TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia, Quindío, veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-23-33-000-2023-00102-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago Instancia: Primera Tema: Nulidad electoral 005-001-2024 I. OBJETO DE DECISIÓN Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, a proferir la sentencia que en derecho corresponde, al interior del medio de control de nulidad electoral promovido por María Fernanda Herrera Pavas contra el acto de elección del señor Andrés Fernando Osorio Buitrago.
II. LA DEMANDA Y SU TRÁMITE 2.1. Pretensiones. MARÍA FERNANDA HERRERA PAVAS, actuando en nombre propio y, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, presentó demanda1 con la finalidad de que se declare la nulidad del acto mediante el cual, se declaró la elección como concejal del municipio de Montenegro -por el partido Liberal- de ANDRÉS FERNANDO OSORIO BUITRAGO, así como que se cancele la credencial de declaratoria de elección del prenombrado. 2.2.
Hechos. Fueron narrados por la parte demandante así: • El 27 de julio de 2023, Andrés Fernando Osorio Buitrago se inscribió ante la Registraduría Municipal de Montenegro Quindío al cargo de concejal municipal, con el aval del Partido Liberal Colombiano. • El 29 de octubre de 2023 se llevaron a cabo las elecciones territoriales 2023 en todo el territorio nacional, en la cual participó el demandado, por el Partido Liberal Colombiano con el numero 1 dentro de su lista. • El 03 de noviembre de 2023 la Comisión Escrutadora Municipal de Montenegro Quindío -en audiencia pública- expidió el Acta General de 1 Samai.
Archivo Demanda(.pdf) NroActua 3 Sentencia de Primera Instancia Acción: Nulidad Electoral Rad. 63-001-23-33-000-2023-00102-00 Demandante: MARÍA FERNANDA HERRERA PAVAS Demandado: ANDRÉS FERNANDO OSORIO BUITRAGO ___________________________________________________________________________ 2 Escrutinio – AGE, Acta Municipal de Escrutinio E26 - CON y la credencial de declaratoria de elección E27, mediante las cuales se declaró como Concejal electo del Municipio de Montenegro Quindío, al señor: Andrés Fernando Osorio Buitrago, para el periodo constitucional 2024-2027. • No obstante, durante el año anterior a su elección, según se afirmó, Andrés Fernando Osorio Buitrago celebró dos (2) contratos de prestación de servicios profesionales y una (1) modificación a uno de los contratos, con el Departamento del Quindío, el cual incluye la circunscripción electoral de Montenegro, así: i) Contrato de prestación de servicios profesionales nro. 1776 del 2023 y, ii) Contrato de prestación de servicios profesionales número 3635 del 2023, cuyos objetos eran la divulgación de la información pública en la aplicación de la política de trasparencia y acceso a la información y lucha contra la corrupción, así como el pacto por la integridad transparencia y legalidad. • Se indicó por la parte actora que, si bien dichos contratos se ejecutarían en la Secretaría Privada del Departamento del Quindío, dentro de los mismos no se indicó expresamente que su ejecución excluyera al municipio de Montenegro – Quindío. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. 2.3.1.
Normas violadas. -Constitución Política de Colombia. Artículo 293. -Ley 136 de 1994 artículo 43 numeral 3, modificado por el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. - Ley 1437 de 2011 artículos 3, 139 y 275 numeral 5. 2.3.2. Concepto de violación. Consideró la demandante que debía declararse la nulidad del acto de elección del señor Osorio Buitrago, por cuanto, en su criterio, el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, establece claramente que será causal de inhabilidad, el haber intervenido -en el año anterior a la elección- en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
En ese sentido aseguró que: “(…) como elementos configurativos de la causal, se ha identificado los siguientes: (i) un elemento temporal, previsto en la norma, según el cual, el contrato ha debido celebrarse un (1) año antes del certamen electoral. Se cumple este elemento temporal con respecto del aquí demandado dado que el periodo inhabilitante se inició para este caso desde el 29 de octubre de 2022 hasta el 29 de octubre de 2023 y como se manifestó en los hechos y con los soportes documentales los contratos adjuntos, estos se firmaron dentro de dicho lapso (…) (ii) un elemento espacial o geográfico que lo constituye el lugar donde se ejecutó o ha debido cumplirse el contrato: Se cumple este elemento espacial o geográfico porque la ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales se firmó para desarrollarse en el departamento del Sentencia de Primera Instancia Acción: Nulidad Electoral Rad. 63-001-23-33-000-2023-00102-00 Demandante: MARÍA FERNANDA HERRERA PAVAS Demandado: ANDRÉS FERNANDO OSORIO BUITRAGO ___________________________________________________________________________ 3 Quindío, departamento que a su vez contiene los doce (12) municipios, entre ellos el municipio de Montenegro, siendo ese último la circunscripción electoral por la cual participio y salió electo concejal el aquí demandado y como lo ha establecido la Sección Quinta “el departamento incluye los municipios que lo conforman”; en consecuencia, el hecho de que en el contrato se haya establecido que el objeto del contrato determinó que era la secretaria privada del departamento del Quindío se permite concluir que la ejecución incluía el municipio de Montenegro pues no hay estipulación en contrario.
Igualmente debe tenerse en cuenta que los departamento y municipios deben entenderse como circunscripciones electorales y no como entes administrativos físicos (edificios) ya que en las urnas se ve expresada la voluntad del elector, voluntad que puede ser de circunscripción municipal, departamental o nacional, por ende, el departamento comprende los municipios.
(iii) un elemento material u objetivo, consistente en la conducta de suscripción o celebración del contrato. Se cumple este elemento material u objetivo ya que como se demostró en los hechos y con las pruebas documentales respectivas se realizó la suscripción y perfeccionamiento de dos contratos de prestación de servicios profesionales y una modificación a uno de estos, todos con entidad pública del carácter departamental como lo es en este caso el departamento del Quindío. (iv) un elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal.
Se cumple este elemento material u objetivo, dado que los dos contratos y la modificación a uno de estos contratos los firmó el aquí demandado en interés propio incluso los mismos fueron remunerados con beneficio patrimonial propio, pues los tres contratos sumados entre si ascienden a más de 20.000.000 millones de pesos moneda legal colombiana, así mismo dentro de las obligaciones del contrato el aquí demandado respondió PQR que de ella se desprendía la manifestación y voluntad de la administración frente a los ciudadanos siendo estos en ultimas el elector, razón que se vería en provecho propio y desequilibrando en la contienda electoral; por ende existió de forma evidente intervención directa y personal del candidato (…)”.
2.4. TRÁMITE DE LA DEMANDA. Por medio de auto del 25 de enero de 20242 se dispuso la admisión del libelo y, se negó la solicitud de medida cautelar contenida en la demanda, ordenándose también la vinculación de i) el representante del Partido Liberal Colombiano, ii) el Consejo Nacional Electoral, iii) la Registraduría Nacional del Estado Civil y, iv) el Concejo Municipal de Montenegro.
Contra la decisión de no suspender provisionalmente la elección del demandado, la actora3 interpuso recurso de apelación que fue resuelto desfavorablemente por el Consejo de Estado mediante proveído del 22 de febrero4 del año que transcurre. Con ocasión de lo anterior, dentro del término oportuno para ello, el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL mediante apoderado contestó5 la 2 Samai.
Archivo 38_AUTOADMISORIODELADEMANDA(.pdf) NroActua 27 3 Samai. Archivo 43_MemorialWeb_Recursodeapelacion(.pdf) NroActua 34 4 Samai – Consejo de Estado. Archivo 8AUTOQUERESUELRESUELVE RECURS_202300102CAUTELARCONCEJALDEMONTENEGROCELEBRACCOMARIACPDF(.pdf) NroActua 5 5 Samai. Archivo 54_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda(.pdf) NroActua 43.
Sentencia de Primera Instancia Acción: Nulidad Electoral Rad. 63-001-23-33-000-2023-00102-00 Demandante: MARÍA FERNANDA HERRERA PAVAS Demandado: ANDRÉS FERNANDO OSORIO BUITRAGO ___________________________________________________________________________ 4 demanda, haciendo referencia a los hechos y pretensiones de la misma, para concluir que, respecto de dicha entidad, existía “falta de legitimación en la causa por pasiva”, la cual solicitó a esta Corporación, declarar.
A ese respecto sostuvo que: “( ) en este caso, no hay conexidad entre la censura deprecada por el accionante en su escrito de demanda de nulidad electoral con las actuaciones desplegada por el Consejo Nacional Electoral, toda vez que, como se mencionó con anterioridad, las actas de escrutinios elaboradas por las comisiones escrutadoras Distritales o Municipales son actuaciones ajenas al giro funcional y competencia del Consejo Nacional Electoral ( )”.
Por su parte, el apoderado de la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL allegó contestación6, asegurando que dicha Entidad, tenía una función netamente logística en los comicios y, por tal razón, no tiene relación alguna con el acto administrativo demandado. En tal sentido, solicitó declarar probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” y, aportó pruebas, sin solicitar la práctica de alguna.
Finalmente, el representante judicial del demandado ANDRÉS FERNANDO OSORIO BUITRAGO7 contestó la demanda y, se opuso a las pretensiones de la misma, asegurando que, “( ) el lugar de ejecución de los contratos que suscribió mi poderdante con el Departamento del Quindío (Gobernación del Quindío) fue ARMENIA. Ello sumado a que del objeto de los contratos y de las obligaciones NO se observa que mi cliente haya ejecutado actividades en el Municipio de Montenegro o a favor de este Municipio, y menos de los informes de actividades y actas de supervisión allegados por la demandante ( ) Por lo anterior, no cabe duda que mi poderdante NO ha incurrido en causal de inhabilidad y por ende en causal de nulidad electoral ya que los contratos suscritos y que demanda la accionante no se suscribieron, ni ejecutaron, ni cumplieron en el Municipio de Montenegro, jurisdicción en la cual fue elegido Concejal mi cliente el pasado 29 de octubre de 2023 para el periodo 2024- 2027.
( )”. También solicitó la práctica de ciertas pruebas testimoniales. Con ocasión de lo anterior y, al encontrarse que no existían excepciones previas que resolver, el Despacho del ponente, mediante auto del pasado 29 de febrero de 20248 resolvió imprimir al proceso trámite de sentencia anticipada, fijando el litigio, incorporando pruebas y, negando las testimoniales solicitadas por el demandado por considerarlas inconducentes para desvirtuar las afirmaciones efectuadas en la demanda, al tiempo que, otorgó término a las partes para alegar.
Las pruebas incorporadas al expediente, fueron las siguientes: ▪ Resolución nro. 28229 del 14 de octubre de 2022, mediante la cual la Registraduría Nacional del Estado Civil fijó el calendario electoral para las elecciones de gobernadores, alcaldes, diputados, concejales, ediles o miembros de juntas administradoras locales9. ▪ Formulario E-6CO de aceptación de candidatos al Concejo de Montenegro por el Partido Liberal Colombiano10. 6 Samai.
Archivo 069Contestación demanda Registraduría(.PDF) NroActua 45 7 Samai. Archivo 061Contestación demanda Andrés Fernando Osorio(.pdf) NroActua 44 8 Samai. Archivo 78AUTOTRAMITESENTANTICPALEGATOS(.pdf) NroActua 51 9 Samai. Archivo Anexos:4_630012333000202300102001ANEXOS20231206145458(.pdf) NroActua 4. Fls. 1-5. 10 Samai. Archivo Anexos:4_630012333000202300102001ANEXOS20231206145458(.pdf) NroActua 4.
Fls. 6-8. Sentencia de Primera Instancia Acción: Nulidad Electoral Rad. 63-001-23-33-000-2023-00102-00 Demandante: MARÍA FERNANDA HERRERA PAVAS Demandado: ANDRÉS FERNANDO OSORIO BUITRAGO ___________________________________________________________________________ 5 ▪ Formulario E-8CO del Concejo de Montenegro por el Partido Laboral Colombiano – Lista definitiva11. ▪ Acta de Escrutinio Municipal12. ▪ Formulario E-26CON, del Municipio de Montenegro13. ▪ Información que reposa en SECOP II, de los contratos suscritos por el señor Andrés Fernando Osorio Buitrago con la Gobernación del Quindío14, así como comprobantes de pago, copias de los contratos, adiciones, estudios del sector e informes de actividades.
Por tal razón, dentro del término oportuno el apoderado judicial del demandado, allegó escrito15 insistiendo en los argumentos expuestos en la contestación, asegurando que: “(…) no cabe duda que mi poderdante NO ha incurrido en causal de inhabilidad y por ende en causal de nulidad electoral ya que los contratos suscritos y que demanda la accionante no se suscribieron, ni ejecutaron, ni cumplieron en el Municipio de Montenegro, jurisdicción en la cual fue elegido Concejal mi cliente el pasado 29 de octubre de 2023 para el periodo 2024-2027.”.
Por su parte, el representante del MINISTERIO PÚBLICO16 ante esta Corporación emitió su concepto, asegurando que: “(…) esta Agencia observa que la inhabilidad que se alega no se tipifica en el sub judice por dos razones, la primera: a).- Son contratos tendientes a la divulgación de información pública en aplicación de la política de transparencia, acceso a la información y lucha contra la corrupción, información que se recopila y publicita desde cualquier lugar, no necesariamente desde la jurisdicción territorial del Municipio de Montenegro, por ende, no son contratos que se ejecuten necesariamente en el área rural o urbana del Municipio de Montenegro. b).- Y si en gracia de discusión se ejecutaran en el Municipio de Montenegro, no se advierte como el desarrollo de ese objeto contractual, pueda ejercer una influencia local en dicho Municipio de tal suerte que afecte la contienda electoral, tal como lo advirtió la corte constitucional en el aparte transcrito líneas atrás (…)”.
PARTE ACTORA17: Alegó reiterando los argumentos expuestos en la demanda y, transcribiendo casi en su totalidad el material probatorio obrante en el expediente, para concluir que, en su criterio, estaban dados todos los elementos para declarar la nulidad de la elección del demandado. CNE: Guardó silencio. PARTIDO LIBERAL: Guardó silencio.
REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL18: Insistió en solicitar su 11 Samai. Archivo Anexos:4_630012333000202300102001ANEXOS20231206145458(.pdf) NroActua 4. Fls. 9. 12 Samai. Archivo Anexos:4_630012333000202300102001ANEXOS20231206145458(.pdf) NroActua 4. Fls. 10-36. 13 Samai. Archivo Anexos:4_630012333000202300102001ANEXOS20231206145458(.pdf) NroActua 4.
Fls. 37-48. 14 Samai. Archivo Anexos:4_630012333000202300102001ANEXOS20231206145458(.pdf) NroActua 4. Fls. 49-171. 15 Samai. Archivo 087Alegatos Andrés Fernando Osorio(.pdf) NroActua 59. 16 Samai. Archivo 083Concepto Ministerio Público(.pdf) NroActua 57. 17 Samai. Archivo 087Alegatos Andrés Fernando Osorio(.pdf) NroActua 59. 18 Samai.
Archivo 092Alegatos Registraduría(.PDF) NroActua 62 Sentencia de Primera Instancia Acción: Nulidad Electoral Rad. 63-001-23-33-000-2023-00102-00 Demandante: MARÍA FERNANDA HERRERA PAVAS Demandado: ANDRÉS FERNANDO OSORIO BUITRAGO ___________________________________________________________________________ 6 desvinculación del trámite del presente asunto.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. La competencia. Conforme a lo dispuesto por el literal a del numeral 7 del artículo 15219 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA-, esta Corporación es competente para conocer en primera instancia del proceso referenciado, en razón a las pretensiones de la actora y el acto de elección cuya nulidad se pretende. 3.2.
Oportunidad del medio de control. Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que la elección del demandado fue declarada el 3 de noviembre de 202320 y, la demanda fue radicada el 6 de diciembre siguiente21, esto es, antes del vencimiento de los 30 días de que trata el literal a) numeral 2 del artículo 164 del CPACA, cuyo tenor literal dispone: “La demanda deberá ser presentada (…) 2.
En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1o del artículo 65 de este Código (…)”. 3.3.
Problema jurídico y metodología para resolverlo El problema jurídico consiste en determinar, de conformidad con los argumentos de la demanda, si existe mérito suficiente para declarar la nulidad del acto de elección del señor Andrés Fernando Osorio Buitrago, como Concejal del Municipio de Montenegro por el Partido Liberal. Para resolver el problema jurídico se abordará directamente en el caso concreto: i) normatividad relativa al régimen de inhabilidades de los servidores públicos de elección popular y, ii) la inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, para establecer si hay o no lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. 3.4.
La Sala denegará las pretensiones de la demanda, por encontrar que, en efecto, no se probó que el demandado hubiere incurrido en la causal 19 “ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86.
El nuevo texto es el siguiente:> Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, de los miembros de los consejos superiores de las universidades públicas de cualquier orden, y de miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.
Igualmente, de la nulidad de las demás elecciones que se realicen por voto popular, salvo la de jueces de paz y jueces de reconsideración (…)”. 20 Samai. Archivo 010Pruebas(.pdf) NroActua 11. Fl. 176 21 Samai. Archivo Correo Oficina Judicial(.pdf) NroActua 2 Sentencia de Primera Instancia Acción: Nulidad Electoral Rad. 63-001-23-33-000-2023-00102-00 Demandante: MARÍA FERNANDA HERRERA PAVAS Demandado: ANDRÉS FERNANDO OSORIO BUITRAGO ___________________________________________________________________________ 7 de inhabilidad descrita en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.
En efecto, tal y como se indicó en precedencia, la señora María Fernanda Herrera Pavas demandó -mediante el medio de control de nulidad electoral-, la nulidad el acto de elección -como Concejal del Municipio de Montenegro Quindío por el Partido Liberal Colombiano- de Andrés Fernando Osorio Buitrago. Lo anterior por considerar que el mismo, había incurrido en la causal de inhabilidad descrita en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 196 de 1994, conforme al cual, no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: “(…) 3.
Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito (…)”. Lo citado como quiera que el demandado, suscribió con la Gobernación del Quindío, en el año anterior a su elección, los contratos de prestación de servicios 1776 del 2023 y 3635 del 2023, cuyo objeto era la divulgación de la información pública en la aplicación de la política de trasparencia y acceso a la información y lucha contra la corrupción, así como el pacto por la integridad transparencia y legalidad.
Al respecto, consideró la parte actora que, si bien los contratos habían sido suscritos con la Gobernación del Quindío y no directamente con el Municipio de Montenegro -en el cual resultó electo el señor Osorio Buitrago-, debía entenderse que su ejecución abarcaba el precitado municipio, en el entendido de que éste, hace parte del Departamento del Quindío. Pues bien, a efectos de resolver el argumento central de la demanda electoral, debe recordarse que, de conformidad con lo dispuesto el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, constituye causal de anulación de los actos de elección o de nombramiento que el elegido o nombrado esté inmerso en alguna de las causales de inhabilidad22. 22 “ARTÍCULO 275.
CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: 1. Se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las autoridades electorales. 2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones. 3.
Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales. 4. Los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer. 5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. 6.
Los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges, compañeros permanentes o parientes de los candidatos hasta en tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil. 7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción. 8.
Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política”. Sentencia de Primera Instancia Acción: Nulidad Electoral Rad. 63-001-23-33-000-2023-00102-00 Demandante: MARÍA FERNANDA HERRERA PAVAS Demandado: ANDRÉS FERNANDO OSORIO BUITRAGO ___________________________________________________________________________ 8 En relación con la definición de inhabilidad la Corte Constitucional23 ha sostenido que: “(…) Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas.
También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (…)”.
Por su parte, en sentencia del 3 de noviembre de 201624, el Consejo de Estado concluyó que “(…) el régimen de inhabilidades es un mecanismo determinante para asegurar ciertas cualidades y condiciones en los aspirantes a ejercer un cargo o función públicos y asegurar el idóneo cumplimiento de sus funciones”. Ahora bien, el legislador dentro de su marco de competencia, estableció en la Ley 136 de 1994, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para las personas que aspiraran a cargos de elección popular del orden territorial.
En concreto, en el caso de los Concejales Municipales y Distritales, el artículo 43 de la citada norma determinó los casos en los que una persona se encuentra inhabilitada para desempeñar dicho cargo; precisamente en el numeral 3° de la norma indica se indica la causal de inhabilidad en la cual, según se afirma en la demanda, incurrió el demandado, así: “( ) Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito ( )”. Frente a esta causal de inhabilidad la jurisprudencia del Consejo de Estado25 ha precisado lo siguiente: “[l]o que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la “celebración” del contrato y no su ejecución26, que dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute27 y que su finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la 23 Sentencias C-380-97, M. P. Hernando Herrera Vergara;
C-200-01, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y C-1212-01, M. P. Jaime Araújo Rentería. 24 Rad. No. 2015-00760-02, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio 25 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Bogotá D. C., ocho (08) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00461-02.
Actor: C.M.I.S. Demandado: S.H.C.F. – ALCALDE DE CERETÉ, CÓRDOBA – PERIODO 2016-2019 26 Sentencia de 6 de marzo de 2003 proferido por la Sección 5ª de la Sala de los Contencioso Administrativo de esta Corporación, entre otras. 27 Sobre éste tópico ver, entre otras sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la de 27 de octubre de 2005, expediente 3850.
Sentencia de Primera Instancia Acción: Nulidad Electoral Rad. 63-001-23-33-000-2023-00102-00 Demandante: MARÍA FERNANDA HERRERA PAVAS Demandado: ANDRÉS FERNANDO OSORIO BUITRAGO ___________________________________________________________________________ 9 celebración de un contrato con la administración y el interés que compete al elegido de preservar los intereses públicos; igualmente, impedir que quien tiene acceso a los beneficios de la contratación estatal pueda utilizarlos rompiendo el equilibrio frente a quienes compiten por el acceso a los cargos públicos.” (Negrilla fuera de texto).
Entonces, conforme a lo considerado en la jurisprudencia en cita, para que se configure la inhabilidad no importa si el objeto contractual se cumplió o no, sino que debe estudiarse el lugar en el que debía ejecutarse o cumplirse el contrato28. Así mismo, afirma la jurisprudencia del Consejo de Estado29 en relación con esta causal de inhabilidad lo siguiente: “(…) La jurisprudencia ha justificado la existencia de esta inhabilidad, de una parte, en la necesidad de evitar que el particular que gestiona o celebre el negocio, saque provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las gestiones y, de otra, que la persona se muestre frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la Administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una elección popular.” (Negrillas fuera de texto).
De lo anterior se concluye que, la existencia de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, es precisamente evitar que el particular electo, haya sacado provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento diferenciado frente a los demás candidatos a elección popular. Establecido ello, en el caso concreto pudo probarse que, en efecto, Andrés Fernando Osorio Buitrago resultó electo como Concejal del Municipio de Montenegro – Quindío, por el Partido Liberal Colombiano, el pasado 29 de octubre de 202330, elección que fue declarada el 3 de noviembre siguiente.
Así mismo pudo determinarse que, el 8 de mayo de 2023, el demandado suscribió con la Gobernación del Quindío, el contrato de prestación de servicios nro. 1776 del 202331 y, el 18 de julio de 202332 suscribió el contrato nro. 3635 del mismo año. Los objetos de dichos contratos fueron: “(…) PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES EN LA SECRETARÍA PRIVADA DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES ENCAMINADAS A LA DIVULGACION DE LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN APLICACIÓN DE LA POLÍTICA DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN, Y 28 CONSEJO DE ESTADO.
SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Bogotá D. C., ocho (08) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00461-02. Actor: C.M.I.S. Demandado: S.H.C.F. – ALCALDE DE CERETÉ, CÓRDOBA – PERIODO 2016-2019 29 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO.
Bogotá D. C., ocho (08) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00461-02. Actor: C.M.I.S. Demandado: S.H.C.F. – ALCALDE DE CERETÉ, CÓRDOBA – PERIODO 2016-2019. 30 Samai. Archivo 010Pruebas(.pdf) NroActua 11. Fls. 37-48. 31 Samai. Archivo 010Pruebas(.pdf) NroActua 11. Fls. 148-151. 32 Samai.
Archivo 010Pruebas(.pdf) NroActua 11. Fls. 75-78 Sentencia de Primera Instancia Acción: Nulidad Electoral Rad. 63-001-23-33-000-2023-00102-00 Demandante: MARÍA FERNANDA HERRERA PAVAS Demandado: ANDRÉS FERNANDO OSORIO BUITRAGO ___________________________________________________________________________ 10 LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN, ASÍ COMO EL PACTO POR LA INTEGRIDAD, TRANSPARENCA Y LEGALIDAD (…)”.
Dentro de las obligaciones específicas33 del contratista, se plasmaron: “(…) 1. Brindar acompañamiento para realizar campañas de divulgación del Código de Integridad de la Administración Departamental, con el propósito de fomentar la apropiación de valores y la consolidación de una cultura de integridad, en la lucha contra la corrupción y la defensa de lo público dando cumplimiento a la política de transparencia. 2.
Apoyar con la revisión, seguimiento y análisis de las PRQR’S recibidas en la secretaría privada y el despacho del Gobernador con el objetivo de realizar un informe donde se vea reflejado la clasificación, el tiempo de respuesta de estas de acuerdo con lo estipulado por la Oficina de Control Interno de Gestión y el cumplimiento de los términos de Ley. 3.
Apoyar la revisión, consolidación, seguimiento y evaluación de la información requerida para el proceso de empalme y cierre de gobierno exitoso en el marco de la Política de Buen Gobierno y Transparencia, y de las disposiciones de los organismos de control. 4. Brindar apoyo a la Secretaría Privada en la organización, depuración, clasificación, selección, foliación y demás aspectos archivísticos, para la correcta conservación de la documentación resultante en la ejecución del presente contrato. 5.
Brindar acompañamiento en los espacios de integración y promoción promovidos desde la secretaría privada con la población del departamento del Quindío, realizando encuentros ciudadanos enmarcados en la oferta institucional, a través de espacios que propicien el desarrollo territorial participativa e incluyente.”. De otra parte, las obligaciones generales de los contratos eran las siguientes: “(…) 1.
Cumplir con el objeto del contrato con plena autonomía profesional y administrativa y bajo su propia responsabilidad. Por lo tanto, no existe ni existirá ningún tipo de subordinación, ni vínculo laboral del CONTRATISTA con el Departamento del Quindío. 2. Elaborar informes periódicos que contengan la descripción detallada de las actividades realizadas, junto con los soportes en medio magnético del cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Este informe deberá ser entregado mensualmente, quien tendrá la obligación de avalar la información ante el Ordenador del Gasto para la autorización del respectivo pago. 3. Guardar la debida y completa reserva sobre la información y los documentos de que tenga conocimiento o a los que tenga acceso en virtud de la ejecución del contrato. 4.
Responder por sus actuaciones y omisiones derivadas de la celebración del presente contrato y de la ejecución del mismo de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios. 5. Dar adecuado uso de los bienes puestos a su disposición (material de oficina, computadores, impresoras, instalaciones, libros de consulta, material de trabajo, entre otros) para la ejecución de los servicios del contrato. 6.
Cumplir con sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, manteniendo los pagos al día durante la ejecución del contrato de prestación de servicios, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 33 Samai. Archivo 010Pruebas(.pdf) NroActua 11. Fls. 70-72 y 148-151. Sentencia de Primera Instancia Acción: Nulidad Electoral Rad. 63-001-23-33-000-2023-00102-00 Demandante: MARÍA FERNANDA HERRERA PAVAS Demandado: ANDRÉS FERNANDO OSORIO BUITRAGO ___________________________________________________________________________ 11 segundo y parágrafo primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. 7.
Durante el último periodo de prestación de servicios presentar un informe general que contenga todas las actividades desarrolladas durante la duración del contrato.”. Ahora bien, el contrato 3635 de 2023 fue adicionado el 13 de octubre siguiente34, en cuanto al plazo y valor a pagar. En cuanto la ejecución de dicho contrato se tiene que, en el informe de actividades del 18 de julio al 16 de agosto de 202335, el señor Osorio Buitrago aseguró haber apoyado en una caravana en el Municipio de Circasia así: De igual forma, en el informe de actividades contractuales, del 17 de agosto al 15 de septiembre de 2023, sostuvo36: 34 Samai.
Archivo 010Pruebas(.pdf) NroActua 11. Fls. 111-177. 35 Samai. Archivo 010Pruebas(.pdf) NroActua 11. Fls. 79-81. 36 Samai. Archivo 010Pruebas(.pdf) NroActua 11. Fls. 88-90. Sentencia de Primera Instancia Acción: Nulidad Electoral Rad. 63-001-23-33-000-2023-00102-00 Demandante: MARÍA FERNANDA HERRERA PAVAS Demandado: ANDRÉS FERNANDO OSORIO BUITRAGO ___________________________________________________________________________ 12 Ahora bien, en la información que reposa en SECOP II37 respecto del contrato nro. 1776 -aportada por el extremo activo-, se pudo evidenciar que el municipio de ejecución del contrato, es Armenia – Quindío, veamos: Lo mismo ocurre con el contrato nro. 3635 de 202338, el cual tenía dispuesto como lugar de ejecución el municipio de Armenia, así: Del recuento probatorio efectuado en precedencia esta Sala puede concluir que, si bien resulta cierto que el señor Andrés Fernando Osorio Buitrago suscribió dos contratos de prestación de servicios con el Departamento del Quindío durante el año anterior a su elección, dicha situación por sí misma no tiene la capacidad de hacerlo incurrir en la causal de inhabilidad descrita en el numeral 3° del artículo 43 de la referida Ley 136 de 1994.
Ello se afirma por cuanto, como primera medida, se encontró probado que el lugar de ejecución de dichos contratos, no establece -ni de su lectura se desprende- que los mismos debieran ser ejecutados parcial o totalmente en el municipio de Montenegro – Quindío, en el cual resultó electo el demandado. 37 Samai. Archivo 010Pruebas(.pdf) NroActua 11.
Fls. 169-171. 38 Samai. Archivo 010Pruebas(.pdf) NroActua 11. Fls. 115-118. Sentencia de Primera Instancia Acción: Nulidad Electoral Rad. 63-001-23-33-000-2023-00102-00 Demandante: MARÍA FERNANDA HERRERA PAVAS Demandado: ANDRÉS FERNANDO OSORIO BUITRAGO ___________________________________________________________________________ 13 Así mismo, por cuanto la inferencia realizada por la parte actora -relacionada con que, al encontrarse el municipio de Montenegro dentro del Departamento del Quindío, debía entenderse que el actor ejecutó en dicho municipio el contrato-, se cae de su propio peso al analizarse las obligaciones contractuales específicas y generales, en el entendido de que las funciones desempeñadas por el demandado en la Secretaría Privada del Departamento, se relacionaban con el apoyo en asuntos meramente administrativos que, de ninguna manera pueden entenderse realizados desde cada uno de los municipios del Departamento del Quindío. En ese sentido, debe recordarse que, responder PQRS, así como realizar labores archivísticas y, brindar acompañamiento para las campañas de divulgación del Código de Integridad de la Administración Departamental, distan mucho de ser de aquel tipo de labores39 que, pudieran resultar en un beneficio para el demandado para obtener un tratamiento privilegiado ante el Municipio de Montenegro, su comunidad, o los candidatos que compitieron junto a él por el cargo de elección popular.
Tampoco puede inferir esta Sala que, ese tipo de labores descritas en las obligaciones contractuales del demandado, deban ser ejecutadas en un municipio distinto de Armenia – Quindío, pues se insiste, se trata de labores administrativas y de apoyo a la gestión, que no requieren un desplazamiento del contratista para ser ejecutadas, pese a haberse probado que, en una oportunidad, el señor Andrés Fernando acompañó al Gobernador en una caravana en el municipio de Circasia.
A ese respecto y, al interior del presente asunto, el Consejo de Estado40, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el extremo activo contra el auto mediante el cual esta Corporación negó el decreto de una medida cautelar, sostuvo: “(…) Es abundante la jurisprudencia de la Corporación sobre la inhabilidad por celebración de contratos encaminada a preservar la igualdad entre los candidatos que participan en una contienda electoral, en relación con el supuesto de existir un vínculo contractual, jurídicamente relevante con el Estado, potencialmente ventajoso, y que sin duda genera un desequilibrio para acceder a los cargos de elección popular.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: «Este supuesto de inhabilidad busca prevenir asimetrías de poder en dos ámbitos que se rigen por estrictas reglas de igualdad. De un lado, previene desequilibrios en la contienda electoral que puedan derivarse de los beneficios que obtenga el candidato, con ocasión de sus gestiones o contratos con la Administración. De otro lado, previene asimetrías y prácticas corruptas en los procesos de contratación, que pueden tener lugar si un candidato aprovecha su posición para tomar ventaja sobre la entidad pública o sobre otros proponentes.» 42.
En punto a la intervención en la celebración de contratos, la Sección Quinta ha discurrido sobre su finalidad en los siguientes términos: «[l]a inhabilidad por celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional – de hecho, todas la tienen–, tendiente a proteger la 39 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO.
Bogotá D. C., ocho (08) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00461-02. Actor: C.M.I.S. Demandado: S.H.C.F. – ALCALDE DE CERETÉ, CÓRDOBA – PERIODO 2016-2019. 40 Samai. Archivo 75AutoSegunda(.pdf) NroActua 48. Sentencia de Primera Instancia Acción: Nulidad Electoral Rad. 63-001-23-33-000-2023-00102-00 Demandante: MARÍA FERNANDA HERRERA PAVAS Demandado: ANDRÉS FERNANDO OSORIO BUITRAGO ___________________________________________________________________________ 14 moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”, ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado”; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales»20 (…) (…) 58.
En virtud de lo anterior, se analizará la cláusula segunda, referida a la obligación del contratista, la cual contempla en su numeral 5 que este debe «Brindar acompañamiento en los espacios de integración y promoción promovidos desde la secretaría privada con la población del departamento del Quindío realizando encuentros ciudadanos enmarcados en la oferta institucional, a través de espacios que promocionen el desarrollo territorial participativo». 59.
Del deber arriba trascrito, se puede colegir que no necesariamente el contrato debía ejecutarse de forma exclusiva en el municipio de Armenia, dado que, contempla la obligación de brindar acompañamiento en los espacios de integración que se promocionen con la población del departamento, acuerdo que prima facie podría extenderse a territorios diferentes a la capital de éste.
(…) De este documento que hace parte del contrato, no es viable concluir, en esta etapa, que exista una obligación de la cual se derive la ejecución de actividades en el municipio de Montenegro. 67. Adicionalmente, no se puede extraer de aquel, la política de transparencia, acceso a la información y lucha contra la corrupción y el pacto por la integridad, transparencia y legalidad que se echa de menos en la presente actuación. 68.
Por manera que, al no existir algún grado de certeza que permita inferir en este estado del proceso, que el mencionado contrato se ejecutó o debió ejecutarse o cumplirse en el municipio de Montenegro, le corresponde a la Sala confirmar la decisión de primera instancia de negar la prosperidad de la petición cautelar.” (Negrillas fuera de texto).
Entonces, analizado el caso concreto debe concluirse que no existen elementos probatorios suficientes para demostrar que los contratos suscritos por Andrés Fernando Osorio Buitrago hubieran sido ejecutados en el municipio de Montenegro; menos que los mismos, tuvieran la entidad suficiente para darle una ventaja en la contienda electoral, de cara a la población del municipio o, la Entidad Territorial.
Así lo consideró también el representante del Ministerio Público41 en su concepto, cuando afirmó: “(…) Extrapolando todo lo expuesto al caso que nos ocupa, esta Agencia observa que la inhabilidad que se alega no se tipifica en el sub judice por dos razones, la primera: a).- Son contratos tendientes a la divulgación de información pública en aplicación de la política de transparencia, acceso a la información y lucha contra la corrupción, información que se recopila y publicita desde 41 Samai.
Archivo 083Concepto Ministerio Público(.pdf) NroActua 57 Sentencia de Primera Instancia Acción: Nulidad Electoral Rad. 63-001-23-33-000-2023-00102-00 Demandante: MARÍA FERNANDA HERRERA PAVAS Demandado: ANDRÉS FERNANDO OSORIO BUITRAGO ___________________________________________________________________________ 15 cualquier lugar, no necesariamente desde la jurisdicción territorial del Municipio de Montenegro, por ende, no son contratos que se ejecuten necesariamente en el área rural o urbana del Municipio de Montenegro. b).- Y si en gracia de discusión se ejecutaran en el Municipio de Montenegro, no se advierte como el desarrollo de ese objeto contractual, pueda ejercer una influencia local en dicho Municipio de tal suerte que afecte la contienda electoral, tal como lo advirtió la corte constitucional en el aparte transcrito líneas atrás (…)”.
En conclusión, en el caso examinado no se probó que el demandado hubiera incurrido en la causal de inhabilidad descrita en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y, por tal razón, deben negarse las pretensiones de la demanda. Finalmente, esta Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, como quiera que, el artículo 188 del CPACA regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al proferir sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Así lo ha entendido el Consejo de Estado42 desde tiempo atrás, al destacar que «( ) en los procesos que se adelantan en ejercicio de las acciones públicas, no podrá condenarse en costas a la parte vencida en el proceso». De esta manera, teniendo en cuenta que el medio de control de nulidad electoral es de carácter público y objetivo, en cuanto procura la defensa de la legalidad de los actos electorales al amparo del interés general en la vigencia de las reglas de democráticas de acceso al poder público, es forzoso concluir que no hay lugar a condenar en costas.
VII. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia43 y por autoridad de la ley. FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Acéptese la renuncia de poder allegada por el doctor CARLOS HUMBERTO FLORIAN PRADA, como representante judicial del Consejo Nacional Electoral, a partir del 13 de marzo de 2024, inclusive, en los términos del artículo 75 del C.G. del P.
CUARTO: En firme la presente decisión, archívese el expediente. 42 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022). Referencia: NULIDAD ELECTORAL. Radicación: 11001-03-28-000-2020-00037-00 (Acumulado) 11001-03-28-000-2020-00036-00.
Demandante: LUIS ANDERSON LARROTA ALVARADO. Demandada: DOLIA JENNY GÁMEZ CALA - DIRECTORA GENERAL (E) DE CORPORINOQUIA. 43 Artículo 280 CGP. Sentencia de Primera Instancia Acción: Nulidad Electoral Rad. 63-001-23-33-000-2023-00102-00 Demandante: MARÍA FERNANDA HERRERA PAVAS Demandado: ANDRÉS FERNANDO OSORIO BUITRAGO ___________________________________________________________________________ 16 Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria, conforme consta en el Acta No. 10 de la fecha.
KAPL. Notifíquese y Cúmplase. Los magistrados, LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA