiera que le sean prescritas por su médico tratante en la IPS - o aquella que tenga la NUEVA EPS en su red de prestadores, y (ii) a los exámenes y citas médicas dirigidas a establecer la necesidad de realizarle un procedimiento quirúrgico para el diagnóstico objeto de esta acción.(…)» Mediante oficio allegado el 29 de febrero de 20243, la accionante a través de su agente oficioso, informó que la Nueva EPS S.A no había dado cumplimiento a la sentencia de tutela proferida el 25 de enero de 2024, al señalar: «1.
En el cuerpo del fallo se indicó dos citas con especialistas de ortopedia uno de rodilla otro de tobillo, el primero con fecha 07/02/2024, el cual atendió a mi madre y la remitió al especialista de ortopedia con la experticia de tobillo, en el cuerpo de la tutela, dentro de la respuesta de la entidad accionada indicaba una cita con fecha 09/02/2024 cita correspondiente al especialista en tobillo "contestación Clínica San Rafael Informa que el procedimiento requerido por la accionante (Reconstrucción Primaria de Tendón de Aquiles Vía Abierta), no se puede agendar hasta tanto no sea valorada por la especialidad Ortopedista de Pie, con el fin de poder determinar si la accionante se encuentra apta para la práctica del procedimiento o en su defecto el tratamiento que considere pertinente el especialista, la cual está programada para el día 9 de febrero de 2024 a las 8:15 A.M., con el doctor Fabián Alberto Romero en las instalaciones de la Clínica San Rafael ", esta cita nunca se materializó y se ha venido insistiendo para obtener dicha cita y no ha sido viable. 2.
Es importante indicar que, en los soportes anexos, se viene asistiendo a las terapias físicas, con la asistencia de transporte por parte de la EPS, pero por 3 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00031. Recibe correspondencia. DLG-Incidente Desacato Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2024-00002-01 Demandante: Blanca Marleny Barbosa Moreno Agente Oficioso: Fabio Alberto León Barbosa Demandado: La Nueva EPS S.A 3 situaciones internas de la entidad, la de fecha 27/02/2024, no se asistió debido a que no llego el transporte, el día de hoy se retomó el servicio y se asistió a la cita programada de terapia física. 3.
En relación a lo ordenado por el despacho de entrega de los insumos faltantes de las agujas para insulina, lancetas y tirillas, por parte de la ips Audifarma, a la fecha salvo que una funcionaria de la mencionada ips se comunicó con mi progenitora, indicando que se le entregarían, estas no han sido entregadas e insisten en no suministrar faltantes por dichos elementos».
Así las cosas, el juzgado de instancia por medio de auto proferido el 29 de febrero del 20244 procedió a requerir al Representante Legal y/o a quien se le hubiere delegado el cumplimiento de las decisiones de tutela de la Nueva EPS, confiriendo el término de dos (2) días a efectos de que se pronunciara sobre el desacato de las órdenes impartidas por ese Despacho Judicial en sede de tutela y de ser el caso se rindiera informe sobre las razones de su incumplimiento y las acciones tendientes al acatamiento de las órdenes impartidas5.
A través de oficio allegado el 06 de marzo de 20246la Nueva EPS indicó que el caso de la accionante es objeto de análisis por parte del área especializada de salud, por lo que una vez el área competente remitiera el concepto técnico y análisis del caso, así como las autorizaciones en favor de la accionante, éste sería reportado de manera inmediata al despacho.
Asimismo, informó que la directamente responsable dentro del asunto era la Dra. Ana María Mariscal - Gerente Zonal Quindío de Nueva EPS, teniendo como superior funcional a la Dra. María Lorena Serna Montoya Gerente Regional Eje Cafetero de Nueva EPS, señalando como correo electrónico de notificaciones judiciales: secretaria.general@nuevaeps.com.co.
Posteriormente, por medio de proveído del 07 de marzo del 20247 el juzgado de competencia ordenó requerir a la Dra. Ana María Mariscal - Gerente Zonal Quindío de Nueva EPS, para que en el término de dos (2) días se pronunciara sobre el cumplimiento del fallo de tutela, especialmente frente al agendamiento de la cita con especialista en tobillo en la Clínica San Rafael, que nunca se materializó y la entrega de los insumos faltantes de las agujas para insulina, lancetas y tirillas, por parte de la IPS Audifarma.
Tal proveído fue notificado a las partes a través de correo electrónico8. Por su parte, el agente oficioso de la parte actora, nuevamente allegó oficio el 07 de marzo de 20249informando lo siguiente: 4 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00032. Auto que ordena requerir 5 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00034.
Envió de Notificación. DLG-Acuses de Notificación 6 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones. índice 00035. DLG-Respuesta Requerimiento Nueva EPS 7 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00036. Auto que ordena requerir 8 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00038. Envió de Notificación. DLG-Acuse de Notificación 9Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00039. recepción memorialDLG-Memorial.
Agente Oficioso Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2024-00002-01 Demandante: Blanca Marleny Barbosa Moreno Agente Oficioso: Fabio Alberto León Barbosa Demandado: La Nueva EPS S.A 4 «2. Informo al honorable despacho que durante esta semana, si bien se han comunicado las entidades accionadas a solicitar los soportes de las ordenes médicas, no se ha materializado lo ordenado por el despacho en su integralidad y explico: desde la semana anterior se entregó el programa para las citas de fisioterapias asignadas y se radico la solicitud del transporte en debida forma, obteniendo el radicado No. GRC 3702150, pero a diferencia de la programación anterior en esta semana no se ha brindado el transporte, ante lo cual se han cancelado las citas de terapia de las fechas 04 y 06 del presente mes, quedando pendiente la del 08/03/2024 a las 07:30 por confirmar su asistencia ya que a la fecha no han asignado trasporte de acuerdo a lo indagado por la empresa que viene prestando el servicio.
En referencia a la cita médica por especialista en Ortopedia y traumatología con énfasis en tobillo y pie, esta fue asignada luego del requerimiento realizado por el despacho con fecha 01/03/2024, como se soporta en la conversación transcripta adjunta a este correo, de lo cual se solicitó solicitud de transporte obteniendo el radicado No. GRC 370 4626, quedando pendiente de su materialización. 3.
En referencia a la entrega de los insumos y medicamentos por parte de Audifarma esta orden permanece incólume… (…)». A su vez, la Nueva EPS el 11 de marzo de 202410 presentó informe reiterando los argumentos presentados inicialmente mediante oficio del 06 de marzo de 2024. Mediante constancia generada por el Despacho de instancia el 11 de marzo de 202411, se indicó que conforme a la comunicación telefónica establecida con la parte actora, ésta última precisó que la habían atendido y convocado a una junta médica para estudiar su caso, que seguía pendiente la entrega de los medicamentos e insumos que motivaron el incidente y que no se le ha suministrado el trasporte para asistir a las terapias.
En tal sentido, la a quo al considerar que con la respuesta emitida no se había dado cumplimiento a la orden de tutela, ordenó mediante auto proferido el 12 de marzo del 202412, dar apertura al trámite de incidente de desacato en contra de la Dra. Ana María Mariscal Directora Zonal de Armenia de La Nueva EPS, lo anterior, a efectos de que procediera a acatar lo ordenado en fallo de tutela.
Tal providencia fue notificada a las partes a través de correo electrónico13. A través de oficio del 15 de marzo de 202414, la Nueva EPS refirió que se han adelantado todas las gestiones administrativas, no solo para darle cumplimiento al fallo de tutela, sino para brindar una atención en óptimas 10 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones, índice 00040 Recibe correspondencia DLG-Respuesta Requerimiento Nueva EPS 11 Archivo digital Samai.
Gestión en otras Corporaciones, índice 00041. DLG-Constancia Llamada Telefónica Accionante 12 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00042. Auto incidente de tutela. MDC-Auto Apertura Formal 13 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, Índice 00044. Envió de Notificación. DLG-Acuses de Notificación maria.serna@nuevaeps.com.co, secretaria.general@nuevaeps.com.co, ana.mariscal@nuevaeps.com.co, asesorjuridico@socimedicos.com direccionfinanciera@socimedicos.com lidercomunicaciones@socimedicos.com liderfinanciero@socimedicos.com archivo@ipsclinicasanrafael.com carlossa76641@hotmail.com, kchavez@procuraduria.gov.co, notificacionesjudiciales@defensajuridica.gov.co, 14 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, Índice 00045.
DLG-Respuesta Incidente Desacato nueva EPS Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2024-00002-01 Demandante: Blanca Marleny Barbosa Moreno Agente Oficioso: Fabio Alberto León Barbosa Demandado: La Nueva EPS S.A 5 condiciones y garantizar el disfrute de los derechos a la parte actora. Asimismo, señaló que la EPS contrata con diferentes IPS y proveedores para que presten los servicios de salud requeridos por los afiliados, y una vez estos se encuentran autorizados, corresponde a la IPS o al proveedor garantizar la entrega o la realización del mismo.
Posteriormente, se expide constancia secretaria por el Despacho de instancia15, precisando que mediante comunicación telefónica el agente oficioso de la actora, informó que ésta no asistió a las terapias en tanto, la Nueva EPS no proporcionó el transporte. En igual forma, refirió que la cita con el especialista en ortopedia ya se llevó a cabo y su familia asumió el pago del transporte para la misma, teniendo que acudir a un especialista particular de su propio pecunio, porque no se encuentran de acuerdo con lo indicado por el de la EPS, quien indicó que el hueso se puede reconstruir pero que ha pasado mucho tiempo y requiere un injerto, pero que ni en el Quindío ni en Pereira hay quien haga una cirugía de ese nivel.
AUTO CONSULTADO16 Conforme a lo anterior el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, profirió auto el 19 de marzo del 2024 sancionando a la Doctora Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y dos (2) días de arresto, al incurrir en desacato de la sentencia de tutela proferida por dicho despacho el 25 de enero de 202417; señalando dentro de sus argumentos lo siguiente: «(…) Se dilucida que la orden fue dada a la Nueva EPS, de manera concreta, se requirió a la persona responsable del cumplimiento en 2 ocasiones previas a la apertura y se le notificó en debida forma, se le otorgaron plazos para acreditar el cumplimiento o para que expusiera las razones que le impedían hacerlo.
La señora ANA MARÍA MARISCAL optó por guardar silencio durante todo el trámite, pues quien responde a los requerimientos es su superior jerárquico, quien tampoco informa las gestiones para conminar a su subordinada a cumplir. En el trámite del incidente de desacato, para imponer las sanciones de multa y arresto debe analizarse la responsabilidad eminentemente subjetiva7 del comprometido al cumplimiento, lo cierto es que, en el asunto examinado, se tiene plenamente identificada a la responsable –Ana María Mariscal Jiménez-, el alcance de las órdenes -el suministro de tratamiento integral, el agendamiento de citas con especialistas y la entrega de insumos médicos tirillas y lancetas-, el término concedido -de 48 horas.
No obstante, conforme a la constancia secretaria la señora ya asistió a la cita con el especialista que solicitaba, pero no ha sido posible que se le entreguen los insumos para el tratamiento de su diabetes, tales como agujas para insulina, tirillas y lancetas 15 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, Índice 00046. Constancia secretarial 16 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00047.
Auto decide incidente 17 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00049. Envió de Notificación, secretaria.general@nuevaeps.com.co, maria.serna@nuevaeps.com.co, ana.mariscal@nuevaeps.com.co, carlossa76641@hotmail.com, archivo@ipsclinicasanrafael.com, kchavez@procuraduria.gov.co, Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2024-00002-01 Demandante: Blanca Marleny Barbosa Moreno Agente Oficioso: Fabio Alberto León Barbosa Demandado: La Nueva EPS S.A 6 y tampoco se le está proporcionando transporte para las terapias.
En ese orden de ideas, para la suscrita no existe duda alguna respecto de la responsabilidad de la incidentada, quien pese a conocer personalmente desde el 29 de febrero de del año en curso, sobre los requerimientos del despacho para que cumpliera el fallo de primera instancia y la posterior apertura del trámite incidental del 12 de marzo pasado, ha escogido guardar silencio y se ha evadido de realizar acciones concretas para que, a BLANCA MARLENY BARBOSA MORENO, le sean suministrados los insumos y medicamentos para el tratamiento de su enfermedad.
Así las cosas, habida cuenta que no se ha acatado de manera integral y continua lo ordenado en el fallo de tutela proferido por este Despacho el pasado 25 de enero de 2024, se sancionará con multa con multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes y arresto de dos (2) días a la Dra. ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ Gerente Zonal Quindío de la NUEVA EPS, como quiera que, las sanciones aquí impuestas, se consideran proporcionales con la omisión de cumplimiento, así como, suficientes para lograr la protección de los derechos constitucionales vulnerados a la señora Blanca Marleny Barbosa Moreno. (…) Ahora respecto del transporte, se tiene que, pese a que el Agente Oficioso manifestó que la NUEVA EPS, no proporcionó el transporte en tiempo para asistir a las terapia, lo cierto es que estas ya se dieron y la familia asumió el costo del mismo por lo que la señora Barbosa Moreno pudo asistir a la cita con el especialista, que fue lo que se ordenó en concreto en el fallo de tutela objeto del presente incidente y el agente oficioso tiene la posibilidad de reclamar pago del mismo ante la entidad.
En todo caso y de llegársele a ordenar nuevas terapias, el agente oficioso podrá iniciar un nuevo incidente por desacato a esa orden específica». CONSIDERACIONES La Competencia. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, prescribe lo siguiente en relación con el trámite del incidente de desacato: «Artículo 52.- Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto devolutivo)18»(Subrayado fuera del texto). De conformidad con lo señalado en la norma citada ut supra, el despacho es competente para conocer de la consulta a la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia (Q., índice 68.18 La expresión en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-243 del 30 de mayo de 1996, M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2024-00002-01 Demandante: Blanca Marleny Barbosa Moreno Agente Oficioso: Fabio Alberto León Barbosa Demandado: La Nueva EPS S.A 7 Normativa que reglamenta el cumplimiento del fallo en la acción de tutela. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 prevé en relación con el cumplimiento del fallo de tutela lo siguiente: «Art. 27. —Cumplimiento del fallo.
Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza».
Por otra parte, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, señala: «ART. 52. —Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferido con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. *(La consulta se hará en el efecto devolutivo)» La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de la norma en mención19, indicó que “el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela”, sin embargo, estableció que, aunque todo desacato implica un incumplimiento, éste –per se- no conlleva a un desacato, así estableció las diferencias entre uno y otro concepto: «( ) Si bien el desacato puede ser un instrumento para propiciar el cumplimiento de un fallo de tutela, no es posible asumir que sea el único o el más relevante.
Es evidente que “todo desacato implica incumplimiento pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato”20. Por ello, la doctrina pacífica y reiterada de este tribunal ha sido la de distinguir entre el desacato La parte entre paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia del 30 de mayo de 1996. 19 Sentencia C- 367-14.
Demanda de inconstitucionalidad: en contra del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Referencia: Expediente D-9933. Actor: Jorge Armando Otálora Gómez. Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. 20 Sentencia T-652 de 2010. Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2024-00002-01 Demandante: Blanca Marleny Barbosa Moreno Agente Oficioso: Fabio Alberto León Barbosa Demandado: La Nueva EPS S.A 8 y el cumplimiento, siendo este último el instrumento más relevante y adecuado para hacer cumplir el fallo de tutela.
Entre el desacato y el cumplimiento existen las siguientes diferencias21: (i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. (ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que, en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.
(:..) 4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que, si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. 4.3.4.6.
Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento22, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo. En materia de competencia para conocer del trámite de cumplimiento, la regla es que el competente es el juez de tutela de primera instancia23, aunque de manera excepcional la Corte Constitucional también puede conocer de este trámite, siempre que exista una justificación objetiva, razonable y suficiente para ello, como ocurre por ejemplo, cuando se está frente a alguno de los siguientes presupuestos: “(i) Que el juez de primera instancia no cuente con instrumentos, o que teniéndolos no adopte las medidas necesarias para hacer cumplir el fallo de revisión de la Corte Constitucional;
(ii) Cuando hay un incumplimiento manifiesto por alguna de las partes sobre la parte resolutiva de la sentencia y el juez de primera instancia no haya podido adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales; (iii) Cuando el juez ejerce su competencia de velar por el cumplimiento, pero la inobediencia persiste;
(iv) Cuando la desobediencia provenga por parte de una alta corte; (v) Cuando la intervención de la Corte Constitucional sea imperiosa para lograr el cumplimiento del fallo; (vi) Cuando se esté en presencia de un estado de 21 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. 22 Cfr. Auto 017 de 2013. 23 Cfr. Auto 136 A de 2002.
Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2024-00002-01 Demandante: Blanca Marleny Barbosa Moreno Agente Oficioso: Fabio Alberto León Barbosa Demandado: La Nueva EPS S.A 9 cosas inconstitucionales y la Corte haya determinado realizar un seguimiento del cumplimiento de su propia decisión” 24. 4.3.4.7.
Al ser el trámite o solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato medios idóneos y eficaces para hacer cumplir los fallos de tutela25, no procede la acción de tutela para recabar el cumplimiento de los mismos26. 4.3.4.8. El trámite de cumplimiento sigue el procedimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que otorga amplios poderes al juez de tutela para hacer cumplir la sentencia, valga decir, para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de protección de los derechos amparados27.
Hay tres etapas posibles en el procedimiento para cumplir con el fallo de tutela: (i) una vez dictado, el fallo debe cumplirse sin demora por la persona a la que le corresponda; (ii) si esta persona no lo cumpliere dentro de las 48 horas siguientes, el juez se debe dirigir al superior de esta persona para que haga cumplir el fallo y abra un proceso disciplinario contra ella;
(iii) si no se cumpliere el fallo dentro de las 48 horas siguientes, el juez “ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiera procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”28. 4.3.4.9. De no cumplirse el fallo, entre otras consecuencias, la persona puede ser objeto del poder jurisdiccional disciplinario, que se concreta en el incidente de desacato.
Este incidente sigue un procedimiento de cuatro etapas, a saber: (i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa; (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión;
(iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo29.
( )”30» De lo anterior, se desprende que efectivamente existen diferencias claras entre el cumplimento de la orden judicial y el trámite del incidente de desacato, éste último es un instrumento que hace parte del ejercicio del poder disciplinario del Juez, el cual al ser utilizado si bien puede persuadir el cumplimiento del fallo de tutela, no necesariamente lo garantiza, pues su objeto está encaminado a determinar una responsabilidad de tipo subjetivo, en la que se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) en el actuar de la persona encargada de su cumplimiento siempre garantizando su derecho al debido proceso, defensa y contradicción. 24 Cfr. Sentencias SU-1158 de 2003, T-652 de 2010 y T-343 de 2011, y Autos 149 A de 2003, 010, 045, 050 y 185 de 2004, 176, 177 y 184 2005, 201 de 2006, 256 de 2007, 243 y 271 de 2009, 094 de 2012 y 158 de 2013. 25 Cfr. Sentencia T-606 de 2011. 26 Supra II, 4.2.2. 27 Cfr. Sentencia T-123 de 2010. 28 Supra II, 4.3.3.1.5. 29 Cfr. Sentencia T-171 de 2009. 30 Corte Constitucional Sala Plena.
Sentencia C-367/14. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo., 11 de junio de 2014. Demanda de inconstitucionalidad: en contra del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Referencia: Expediente D-9933. Actor: Jorge Armando Otálora Gómez. Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2024-00002-01 Demandante: Blanca Marleny Barbosa Moreno Agente Oficioso: Fabio Alberto León Barbosa Demandado: La Nueva EPS S.A 10 En ese orden de ideas además del análisis de los elementos objetivo y subjetivo del incumplimiento, en el trámite incidental de desacato corresponde al Juez verificar, algunos aspectos que de manera pormenorizada fueron expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia T-1113 de 2005, de la siguiente manera: «Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente.
Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)31. Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial.
Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos.
Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede imponer una sanción por desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-;
(ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden, pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo32. 10. En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato”33.».
Así las cosas, para determinar si hay lugar a confirmar la sanción impuesta por la a-quo, se hace necesario realizar un análisis minucioso de las actuaciones surtidas en el trámite de incidente de desacato adelantado, precisando que el desacato consiste en una conducta que, observada objetivamente por el Juez, implica que el fallo de tutela no ha sido cumplido, y desde el punto de vista subjetivo, la negligencia comprobada de la persona 31 Sentencias T-553/02 y T-368/05. 32 Sentencia T-368/05. 33 Sentencia T-766/03, T-368/05 y Auto 118/05.
Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2024-00002-01 Demandante: Blanca Marleny Barbosa Moreno Agente Oficioso: Fabio Alberto León Barbosa Demandado: La Nueva EPS S.A 11 para el cumplimiento de la decisión; por tanto, no puede presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. Del derecho al debido proceso al interior del trámite incidental.
Como se ha señalado a lo largo de los acápites precedentes, al tener el incidente de desacato una naturaleza eminentemente disciplinaria es claro que durante su trámite deben respetarse las garantías básicas de todos los involucrados en el mismo, sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia T-459/03 señaló: «No puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental34, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.
Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento35, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;
(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior..”36 (Subrayado por la Sala)(…)”37» Más recientemente, al referirse en forma particular a las garantías que deben respetarse en asuntos de carácter sancionatorio como el incidente de desacato a un fallo judicial, el mismo órgano consideró: « (…) Para la Sala, el legislador en ejercicio de la potestad de configurar los trámites judiciales ha considerado en forma razonable que tratándose de un juicio de naturaleza correccional o disciplinario, en el que el Estado ejerce el monopolio del poder punitivo a través de uno de sus agentes (el juez), respecto de quien presuntamente desacata una decisión judicial, persona que puede resultar sancionada por el mismo juez que profirió la orden, al cabo de un incidente procesal breve y sumario, debía conceder al investigado la atribución de apelar el auto sancionatorio o, ante la omisión en la interposición del recurso, disponer darle trámite al grado jurisdiccional de consulta, como una garantía para quien es considerado la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia. 7.2.4.
Por tratarse de un asunto correccional, resulta pertinente recordar que la Corte ha señalado como elementos mínimos constitutivos del debido proceso disciplinario los siguientes: 34 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-572 del 29 de octubre de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-766 de 1998, ya citada. 35 Cfr. Corte Constitucional.
Sentencias T-635 del 15 de julio de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-086 de 2003, ya citada. 36 Corte Constitucional. Sentencia T-1113 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 37 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda. Subsección b. Consejero ponente: césar palomino cortés. diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02079-01(ac)a. Actor: maría Ofelia Salazar de Vargas. Demandado: tribunal administrativo de caldas. Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2024-00002-01 Demandante: Blanca Marleny Barbosa Moreno Agente Oficioso: Fabio Alberto León Barbosa Demandado: La Nueva EPS S.A 12 “..(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus.[13]” (…)”38».
Visto lo anterior, resulta claro que dentro del trámite incidental por desacato deben respetarse las garantías básicas establecidas por el legislador para el trámite de todos los procedimientos sancionatorios, cobrando vital importancia el que a quien presuntamente ha desacatado la orden judicial se le permita ejercer plenamente su derecho de defensa y contradicción, así como aportar y desvirtuar las pruebas que se estime pertinentes así como ejercer las demás prerrogativas que hacen parte del núcleo esencial del señalado derecho.
Sobre el derecho de defensa y contradicción y su íntima relación con derecho al debido proceso la Corte Constitucional ha considerado: «(…) La Constitución ha establecido una amplia red de garantías que se activan con ocasión o durante el desarrollo de los procedimientos judiciales y administrativos. Ellas, que pueden tener proyecciones diferenciadas en cada uno de los procedimientos, regulan las condiciones que siempre deben respetarse y los límites a los que deben sujetarse las autoridades.
El artículo 29 de la Carta ha establecido (i) un mandato general de aplicación del debido proceso en todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas; (ii) una obligación de respeto del principio de legalidad y, en consecuencia, la imposibilidad de juzgar los comportamientos de las personas con fundamento en disposiciones que no preexisten a sus actuaciones;
(iii) un deber de respetar la competencia del juez natural; (iv) una obligación de adelantar los procedimientos acatando las reglas establecidas para cada uno de ellos; (v) una prohibición de presumir la responsabilidad de las personas y, en consecuencia, la obligación de las autoridades de asumir la carga de probarla; (vi) un mandato de asegurar que aquel que ha sido sindicado pueda defenderse y cuente además con un abogado durante las etapas de investigación y juzgamiento, (vii) la prohibición de procesos judiciales secretos o indefinidos;
(viii) un deber de garantizar la posibilidad de presentar pruebas y de controvertir las que se aporten; y (ix) el derecho a impugnar las decisiones condenatorias. La Constitución prevé también en el artículo 31 (x) la posibilidad, en las condiciones en que ello sea definido por la ley, de apelar o consultar las sentencias, así como (xi) la prohibición de agravar la pena que se hubiere impuesto cuando se trata de un apelante único.
Adicionalmente, en el artículo 33 (xii) consagra el derecho a no declarar contra sí mismo o contra los parientes en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 38 Corte Constitucional Sala Plena. Sentencia C-542/10. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Referencia: expediente D- 7903. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 52 (parcial) del Decreto 2591 de 1991, 29 (parcial) de la Ley 393 de 1997 y 41 (parcial) de la Ley 472 de 1998.Actor: Ricardo Alberto Manjarres Charris y otros Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2024-00002-01 Demandante: Blanca Marleny Barbosa Moreno Agente Oficioso: Fabio Alberto León Barbosa Demandado: La Nueva EPS S.A 13 Es claro entonces, tal y como lo ha reconocido esta Corporación en múltiples ocasiones, que la Constitución adoptó un sistema especialmente tuitivo de los derechos exigibles cuando las autoridades ejercen su competencia para adelantar procedimientos judiciales y administrativos. 4.4.2.
Ahora bien, uno de los derechos de mayor relevancia es el derecho de defensa. La Corte Constitucional en diferentes oportunidades se ha ocupado de establecer su alcance aludiendo a la fundamentación múltiple que tiene y a las diferentes formas en que puede materializarse. Así, por ejemplo, en la sentencia C-025 de 2009, cuya síntesis da cuenta de la orientación de esta Corporación, señaló: “Como es sabido, el artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, haciendo extensiva su aplicación “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.
La Corte se ha referido a este derecho, señalando que “lo integran el conjunto de facultades y garantías previstas en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo básico es brindar protección al individuo sometido a cualquier proceso, de manera que durante el trámite se puedan hacer valer sus derechos sustanciales y se logre el respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia”.
(…) 3.2. Una de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, “de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga” (…).
La jurisprudencia constitucional ha destacado la importancia del derecho a la defensa en el contexto de las garantías procesales, señalando que con su ejercicio se busca “impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado” (…).
Acorde con ello, ha reconocido igualmente que el derecho de defensa es una garantía del debido proceso de aplicación general y universal, que “constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico” (…).” Aunque la norma que reconoce el derecho de defensa tiene un alto nivel de indeterminación, ello no implica que se encuentre desprovista de unos contenidos definidos que, por ser nucleares en la definición misma del derecho, siempre deben protegerse.
En efecto, bajo ninguna circunstancia las autoridades administrativas o judiciales pueden adoptar comportamientos que impliquen privar absolutamente a las personas -que pueden ser condenadas en un proceso judicial o sancionadas en un procedimiento administrativo- de la posibilidad (i) de intervenir en el procedimiento antes de la imposición de la condena o sanción, (ii) de pronunciarse respecto de los medios de prueba en los que se fundan las pretensiones de condena o de sanción, (iii) de solicitar y aportar pruebas que puedan ser relevantes para oponerse a Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2024-00002-01 Demandante: Blanca Marleny Barbosa Moreno Agente Oficioso: Fabio Alberto León Barbosa Demandado: La Nueva EPS S.A 14 la pretensión o a la sanción, (iv) de formular los argumentos de orden fáctico o jurídico que consideren relevantes y (v) de cuestionar las decisiones que sean adoptadas en el curso del proceso correspondiente.
Se encuentra también garantizado, resalta la Corte, (vi) un derecho a no intervenir, a guardar silencio o a esperar que sea el Estado quien pruebe la responsabilidad. (…)”39». Así las cosas, resulta que en todo procedimiento judicial o administrativo, especialmente aquellos de índole disciplinario y/o sancionatorio, como el incidente de desacato a un fallo de tutela, es indispensable que se brinden todas las garantías a los intervinientes en dicho trámite, en particular a quienes puedan verse afectados con la decisión que allí se tome, debiéndose adoptar por tanto todas las medidas necesarias para que puedan presentar las pruebas que estimen en su favor y exponer los argumentos de defensa frente a los cargos que se les enrostran.
Caso concreto. Una vez establecido en la parte de antecedentes que la a-quo cumplió con las actuaciones judiciales correspondientes al desacato de que trata el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y los distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional, así como verificada la notificación tanto del auto de apertura del trámite de incidente de desacato como el auto que lo resuelve sancionando, junto con sus respectivos acuses de recibo, notificación que además, se entiende surtida en virtud de los pronunciamientos efectuados por la entidad a lo largo del trámite incidental, y respecto de los cuales es claro que se tuvo conocimiento de la gestión adelantada en contra de la funcionaria; se procede a determinar si se reúnen los requisitos que determinan el desacato de la decisión judicial.
Al respecto se tiene que la sanción impuesta por la a quo tuvo como fundamento la omisión por parte de la funcionaria encargada de cumplir el fallo de tutela proferido el pasado 25 de enero de 2024, a través del cual se ordenó en favor de la parte actora entregar los insumos para el tratamiento de su diabetes, tales como agujas para insulina, tirillas y lancetas, suministro de transporte para las terapias, así como garantizarle el tratamiento integral para la atención de sus afecciones de tobillo y rodilla.
Al respecto, se tiene que el agente oficioso se pronunció al interior del trámite incidental mediante memorial allegado el 07 de marzo de 2024 reiterando el incumplimiento parcial por parte de La Nueva EPS, circunstancia que fue 39 Corte Constitucional. Sentencia C-633/14. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. Referencia: Expediente D-10081.
Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 5 (parcial) de la Ley 1696 de 2013 “Por medio de la cual se dictan disposiciones penales y administrativas para sancionar la conducción bajo el influjo del alcohol u otras sustancias psicoactivas. “Actor: Juan Sebastián Fajardo Vanegas (D-10081). Referencia: Expediente D-10083.Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 5 (parcial) y 8 (parcial) de la Ley 1696 de 2013 “Por medio de la cual se dictan disposiciones penales y administrativas para sancionar la conducción bajo el influjo del alcohol u otras sustancias psicoactivas.
“Actor: Carlos Alberto Paz Russi y Carlos Eduardo Paz Gómez. Referencia: Expediente D-10097.Demanda de Inconstitucionalidad en contra del artículo 5 (parcial) de la Ley 1696 de 2013 “Por medio de la cual se dictan disposiciones penales y administrativas para sancionar la conducción bajo el influjo del alcohol u otras sustancias psicoactivas.
“Actor: Jaime Zamora Durán Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2024-00002-01 Demandante: Blanca Marleny Barbosa Moreno Agente Oficioso: Fabio Alberto León Barbosa Demandado: La Nueva EPS S.A 15 constatada mediante comunicación telefónica por el Despacho de instancia, quedando constancia de ello el 11 de marzo de 2024, en cuanto se precisó que a la parte actora la habían atendido y convocado a una junta médica para estudiar su caso, sin embargo, seguía pendiente la entrega de los medicamentos e insumos que motivaron el incidente y el suministro del trasporte para asistir a las terapias, circunstancias que se mantienen según constancia del 19 de marzo de 2024.
De esta manera, vale la pena señalar que, aunque la Nueva EPS emitió sendos pronunciamientos dentro del trámite, a través de los oficios del 06, 11 y 15 de marzo de 2024, lo cierto es que en ninguno de ellos acreditó las gestiones que demostraban el cumplimiento total del fallo de tutela, pues contrario a ello, se limitó a expresar que el caso de la accionante era objeto de análisis por parte del área especializada de salud; asimismo, informó que la directamente responsable dentro del asunto era la Dra. Ana María Mariscal - Gerente Zonal Quindío de Nueva EPS, y que el correo electrónico de notificaciones judiciales de la entidad correspondía a: secretaria.general@nuevaeps.com.co.
Así las cosas, para el Despacho evidentemente aún no existe cumplimiento de la sentencia de tutela proferida el pasado 25 de enero de 2024, habiendo transcurrido casi dos (2) meses, sin que la entidad accionada proceda por medio de la funcionaria competente a gestionar los procedimientos ordenados, pues incluso en sede de consulta se constató que a la fecha persiste la falta de entrega de los insumos para el tratamiento de diabetes de la señora Blanca Marleny Barbosa Moreno, tales como agujas para insulina, tirillas y lancetas, y suministro del transporte para sus terapias, lo anterior, pese a las condiciones de vulnerabilidad manifiesta en que se encuentra dada su edad y sus condiciones de salud, lo cual en efecto amerita una atención prioritaria; por lo tanto, al ser esa la orden dada a través de la sentencia de tutela ejecutoriada, no puede constituirse el presente trámite en otra instancia para dilatar el cumplimiento de lo ya ordenado; configurándose con ello, el primer presupuesto para el análisis de la responsabilidad por desacato a la decisión judicial, es decir, su incumplimiento, encontrándose con ello acreditado el elemento objetivo dentro del incidente de desacato.
En consecuencia, una vez determinado el elemento objetivo como primer presupuesto dentro del incidente de desacato, se pasará a determinar el elemento subjetivo y con ello comprobar la negligencia de la persona individualmente encargada para el cumplimiento de la decisión, situación que se encuentra determinada directamente por la Dra. Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío de La Nueva EPS, información que se corrobora en los respectivos informes allegados, y en los cuales se informó que el correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co era el canal destinado para la recepción de notificaciones judiciales, en el cual se registran las notificaciones y acuses de recibo por el despacho de instancia Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2024-00002-01 Demandante: Blanca Marleny Barbosa Moreno Agente Oficioso: Fabio Alberto León Barbosa Demandado: La Nueva EPS S.A 16 frente al auto de apertura y el auto que sanciona en desacato, así como al correo ana.mariscal@nuevaeps.com.co.
Por lo anterior, es claro que se encuentran configurados los presupuestos del incidente de desacato, es decir, el elemento objetivo frente al incumplimiento de la orden judicial emitida a través del fallo de tutela y el elemento subjetivo el cual tiene relación directa con la funcionaria individualmente obligada a dar cumplimiento de la orden proferida, esto es, la Dra. Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS, por lo que se considera que dichas razones obligan a confirmar la providencia proferida el 19 de marzo del 202440 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia.
De otro lado, en atención a la sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto de dos (2) días, estima el suscrito Magistrado Ponente que la misma es proporcional41 y encuentra amparo en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, lo anterior, por cuanto ha transcurrido más del término señalado para el cumplimiento de la sentencia, la cual está encaminada entre otros, a obtener el suministro de los insumos y transporte para hacer efectivas las terapias de la actora; por lo tanto, es claro que ante el incumplimiento parcial de lo ordenado y la ausencia de circunstancia o justificación para evadirse el mismo, hace que la medida sancionatoria impuesta se torne adecuada y se ajuste a los preceptos establecidos en derecho, pues a través de ella, se pretende conminar a la funcionaria, para que cumpla con la orden impartida, debiéndose advertir que, las sanciones impuestas no obstan para que la funcionaria cumpla, de forma inmediata, la orden impartida en el fallo de tutela, en aras de garantizar los derechos fundamentales involucrados en la respectiva acción. En este punto, se resalta que si el sancionado acredita el cumplimiento de la orden, podrá solicitar el levantamiento de la sanción impuesta de acuerdo con la tesis que ha venido sosteniendo el Consejo de Estado42, con 40 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 00047.
Auto decide incidente 41Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Magistrada Ponente: Rocío Araujo Oñate, Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), Incidente de Desacato, 11001 -03-15-000-2019-00648-02 Demandante. Luis Carlos Pinilla Cuéllar. Demandado. Presidencia de la República y Otro.
Impone sanción - Entidad no acredita el cumplimiento de la orden de tutela La Alta Corporación hizo referencia a la proporcionalidad de la sanción en un caso con similares circunstancias a las aquí estudiadas refiriendo lo siguiente: “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza.
El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. ( ) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada.
(…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma la libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia10”.
(Resaltado del texto original) 42 C.E. 5. Tutela. Radicado N°1101-03-15-000-2015-00567-01. Actor. Herman Alejandro Bustamente Jiménez. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Tal posición fue recientemente afirmada por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000- 2014-04039-02 Demandante: Víctor Raúl Torres Demandado: Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. S.A. - NUEVA E.P.S. Tema: Impone sanción por desacato.
Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2024-00002-01 Demandante: Blanca Marleny Barbosa Moreno Agente Oficioso: Fabio Alberto León Barbosa Demandado: La Nueva EPS S.A 17 fundamento en lo dispuesto por la Corte Constitucional en garantía del debido proceso del funcionario y de los derechos fundamentales de la parte actora.
En este orden de ideas, es pertinente resaltar que la Corte Constitucional recientemente se pronunció a través de sentencia SU -034 de 201843 señalando que en el trámite de consulta de desacato, el juez que la resuelve debe analizar lo siguiente: (i) si hubo incumplimiento y si este fue total o parcial. (ii) si existe incumplimiento, deberá analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, en esta etapa, se corrobora que no haya una violación de la Constitución o de la Ley y que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia44.” En mérito de lo expuesto, se;
RESUELVE
Primero: Confirmar el auto proferido el 19 de marzo del 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia. Segundo: Notifíquese en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Tercero: Devuélvanse las diligencias al Juzgado de origen para los trámites respetivos y demás a lugar, previa anotación en el Programa Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) 43 M.P Alberto Rojas Ríos 44 Sentencia T-086 de 2003, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa