44-001-33-40-001-2023-00476-01 · Administrative Court of la Guajira

Rad. 44-001-33-40-001-2023-00476-01. Medio de Control: Impugnación de Tutela Demandante: Jhonnys Elías García Valoy Demandado: Ministerio de Defensa Ejército Nacional y otros. Sentencia de segunda instancia. Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Cultural y Turístico, seis de febrero de dos mil veinticuatro.

RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-33-40-001-2023-00476-01 ACTOR: JHONNYS ELÍAS GARCÍA VALOY ACCIONADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PERSONAL – DIRECCIÓN DE FAMILIA Y BIENESTAR DEL EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: ACCIÓN DE TUTELA ASUNTO: SENTENCIA CONFIRMA IMPROCEDENCIA Competencia: Corresponde a esta Corporación proferir sentencia de segunda instancia en la acción de tutela presentada por el señor Jhonnys Elías García Valoy, en contra de la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional – Dirección de Personal – Dirección de Familia y Bienestar del Ejército Nacional, de conformidad con lo regulado en el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 artículo 37.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo1. El señor Jhonnys Elías García Valoy, actuando por medio de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de tutela solicita lo siguiente: Primera: solicito al señor Juez Constitucional, se tutelen a nombre del señor Jhonnys Elías García Valoy, los derechos fundamentales a LA FAMILIA Y SALUD, VIDA DIGNA Y TRABAJO, como mecanismo transitorio y para evitar así un perjuicio y remediable.

Segunda: Se ordene a las entidades accionadas a REVOCAR la OAP. # 2077 del 14 de noviembre de 2023 mediante la cual el señor Jhonnys Elías García Valoy, fue traslado al Batallón De Policía Militar #15 BACATA con sede en Bogotá. Segunda: se ordené a las entidades accionadas se DISPONGA en traslado de mi poderdante Jhonnys Elías García Valoy a una Unidad Militar de la Ciudad de Armenia, por las razones mencionadas anteriormente, ya que él se encuentra en la actualidad en el Batallón de infantería Mecanizado # 6 Cartagena.

Con sede en Riohacha, Guajira y su esposa tiene todos sus tratamientos médicos en la ciudad de Armenia.” 1.2. Hechos2. 1 Folios 31 a 33 del PDF, Expediente Digital. 2 Fls. 4 a 8 del PDF, Expediente Digital. Rad. 44-001-33-40-001-2023-00476-01. Medio de Control: Impugnación de Tutela Demandante: Jhonnys Elías García Valoy Demandado: Ministerio de Defensa Ejército Nacional y otros.

Sentencia de segunda instancia. Se indican en el escrito de tutela los hechos relevantes que a continuación se resumen: 1.2.1. Señala que el señor Jonnys Elías García Valoy lleva más de 20 años de servicio en el Ejército Nacional, lapso dentro del cual nunca fue sancionado, ni se le realizaron anotaciones negativas, dado que ha desempeñado sus labores administrativas y operacionales con profesionalidad, honestidad y respeto, agrega que ascendió como suboficial del Ejército Nacional, en el mes de julio de 2006, siendo orgánico en varias Unidades Militares, entre ellas el Batallón de Infantería Mecanizado # 6 Cartagena, con sede en La Guajira, unidad a la cual fue trasladado desde el 20 de diciembre de 2021. 1.2.2.

Indica que el 27 de octubre del 2021, el accionante, realizó declaración de unión marital de hecho con la señora Lina Paola Padilla Solar ante la Notaría Segunda del Circuito de Caquetá, quien viene presentando quebrantos de salud, por diagnósticos de enfermedad renal crónica, nefrectomía derecha no clara etiología (masa renal 2014), hipertensión arterial (2013) y síndrome de ovario poliquístico, aludiendo que dicha situación ha causado un trastorno psicológico, que la ha llevado a atentar contra su vida. 1.2.3.

Pone de presente que, por la situación de salud de su esposa, le han reconocido incapacidades, y al no ser posible el permiso se ha ausentado de sus labores, presentado luego el historial clínico, pues la mencionada señora sólo permanece con la niña de 10 años siendo el actor su único apoyo. 1.2.4. Sostiene que dada las circunstancias de salud de su esposa se encuentra en tratamiento con psiquiatría, siendo diagnosticado con “trastorno depresivo recurrente episodio mode” 1.2.5 Alude que en el mes de septiembre del 2023 presentó solicitud de su traslado a una Unidad Militar de la ciudad de Armenia, indicando que la entidad accionada sin tener en cuenta tal situación, le notificó el 14 de noviembre del 2023 la orden administrativa de personal #2077, donde se indica que lo trasladan al Batallón de Policía #15 bacata con sede en la ciudad de Bogotá. 1.2.6.

Concluye que acude ante el juez para que proteja el derecho a la familia y a la salud, de su esposa y la de él, por cuanto sus tratamientos los tiene en la ciudad de Armenia, por lo que es menester encontrarse en esa ciudad para apoyar su entorno familiar, y evitar que se vulneren los derechos fundamentales al no tener en cuenta los accionados su situación familiar. 1.3.

Sentencia apelada.3 El Juzgado primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia del 7 de diciembre de 2023, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR improcedente la presente acción de tutela conforme a los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 3 Ver folios 172 del PDF, Expediente Digital. Rad. 44-001-33-40-001-2023-00476-01. Medio de Control: Impugnación de Tutela Demandante: Jhonnys Elías García Valoy Demandado: Ministerio de Defensa Ejército Nacional y otros.

Sentencia de segunda instancia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE este proveído en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991; si no fuere impugnada esta decisión, envíese para su eventual revisión a la Honorable Corte Constitucional. Señala el A quo que el trámite correspondiente a la orden de traslado del actor se surtió de manera extemporánea conforme a las indicaciones dadas en las circulares emitidas por la Dirección de Personal No. 2023315016127753 de fecha 28 de julio del año 2023 y la Circular de la Dirección de Familia y Bienestar N°2023362001050381 de fecha 15 de mayo de 2023, donde se dio a conocer los lineamientos para la recepción y trámite de las solicitudes de traslado por situación familiar especial que es el caso del accionante, y en las que se indicó la fecha establecida para la recepción de solicitudes de traslado segundo semestre del año 2023, siendo el día 30 de junio del 2023, y que las solicitudes radicadas después de esa fecha se tendrían en cuenta en el primer semestre del año 2024, caso en el que incurre el accionante, dado que la solicitud fue presentada en el mes de septiembre de 2023.

Manifiesta que no es posible acceder a lo pretendido por el actor, debido a que no cuenta con todos los medios probatorios que lleven a la convicción y certeza de que con la decisión tomada por la entidad accionada se vulneren los derechos fundamentales invocados, máxime si se tiene en cuenta que, aun cuando la solicitud se hizo de manera extemporánea para ser estudiada en ese semestre, la cual fue puesta a consideración y entre otras razones se expuso, lo relacionado con no contar el lugar donde pretende sea ordenado su traslado con el batallón de infantería que es donde desempeña su labor como miembro activo del Ejército el accionante.

Indica que podrá el accionante activar nuevamente el protocolo de traslados por situación familiar especial para el primer semestre del año 2024 por intermedio del Centro de Familia más cercano a su unidad, por lo que indica que no debe verse como una negativa a su solicitud de estudio previo. Alude que en vista de que el actor puede intentar nuevamente el trámite de su solicitud para el primer semestre de 2024 y en el evento de que la respuesta al mismo no le sea favorable, no puede perder de vista el actor que dicha decisión puede ser objeto de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control que le permita impugnar el acto administrativo que ordena su traslado a lugar distinto al pretendido.

Esboza que la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, impone al accionante, ante la negativa de la entidad a su pretensión de revocación de su traslado, acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo máxime cuando dentro del proceso contencioso administrativo es procedente solicitar, además de la nulidad del acto administrativo cuya legalidad pretendería controvertirse, la aplicación de medidas cautelares de urgencia que la misma codificación establece en los artículos 229 y siguientes, el cual se constituye en el procedimiento expedito con el que se podría suspender provisionalmente tales actos.

Concluye que no se han agotado los procedimientos propios establecidos por la Institución Militar y en caso de negativa por parte de la entidad se cuenta con otros medios cual es la vía ordinaria, máxime cuando dentro del proceso contencioso administrativo es procedente solicitar, además de la nulidad del acto administrativo, la aplicación de medidas cautelares de urgencia. 1.4.

Impugnación. Rad. 44-001-33-40-001-2023-00476-01. Medio de Control: Impugnación de Tutela Demandante: Jhonnys Elías García Valoy Demandado: Ministerio de Defensa Ejército Nacional y otros. Sentencia de segunda instancia.  Parte actora 4. La parte accionante reprochan la negativa de la improcedencia de la acción de tutela y expone que: La apoderada de la parte accionada señala que el A quo lo único que se hizo fue transcribir la respuesta que dio la entidad accionada, sin analizar el caso específico que es proteger los derechos fundamentales del accionante, especialmente el de la familia y salud tanto de su esposa como la de él mismo, los cuales se encontraban debidamente sustentados y los debidos soportes como son la historia clínica de la esposa y del accionante, que es el núcleo familiar.

Pone de presente que frente a la solicitud de protección de derechos fundamentales, especialmente el de la salud de su esposa y la de él mismo, estos derechos no deben estar sujetos a trámites administrativos, advierte que se pueden presentar inconvenientes al ver su situación de salud agravada, por lo anterior su requerimiento en cualquier entidad debe realizar estudios especiales sin tener en cuenta los trámites administrativos, por cuanto el derecho a la salud, es muy importante tanto legal, como jurisprudencialmente.

Manifiesta que en este caso es procedente la acción de tutela, porque protege derechos fundamentales para no causar un perjuicio irremediable en el caso de la salud de la esposa y de él mismo, dado que tiene varios tratamientos pendientes, los cuales le realizan en la ciudad de Armenia, donde la han atendido desde el inicio de sus enfermedades como la insuficiencia renal crónica, nefrectomía derecha no clara etiología, hipertensión arterial, síndrome de ovarios poliquístico.

Expone que el decreto 2591 de 1991 estableció que la acción de tutela es un mecanismos preferente, sumario y residual en caminada a la protección inmediata de los derechos, y que su ejercicio está limitado a ciertos presupuestos de improcedencia, se encuentran consignados en el artículo 6 del presente decreto. Advierte que en la Sentencia T-747 de 2008, se consideró que cuando el accionante pretende la protección de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela, en búsqueda de un amparo transitorio, tiene la carga de “presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela.” Pone de presente que el perjuicio irremediable está bien sustentado con la relación de las enfermedades que padece la señora Lina Paola Padilla Solar y el señor Jhonnys Elías García Valoy, estando soportado con las historias clínicas, advierte que no se estudió el caso específico ni las pruebas allegadas, con lo cual se hubiera podido analizar claramente los derechos vulnerados y el perjuicio irremediable solicitado.

Concluye que la Corte Constitucional ha sido clara al expedir que excepcionalmente la tutela puede proceder contra decisiones de administración pública cuando se vulneran los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar, situación que debe de demostrar el trabajador, dando a conocer hasta qué punto el traslado de que fue objeto lesiona sus derechos 4 Fls. 185 a 195 del PDF, Expediente Digital.

Rad. 44-001-33-40-001-2023-00476-01. Medio de Control: Impugnación de Tutela Demandante: Jhonnys Elías García Valoy Demandado: Ministerio de Defensa Ejército Nacional y otros. Sentencia de segunda instancia. fundamentales o los de su núcleo familiar por lo que solicita que se revoque la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2023, y se proceda a proteger los derechos fundamentales derecho a la familia, a la salud, vida digna y al trabajo. 1.5.

Control de Legalidad. En virtud de lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal no encuentra que exista causal que vulnere el debido proceso en el caso de la referencia. Tampoco, irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia. II.CONSIDERACIONES El Tribunal CONFIRMA el fallo de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: 2.1.

Problema Jurídico. Consiste en determinar si, debe confirmarse, modificarse o revocarse la sentencia del 7 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto de Riohacha, que declaró improcedente la acción de tutela. Para lo cual se debe establecer ¿si la acción de tutela es procedente para modificar acto administrativo que ordena traslado de un sargento del Ejército Nacional. ? 2.2 Del marco conceptual y jurisprudencial Según el artículo 86 de la Carta Política de Colombia, toda persona podrá́ “( ) reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

( ) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. De lo anterior se denotan como características principales de la acción de tutela, las siguientes: i) procedimiento breve y sumario; ii) la subsidiariedad, por cuanto sólo procede cuando el accionante no dispone de otro mecanismo de defensa judicial, o existiendo, no resulta idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales violados o amenazados, iii) la inmediatez, porque se trata de un mecanismo jurídico de protección inmediata que sólo procede cuando se hace preciso disponer de la guarda efectiva, concreta y actual de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el demandante no Rad. 44-001-33-40-001-2023-00476-01.

Medio de Control: Impugnación de Tutela Demandante: Jhonnys Elías García Valoy Demandado: Ministerio de Defensa Ejército Nacional y otros. Sentencia de segunda instancia. existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado. A su turno, el Decreto 2591 de 1991, en el artículo 6o, numeral 1o, señala, en relación con los medios principales y ordinarios de defensa, que su existencia "será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Esto significa que en cada caso en particular corresponde al juez de tutela evaluar si el otro medio de defensa judicial, cuando existe, si podría llegar a brindar la protección inmediata que exige el derecho amenazado o vulnerado, o si por el contrario, se trata de una vía formal o cuyos objetivos y resultados finales, dada la prolongación del proceso, resulten tardíos para garantizar la idoneidad de la protección judicial y la intangibilidad de los derechos afectados.

De esta manera, solo la existencia real de otros medios de defensa judicial, idóneo y eficaz para la protección de los derechos presuntamente vulnerados, puede tornar improcedente la acción de tutela. Así, la Corte Constitucional ha dicho: “ no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial.

Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo violados5.

En ese orden de ideas, es doctrina constitucional decantada que el amparo constitucional procede cuando (i) no existan otros medios de defensa judicial para la protección del derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos no sean eficaces o idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales en el marco del caso concreto, evento en que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de protección6.

Ahora bien, el juicio de procedibilidad de la acción de tutela no puede ser igual en todos los casos, pues éste debe ser flexible cuando se trata de personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y demandan una protección constitucional especial como son, los ancianos, los niños, las mujeres embarazadas, las madres o padres cabeza de familia o las personas que padecen algún tipo de discapacidad física o mental, eventos en los cuales la procedencia de la acción se hace menos estricta7. 2.3 Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos sobre reubicación laboral de trabajadores estatales La jurisprudencia constitucional ha determinado que las controversias derivadas de la relación legal y reglamentaria de los servidores públicos deben ser ventiladas ante las jurisdicciones ordinaria laboral o contencioso administrativo, pues son estos los mecanismos judiciales que contempló el legislador para salvaguardar los derechos laborales.

Por lo anterior, la Corte Constitucional ha 5 Sentencia T-468 de 1999. 6 Sentencia T-275 de 2012 y T-030 de 2015. 7 Sentencia T-080 de 2008. Rad. 44-001-33-40-001-2023-00476-01. Medio de Control: Impugnación de Tutela Demandante: Jhonnys Elías García Valoy Demandado: Ministerio de Defensa Ejército Nacional y otros. Sentencia de segunda instancia. establecido que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para controvertir decisiones administrativas relacionadas con la reubicación de trabajadores del Estado8.

Pese a lo anterior, se ha reconocido que los citados medios ordinarios en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo no son la vía idónea o eficaz para discutir la legalidad del acto de reubicación laboral cuando se pretende impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable derivado de la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales, o en los casos en los que el objeto de análisis del juez ordinario no verifica la vulneración de derechos fundamentales por parte de la orden de traslado, sino que se concentra en el estudio de su legalidad9.

En los citados eventos, la vía ordinaria ante la jurisdicción contenciosa administrativa es desplazada de forma definitiva por la jurisdicción constitucional, debido a que los medios de control consagrados no tienen la virtud de salvaguardar los derechos fundamentales, o dicha protección será sólo de forma transitoria, siendo requerida la intervención urgente del juez de tutela para evitar que se presente un perjuicio irremediable10.

En ese sentido, la Corte ha determinado que, un acto de traslado laboral vulnera o amenaza derechos fundamentales cuanto: “(i) sea ostensiblemente arbitrario, en el sentido que haya sido adoptado sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) afecte de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”11.

Respecto del último de los aspectos señalados, se tiene que, es lógico que en su mayoría las órdenes de traslado por necesidades del servicio que ordena el Estado en ejercicio del “ius variandi” implican un margen de desequilibrio razonable al núcleo familiar del trabajador, dado que supone cambios en la cotidianidad y de las condiciones de vida, circunstancias que constituyen una carga razonable.

Sin embargo, el trabajador no está obligado a soportar cargas desproporcionadas, que constituyan afectación grave de un derecho fundamental. Dicha afectación grave debe ser determinada por el juez de tutela con base en las pruebas que se alleguen al proceso, y se configura en los siguientes eventos: a) La decisión sobre traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindar el cuidado médico requerido; b) La decisión sobre traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia; c) Las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado; 8 Sentencias T-095 de 2018 y T-662 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras. 9 Sentencia T-514 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, entre otras 10 Corte constitucional.

Sentencia T-468 de 3 de noviembre de 2020. M.P. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Sentencias T-376 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-319 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-425 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-608 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras Rad. 44-001-33-40-001-2023-00476-01.

Medio de Control: Impugnación de Tutela Demandante: Jhonnys Elías García Valoy Demandado: Ministerio de Defensa Ejército Nacional y otros. Sentencia de segunda instancia. d) La ruptura del núcleo familiar va más allá de la mera separación transitoria y de la razonabilidad de la carga que se impone con el traslado. Debe destacarse que, el análisis para determinar la existencia de alguno de los cuatro presupuestos o requisitos enunciados, en el marco del estudio de procedencia de la acción de tutela contra las decisiones administrativas que deciden sobre la reubicación laboral de un trabajador estatal, es preliminar, pues se concentra en determinar prima facie si del contexto fáctico del caso concreto se derivan elementos que indiquen la posible existencia de vulneración o amenaza de derechos fundamentales.

Lo anterior, quiere significar que, la conclusión sobre la vulneración alegada no es definitiva dado que, se limita a verificar si se cumplen los requisitos de procedencia de la tutela, para luego proceder al estudio de fondo, donde sí se deberá establecer con pleno convencimiento si se vulneraron o no estas prerrogativas12. La Corte Constitucional ha explicado de manera detallada, cada una de las condiciones señaladas que justifican la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos de reubicación laboral.

En ese orden, resulta relevante traer a colación la reciente sentencia T - 363 de 2022 en la cual se expuso lo siguiente: “Fundamento constitucional de la facultad para efectuar los traslados de personal. Esta Corte ha reconocido que el empleador tiene la facultad para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar para que los servidores públicos presten sus servicios.

Esto, en los términos de esta Corte, es lo que se conoce como el ius variandi, que constituye «una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador -público o privado- sobre sus trabajadores. Se concreta cuando el primero (empleador) modifica respecto del segundo (trabajador) la prestación personal del servicio en lo atinente al lugar, tiempo o modo del trabajo»[53].

Tratándose de empleador público, esta facultad «encuentra su fundamento en las facultades constitucionales de que dispone la administración para satisfacer el interés general»[54]. 45. Límites al ejercicio del ius variandi por parte de la Administración. Aunque la facultad para efectuar traslados de personal dentro de las plantas de carácter global y flexible de algunas entidades públicas está amparada por la necesidad de satisfacer el interés general[55], «tal facultad discrecional no es absoluta por cuanto el acto administrativo de traslado debe sujetarse a la Constitución, en especial, al catálogo de derechos fundamentales»[56].

En desarrollo de tal premisa, esta Corporación ha desarrollado importantes líneas jurisprudenciales en las que ha decantado ciertas subreglas para determinar los límites del ius variandi, particularmente, respecto de la facultad de traslado de personal en distintos ámbitos de la Administración pública[57]. 46. Ejercicio del ius variandi para el traslado de miembros de la fuerza pública.

Teniendo en cuenta las finalidades del servicio que prestan los miembros de la fuerza pública, la Corte ha reconocido que en estos casos, la administración tiene un mayor grado de discrecionalidad en el ejercicio del ius variandi[58]; sin embargo, a pesar de la amplitud de dicha facultad discrecional, las decisiones de 12 Corte constitucional.

Sentencia T-468 de 3 de noviembre de 2020. M.P. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado Rad. 44-001-33-40-001-2023-00476-01. Medio de Control: Impugnación de Tutela Demandante: Jhonnys Elías García Valoy Demandado: Ministerio de Defensa Ejército Nacional y otros. Sentencia de segunda instancia. traslado de servidores públicos deben ser respetuosas de los derechos fundamentales de los administrados.

En esa medida, esta Corporación ha establecido que «la potestad discrecional de la autoridad nominadora para ordenar traslados se encuentra limitada, pues esta debe responder a una necesidad real y objetiva del servicio, y a su vez debe consultar la situación particular del empleado y de su núcleo familiar. Y, que la misma no afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor y su grupo familiar»[59]. 2.3.

Análisis y resolución del caso. Conforme se expuso a párrafos precedentes, corresponde a esta Corporación determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la sentencia de primera instancia que declara improcedencia de la acción tutelar. 2.4.1 Elementos Probatorios En el expediente se aportaron los siguientes elementos probatorios. • Escritura pública No. 2752 del 27 octubre de 2021, mediante la cual se realizó declaración de Unión Maritales de hecho entre los señores Jhonnys Elias Garcia Valoy y Lina Paola Padilla Solar.

(Fl. 15- 17). • Copia de la comunicación de la OAP #2077 del 14 de noviembre de 2023, donde se informa del traslado al señor Jhonnys Elias Garcia. (Fl. 18). • Historia clínica de la señora Lina Paola Padilla Solar. (Fl.19-46). • Historia clínica de psiquiatría del señor Jhonnys Elias Garcia. (Fl. 47-48). • Petición traslado del 11 de septiembre de 2023, dirigida al Ministerio de Defensa.

(Fl. 49- 53). • Oficio del 10 de agosto de 2023, suscrito por el comandante del batallón de infantería mecanizado No. 6 Cartagena, con sede en Riohacha, apoyando la solicitud de traslado. (Fl. 54). • Oficio del 13 de julio de 2023, enviado al Directo de personal del Ejército nacional y suscrito por el señor Jhonnys Elias Garcia. (Fl. 55). • Certificado de las unidades militares donde ha laborado el señor Jhonnys Elias Garcia. (Fl. 56). • Certificado de tiempo que lleva en la institución del señor Jhonnys Elías García. (Fl. 57-58).

Rad. 44-001-33-40-001-2023-00476-01. Medio de Control: Impugnación de Tutela Demandante: Jhonnys Elías García Valoy Demandado: Ministerio de Defensa Ejército Nacional y otros. Sentencia de segunda instancia. • Certificado de núcleo familiar.(Fl. 59). • Oficio del 15 de septiembre de 2023 la respuesta de la petición del 13 de septiembre.

(Fl. 114- 115). • Respuesta del apoyo solicitud traslada 1 de septiembre 2023. (Fl. 116-123). • Circular No. 2023362001050381 establece la línea para la recepción y trámite de solicitudes de traslados por situaciones especiales de familias para segundo semestres año 2023. (fl. 124- 131). • Circular No. 2023315016127753 instrucciones para optimizar el planeamiento de traslado del segundo semestre del 2023 del personal de oficiales, suboficiales, soldados profesionales y personal civil de planta al servicio de la fuerza.

(Fl. 132- 142). • Oficio del 12 de julio de 2023 solicitud apoyos a centros de familia. (Fl. 143). 2.3. Caso Concreto. El señor Jhonnys Elías García Valoy, interpone acción de tutela solicitando se protejan sus derechos fundamentales a la familia, salud, vida digna y trabajo, vulnerados por los accionados al no tener en cuenta su solicitud preferente de traslado a la ciudad de Armenia donde se llevan a cabo los procedimientos de su esposa que padece quebrantos de salud debido a múltiples enfermedades13 llevando sus tratamiento en la mencionada ciudad, al ordenar el traslado del actor al Batallón de Policía Militar # 15 BACATA con sede en Bogotá, sin tener en cuenta la solicitud presentada el 11 de septiembre al ministerio de defensa14.

El juzgado de primera instancia declaró improcedente por cuanto considera que no es posible acceder a las pretensiones planteadas por el actor, por cuanto no cuenta con los medios probatorios que soporte con certeza y convicción que la decisión adoptada por la entidad accionada vulneren los derechos fundamentales invocados, señala que pese a presentar su solicitud de traslado extemporáneamente para el estudio de ese semestre, este fue revisado, no contando el lugar que requería el traslado con batallón de infantería que es donde desempeña su labor.

La parte accionante impugna la decisión de primera instancia al considerar que la acción de tutela es procedente por cuanto se solicita la protección de derechos fundamentales, especialmente el de la salud de su esposa y de él mismo, señala que estos derechos no deben estar sujetos a trámites administrativos, debido a que el actor al ver su situación de salud agravada presentó su solicitud, advierte que cualquier entidad debe hacer estudios especiales sin tener en cuenta el trámite administrativo, en razón a que el derecho a la salud es transcendental tanto legal como jurisprudencialmente.

El Tribunal confirma la sentencia del 7 de diciembre de 2023, con fundamento en los siguientes argumentos: 13 Fl 39-48 14 Fl 49 - 53 Rad. 44-001-33-40-001-2023-00476-01. Medio de Control: Impugnación de Tutela Demandante: Jhonnys Elías García Valoy Demandado: Ministerio de Defensa Ejército Nacional y otros. Sentencia de segunda instancia. Al realizar el estudio de procedencia encuentra el Tribunal que se cumple con el requisito de legitimación en la causa por activa, pues el señor Jonnys Elías García Valoy actúa por intermedio de apoderado, acorde con el artículo 86 de la Carta Política que establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá acudir a la acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre.

Se encuentra satisfecho el requisito de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional –Dirección de personal – Dirección de Familia y Bienestar del Ejército Nacional resulta demandable en la presente causa, pues es la entidad que resuelve la solicitud y define el traslado que presuntamente ha vulnerado los derechos alegados por la parte actora, de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 2591 de 1991.

En cuanto al requisito de inmediatez, se constata que dicho requisito se encuentra satisfecho, dado que la conducta que ocasiona la presunta vulneración de los derechos fundamentales del actor – notificación efectuada 16 de noviembre 2023 (ver folios 57-58 ) y la acción de tutela fue presentada el 24 de noviembre del 2013 (Fl. 62) siendo razonable el tiempo acaecido.

Ahora, en relación con el requisito de subsidiariedad el mismo no se encuentra satisfecho, como se expone a continuación: En primera medida, se resalta que la Corte Constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela respecto de traslado laboral de los servidores del Estado ha señalado que en principio no es procedente dada la naturaleza de mecanismo subsidiario de defensa judicial y porque tal competencia es de los jueces laborales o contencioso administrativos, no obstante, y de manera excepcional, ha reconocido que la tutela sí es procedente cuando los medios ordinarios carecen de idoneidad o eficacia, lo que ocurre, cuando se pretende i) impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable y ii) cuando el medio ordinario no es idóneo para proteger derechos fundamentales.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela en el referido asunto, en dos eventos claramente definidos, así: i) cuando el acto que resuelve sobre el traslado sea ostensiblemente arbitrario, en tanto no haya tenido en cuenta en forma adecuada y coherente las condiciones del trabajador, y además implique una desmejora en sus condiciones laborales y ii) cuando se vulnere o amenace de manera clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante o de su núcleo familiar15.

Se considera que no pueden acogerse los argumentos expuestos en la impugnación, pues se pretende que el juez constitucional revoque un acto administrativo que ordena un traslado del actor a un Batallón de Policía Militar No. 15 de la ciudad de Bogotá por razones de servicio, tal como se logra extraer de la comunicación de fecha 14 de noviembre de 2023, vista a folio 8 del expediente, no obstante del escrito de tutela y de la contestación, se observa que para adoptar tal decisión no se tuvo en cuenta la situación de salud del actor y de su núcleo familiar, esto, como quiera que el accionante no lo puso en conocimiento dentro del término otorgado por la entidad para este tipo de trámites. 15 Al respecto, ver recientemente: sentencia T-252 de 2021.

Rad. 44-001-33-40-001-2023-00476-01. Medio de Control: Impugnación de Tutela Demandante: Jhonnys Elías García Valoy Demandado: Ministerio de Defensa Ejército Nacional y otros. Sentencia de segunda instancia. Bajo ese contexto, es claro que la presente acción se torna improcedente para revocar el acto administrativo que ordenó el traslado al Batallón de Policía Militar #15 BACATA con sede en Bogotá, pues como lo manifestó la parte accionada y la Juez de primera instancia, el accionante debe agotar el procedimiento administrativo dispuesto por el Ejército Nacional para activar los protocolos de los traslados del personal de dicha entidad, en este caso acatando las directrices dispuestas en la circular No. 2023362001050381 del 15 de mayo de 2023, destacándose el cumplimiento de las fechas allí establecidas para el caso del actor era hasta el 30 de junio del año 2023, y él sólo el 11 de septiembre de 2023 presentó derecho de petición poniendo de presente su situación, es decir, de forma extemporánea.

En este caso, se tiene que lo que haría procedente de manera excepcional la presente acción constitucional- que el traslado ponga en peligro la vida del servidor público o de su núcleo familiar- no puede ser tenido en cuenta por este Tribunal, como quiera en el caso bajo estudio no se ha agotado el procedimiento para el caso de traslados dispuesto por la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional-Dirección de Familia y Bienestar, resultando necesario para solucionar la controversia propuesta, teniendo en cuenta que es a dicha entidad a la corresponde valorar la situación de salud del accionante y de su esposa.

En ese sentido, comparte el argumento expuesto del A quo, en el sentido que una vez se realice nuevamente y dentro del término establecido por la entidad el trámite pertinente a la solicitud de traslado y nuevamente el trámite de su traslado, y en caso de que resuelte un acto administrativo desfavorable a su petición, puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, le permita impugnar el acto administrativo que niegue su traslado al lugar distinto al pretendido, el cual reviste de la idoneidad y eficacia suficiente para proteger las garantías constitucionales invocadas.

Aunado a ello, el CPACA prevé en el artículo 229 y siguientes las medidas cautelares, las cuales hacen que se tornen en mecanismo idóneos y eficaces para una protección de los derechos fundamentales, constitucionales o legales de las personas que acuden a la jurisdicción. Cabe resaltar que el mismo legislador prevé la posibilidad de que las referidas medidas cautelares sean adoptadas de urgencia, desde la presentación de la correspondiente solicitud, sin previa notificación a la otra parte y sin agotar el procedimiento previsto para el efecto en el artículo 234 del CPACA, donde se pueden suspender los efectos de los actos administrativos nieguen el traslado del accionante, resolviendo al menos temporalmente, hasta que exista un pronunciamiento de fondo, lo que demuestra que es un procedimiento expedito y propicio para la efectividad de los derechos de la entidad accionante.

Lo expuesto, lleva a concluir la improcedencia de la tutela como mecanismo principal, toda vez que en materia de controversias relacionadas con la reubicación laboral o traslado de un servidor público, por regla general, la acción de tutela deviene improcedente, pues para controvertir una decisión administrativa, el legislador previó los medios ordinarios para solucionar la presente controversia propuesta que sí son idóneos y eficaces.

Ahora no observa el Tribunal tampoco la configuración de un perjuicio irremediable que justifique la intervención urgente e impostergable del juez de tutela, teniendo en consideración que si bien se alega vulneración al derecho a la salud del actor y su esposa, y a la unidad familiar, no se logra extraer cual sería la afectación alegada, en la medida que no se está negando la prestación del Rad. 44-001-33-40-001-2023-00476-01.

Medio de Control: Impugnación de Tutela Demandante: Jhonnys Elías García Valoy Demandado: Ministerio de Defensa Ejército Nacional y otros. Sentencia de segunda instancia. servicio de salud dado que en el Distrito de Bogotá cuenta también con la prestación de servicio de salud que cobija a la fuerza pública, resaltándose que la entidad accionada indicó en el informe que “la sede de la nueva unidad está ubicada dentro de la misma guarnición donde está el Batallón de sanidad militar donde podrá dar continuidad a tratamiento por la especialidad de psiquiatría” Y en cuanto a la afectación en la continuidad de los tratamientos tanto del actor como de su esposa por el cambio de ciudad, debe precisarse que no es admisible tal argumento pues se basa en suposiciones inciertas, al respecto ha señalado la honorable Corte Constitucional16: ” Así, la jurisprudencia constitucional ha considerado que “la informalidad de la tutela no justifica el que los ciudadanos recurran a ella con el único propósito de conjurar una situación que consideran, a través de conjeturas, podría ocasionar un perjuicio.

Dicha acción no protege derechos fundamentales sobre la suposición de que llegarían a vulnerarse por hechos o actos futuros. Por ello el ciudadano, actuando directamente o a través de apoderado, cuando vaya a instaurar una acción de amparo debe cotejar, sopesar y analizar si en realidad existe la vulneración o amenaza de tales derechos, pues la tutela no puede prosperar sobre la base de actos o hechos inexistentes o imaginarios, lo cual, por el contrario, conduce a congestionar la administración de justicia de modo innecesario y perjudicial para ésta”[20].

Vale mencionar que la acción de tutela no será procedente ante cualquier tipo de amenaza del derecho fundamental, toda vez que “tal amenaza no puede contener una mera posibilidad de realización, pues si ello fuera así, cualquier persona podría solicitar protección de los derechos fundamentales que eventualmente podrían serle vulnerados bajo cualquier contingencia de vida, protección que sería fácticamente imposible prodigarle, por tratarse de hechos inciertos y futuros que escapan al control del estado.

De ésta manera, si no existe una razón objetivada, fundada y claramente establecida por la que se pueda inferir que los hechos u omisiones amenazan los derechos fundamentales del tutelante, no podrá concederse el amparo solicitado. La amenaza debe ser entonces, contundente, cierta, ostensible, inminente y clara, para que la protección judicial de manera preventiva evite la realización del daño futuro”[21].” Aunado a ello confunde al Tribunal la aseveración de la vulneración al derecho a la salud frente al actor, pues alega la vulneración por la continuidad en los tratamientos de salud, pero a su vez pretende que por este medio constitucional se ordene su traslado a la ciudad de Armenia, lo que permite inferir que el perjuicio irremediable alegado no es cierto e inminente.

En lo que tiene que ver con la vulneración al derecho a la unidad familiar tampoco se observa el perjuicio irremediable señalado, pues de acuerdo con el escrito de tutela y las pruebas allegadas al plenario está acreditado que la señora Lina Paola Padilla Solar compañera permanente del actor reside en la ciudad de Armenia, y el señor García Veloy reside en el Distrito de Riohacha, lo que evidencia que no hay una ruptura de la unidad familiar que predique la vulneración al derecho alegado y haga necesaria la intervención inmediata del juez constitucional, y pase por alto los 16 Ver sentencia T-113/15 Rad. 44-001-33-40-001-2023-00476-01.

Medio de Control: Impugnación de Tutela Demandante: Jhonnys Elías García Valoy Demandado: Ministerio de Defensa Ejército Nacional y otros. Sentencia de segunda instancia. mecanismos y procedimientos diseñados en la legislación y las instituciones, y posterior a ello se lleve la controversia si es del caso a la jurisdicción contenciosa administrativa.

Visto lo anterior se concluye que, la presente acción de tutela deviene improcedente ya que el accionante cuenta con otros mecanismos administrativos y judiciales que resultan eficaces en este caso, teniendo en cuenta que la acción de tutela es un mecanismo de naturaleza subsidiaria, para la protección de los derechos fundamentales, que sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

Por todo lo anterior, se confirma la sentencia del 7 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto de esta ciudad. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto de Riohacha que declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor Jhonnys Elías García Valoy contra la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional – Dirección de Personal – Dirección de Familia y Bienestar del Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por secretaría,

COMUNÍQUESE la presente determinación a las partes y al juzgado de origen.

TERCERO: REMÍTASE a la mayor brevedad posible el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. PUBLÍQUESE, NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sala telemática con sesión virtual del 6 de febrero de 2024.

CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS Magistrada Magistrada (Presidente) (Vicepresidente) MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente Firmado Por: Maria Del Pilar Veloza Parra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 003 Administrativa Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Hirina Del Rosario Meza Rhenals Magistrado Mixto 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 67a708bc45638925f16f25255da4a0d3b0d9a24f2159d74ab7538c76be5cf081 Documento generado en 06/02/2024 03:15:56 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica