República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Sala de Decisión Magistrada Ponente: Yenitza Mariana López Blanco Arauca, Arauca, seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado N.º: 81001 3333 005 2023 00029 01 Accionante: Digna Yorled Hidalgo Correa como agente oficioso de la menor MAHC Accionados: Nueva EPS Vinculados: IPS Fundación Oftalmológica de Santander—FOSCAL Acción Providencia:: Tutela Sentencia de segunda instancia Decide el Tribunal Administrativo de Arauca la impugnación interpuesta por la Nueva EPS en contra de la sentencia proferida el 26 de octubre de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo de Arauca, que tuteló el derecho fundamental a la salud de la menor MAHC, ordenó a dicha entidad garantizar la prestación de los servicios complementarios y la autorización de los procedimientos ordenados por el médico tratante y a la IPS Fundación Oftalmológica de Santander – FOSCAL la prestación de los servicios requeridos por la menor MAHC direccionados a esa institución. I.
ANTECEDENTES 1.1. La tutela instaurada. Digna Yorled Hidalgo Correa, como agente oficiosa de la menor MAHC, instauró acción de tutela en contra de la Nueva EPS, procurando el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana de su nieta MAHC, presuntamente vulnerados por la entidad prestadora de servicios. 1.1.1.
Fundamentos fácticos. Manifestó que su nieta de cinco años fue diagnosticada con «H171 OTRAS OPACIDADES CENTRALES DE LA CORNEA», su médico tratante ordenó consulta de control y seguimiento por especialista en oftalmología, cita que fue agendada y autorizada para el 20 de octubre del 2023 en la IPS FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDER—FOSCAL.
Adujo que, al no contar con recursos económicos para cubrir los gastos de traslado para acudir a la cita médica en Bucaramanga, solicitó a la Nueva EPS la autorización y suministro de viáticos para el transporte intermunicipal, urbano, alojamiento y alimentación para su nieta y un acompañante sin obtener una respuesta positiva de la entidad. 1.1.2.
Pretensiones. Solicitó que se tutelen los derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana de la menor MAHC, y en consecuencia se ordene en favor de ella y un acompañante el cubrimiento de los gastos de transporte (intermunicipal y urbano), alojamiento y alimentación para asistir a cita de control y seguimiento por especialista en oftalmología, programada para el 20 de octubre del 2023, y las demás consultas, valoraciones y servicios médicos ordenados por el médico tratante en razón a su diagnóstico «H171 OTRAS OPACIDADES CENTRALES DE LA CORNEA» o los que se originen de este y 2 Rad.
N.º 81001 3333 005 2023 00029 01 Digna Yorled Hidalgo Correa Sentencia de tutela de segunda instancia cada vez que requiera el traslado de su ciudad de origen (Arauca). Además de garantizar el derecho integral a la salud y abstenerse de dilatar los procedimientos administrativos1. 1.1.3. Derechos fundamentales invocados. A la vida, la salud y la dignidad humana de una menor de edad. 1.2.
Informes y defensa de los accionados y vinculados. 1.2.1. La Nueva EPS afirmó que luego de verificado su sistema de información se logró determinar el estado de afiliación de la menor MAHC, quien permanece activa para recibir la prestación de los servicios médicos en salud bajo el régimen subsidiado desde el 2 de junio del 2018. En cuanto a la medida provisional decretada manifestó que el área de salud se encontraba realizando las gestiones necesarias tendientes a disponer los servicios médicos ordenados a fin de que la accionante asistiera a la cita programada para el 20 de octubre del 2023 en la IPS FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDER—FOSCAL.
Con relación a la pretensión del servicio de transporte adujo que este debe ser prescrito por el médico encargado del tratamiento adscrito a la EPS y es este quien debe determinar si el servicio es requerido por la paciente y si es necesario, el de un acompañante, resaltando que no es una actividad relacionada con la salud, que la entidad no cuenta con los criterios suficientes para suministrarlo con relación a la historia clínica y que dentro del marco del SGSSS, este corresponde a la movilización de pacientes con patologías de urgencias entre IPS dentro del territorio nacional; además de que se cubre de acuerdo con el medio de transporte disponible donde se encuentre ubicada la paciente, de acuerdo con su estado de salud y con base al concepto médico.
Por lo anterior sostuvo que es la familia de la paciente la encargada de asumir los gastos, como primer responsable en atender las necesidades de uno de sus miembros teniendo en cuenta el principio de solidaridad, y que el transporte requerido por los pacientes para el desplazamiento desde su lugar de residencia a otra zona geográfica debe ser sufragado por la EPS siempre que el afiliado se encuentre dentro de las zonas especiales con prima adicional por dispersión geográfica, mientras que cuando estos residen fuera de dichas zonas y requieren del servicio de transporte, este debe ser costeado por sus familiares.
Señaló que el requerimiento de la paciente no es un servicio prestado dentro del municipio de Arauca y que no se encuentra contemplado en los que reciben UPC diferencial frente a los cuales la EPS tiene la obligación de costear, por esto las decisiones de los fallos de tutela se deben limitar a las necesidades relacionadas a la salud y no al capricho de estos como los casos que no están soportados en orden médica.
Subrayó que la falta de recursos económicos para costear los gastos solicitados por la accionante solo obra a su manifestación y esto no justifica su estado de indefensión o que no pueda cubrir los gastos de transporte o viáticos, además que no son servicios o tecnologías de salud2. 1 Índice 9 SAMAI consultar en Juzgados administrativo de Arauca rad: 81001 3333 005 2023 00029 00 2 Índice 7 SAMAI consultar en Juzgados administrativo de Arauca rad: 81001-3333-005-2023-00029-01. 3 Rad.
N.º 81001 3333 005 2023 00029 01 Digna Yorled Hidalgo Correa Sentencia de tutela de segunda instancia 1.2.2. IPS Fundación Oftalmológica De Santander—FOSCAL. Señaló que la prestación de los servicios a usuarios de diferentes entidades es llevada a cabo a través de un contrato de prestación de servicios médicos de acuerdo con el PBS, y que conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y Ley 1122 de 2007 no puede autorizar servicios médicos.
Destacó que la encargada de autorizar procedimientos quirúrgicos, medicamentos, exámenes, tratamientos, citas médicas, terapias, insumos, viáticos (transporte, hospedaje y alimentación), servicios de enfermería, servicios de ambulancia, exoneración de copagos, cuotas moderadoras y demás requerimientos es la entidad promotora de salud o de quien haga sus veces, y para el caso en particular es a la Nueva EPS, a la que le corresponde la autorización de los servicios médicos, lo que guarda congruencia con la solicitud presentada por la accionante, en la que se observa que las dilaciones en la prestación de los servicios de salud obedecen a las autorizaciones de los servicios de transporte que le corresponde suministrar a la EPS de acuerdo con la normatividad que rige el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por lo anterior solicitó que se declare que la Fundación Oftalmológica de Santander no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados y que la autorización de los servicios médicos es responsabilidad de la EPS3. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Quinto Administrativo de Arauca en sentencia del 26 de octubre de 2023 resolvió tutelar el derecho fundamental a la salud de la menor MAHC, y ordenar a la Nueva EPS garantizar: «(a) La prestación de los servicios complementarios de transporte intermunicipal, urbano, alojamiento y alimentación, a favor de la paciente MAHC y de un acompañante, cada vez que requiera trasladarse a una ciudad diferente a la de su residencia, con ocasión de su diagnóstico de «H171 OTRAS OPACIDADES CENTRALES DE LA CORNEA».
(b) La autorización de procedimientos quirúrgicos y no quirúrgicos, exámenes, consultas, medicamentos, y demás que ordene el médico tratante, a favor de la paciente MAHC, como concepto de tratamiento integral, a razón a su diagnóstico «H171 OTRAS OPACIDADES CENTRALES DE LA CORNEA». En consecuencia, ordenar a la IPS FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDER – FOSCAL, la prestación oportuna de los servicios de salud que deba recibir la menor MAHC, direccionados a esa institución4.
Para arribar a la anterior decisión, consideró que: «Caso Concreto: De conformidad con las pruebas allegadas al proceso y, teniendo en cuenta lo expuesto por las partes, se realiza el respectivo análisis y valoraciones, con el fin de determinar, si existe vulneración alguna o están en riesgo los derechos fundamentales invocados por la accionante, lo que en consecuencia permita resolver la viabilidad o no de su amparo. 4.1.
Conforme a lo obrante en el expediente, se logró constatar que: i) la NUEVA EPS, es la prestadora de servicios de salud de la menor de edad MAHC, quien se encuentra en estado activo, pertenece al régimen subsidiado en salud, categoría SISBEN-1, y tipo de población especial como víctimas del conflicto armado interno, ii) la paciente reside en el municipio de Arauca, iii) la paciente es una menor de cinco años de edad, iv) el diagnóstico de la patología que presenta la menor, corresponde a «H171 OTRAS OPACIDADES CENTRALES DE LA CORNEA», como lo determinó el médico tratante, y que, con ocasión a este requiere asistir a la consulta de control o de seguimiento por especialista en oftalmología en la IPS FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDER – FOSCAL, vi ) dicha cita fue autorizada y programada para el día 20 de octubre de 2023, vii) el 03 de 3 Índice 6 SAMAI consultar en Juzgados administrativo de Arauca rad: 81001-3333-005-2023-00029-00 4 Índice 9 SAMAI consultar en Juzgados administrativo de Arauca rad: 81001-3333-005-2023-00029-00 4 Rad.
N.º 81001 3333 005 2023 00029 01 Digna Yorled Hidalgo Correa Sentencia de tutela de segunda instancia octubre de 2023, a través de petición se solicitó a la Nueva EPS la cobertura de los servicios complementarios de transporte, hospedaje y alimentación, y, viii) a tal petición, la Nueva E.P.S. resolvió de manera negativa, en los siguientes términos:«32- PROBLEMAS DE PERTINENCIA EN EL SUMINISTRO DE LA DEVULETO NO HAY FALLO NO DA COBERTURA NO HAY CONEXIDAD CON DIAGNOSTICO TUTELADO PARA SERVICIO DE COMPLEMENTARIO». 4.2.
En solución al problema jurídico planteado, a efectos de determinar si existe la vulneración de derechos fundamentales, por la no autorización de servicios complementarios como transporte intermunicipal y urbano, alimentación y hospedaje para asistir a las citas médicas ordenadas y autorizadas por el médico tratante y la EPS, y en cuanto a la integralidad en la prestación de servicios, el despacho analizará si en el presente asunto, se cumple con las reglas jurisprudenciales para acceder a su protección y reconocimiento. 4.3.
Transporte intermunicipal para el paciente y un acompañante. La menor titular de derechos, pertenece al régimen subsidiado en salud, lo cual permite colegir la condición de vulnerabilidad y falta de capacidad económica de su núcleo familiar para sufragar los gastos de transporte intermunicipal. En aplicación del precedente constitucional, la manifestación de la incapacidad económica de la accionante se presume de buena fe, así las cosas, la carga probatoria se invierte, teniendo el accionado que desvirtuar tal condición, lo cual no aconteció en el asunto bajo estudio.
Además, debe precisarse que, en virtud de las reglas jurisprudenciales establecidas por la Corte Constitucional, no se requiere prueba de la capacidad económica, ni prescripción médica para ser autorizado este servicio, puesto que, desde el mismo momento de la autorización del servicio en lugar diferente de la residencia del paciente, este se convierte en una obligación exclusiva de la EPS, puesto que, no resultaría concordante con la protección de las garantías constitucionales y legales a favor de los menores de edad, imponer una carga probatoria de la incapacidad económica al accionante que podría convertirse en una barrera de acceso a la justicia y a la salud, desconociendo la naturaleza de la acción constitucional, que tiene como finalidad amparar bajo la inmediatez los derechos fundamentales.
Como quiera que la prestación del servicio de salud en otra ciudad no es un capricho de la accionante, en razón a que este no es prestado en la ciudad de residencia, en este caso la ciudad de Arauca, el paciente debe ineludiblemente desplazarse para recibir su atención médica conforme a las garantías de traslado por parte de la EPS que autoriza el servicio fuera de la ciudad de residencia. Recientemente, en sentencia T-459 de 2022 la Corte Constitucional afirmó que «Respecto del servicio de transporte en cabeza del paciente, resulta necesario retomar la diferenciación entre aquel de tipo intermunicipal y el intraurbano. De un lado, el transporte intermunicipal (traslado entre municipios), en general, se encuentra incluido en el PBS y “debe ser autorizado por la EPS cuando sea necesario que el paciente se traslade a un municipio distinto al de su residencia (intermunicipal), con el fin de acceder a un servicio médico que también se encuentre incluido en el PBS.
A su vez, en la Sentencia SU- 508 de 2020 que, estableció unas subreglas unificadas en relación con los principales servicios de salud (pañales, cremas antiescaras, pañitos húmedos, sillas de ruedas, servicio de enfermería y transporte intermunicipal), se definió que el transporte interurbano hace parte del “mecanismo de protección colectiva” y debe sufragarse con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) pagada a la respectiva EPS, así como que “no requiere prescripción médica atendiendo a la dinámica de funcionamiento del sistema.”» (Subrayado y negrilla fuera de texto).
Bajo este contexto, se tienen acreditados las reglas jurisprudenciales para que, la NUEVA E.P.S. garantice los servicios complementarios de transporte urbano e intermunicipal para la paciente MAHC y un acompañante, especialmente por tratarse de una menor de cinco años de edad, que debe acudir a la consulta médica con el acompañamiento de un tercero que pueda brindar atención y cuidado permanente. 4.3.1.
Alimentación y alojamiento para la paciente y un acompañante. En cuanto a los servicios complementarios de alimentación y alojamiento para la paciente y un acompañante, el despacho advierte que, conforme al principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y como sujeto de especial protección constitucional, se debe analizar la procedencia de los servicios requeridos. 5 Rad.
N.º 81001 3333 005 2023 00029 01 Digna Yorled Hidalgo Correa Sentencia de tutela de segunda instancia De la información obrante en el trámite tutelar, se colige la ausencia de recursos de la accionante y su familia para sufragar los gastos de alimentación y alojamiento en otra ciudad, puesto que, no se desvirtuó por la accionada la incapacidad económica de la familia para sufragar estos servicios.
Aunado a lo anterior, se observa que se encuentra afiliada como población víctima del conflicto armado, y resulta necesario reconocer el contexto de vulnerabilidad que presentan las familias víctimas y la protección constitucional reforzada que a su favor debe garantizar el Estado. De otra parte, atendiendo la alegada carencia de capacidad económica para asumir estos servicios complementarios, el no contar con ellos derivaría en que la paciente no acuda a las citas médicas ordenadas en una ciudad diferente a la de su residencia, y consecuentemente, se convertiría en un peligro para su estado de salud.
Además, la menor MAHC cuenta con apenas cinco años de edad, siendo entonces evidente que es totalmente dependiente de un adulto, necesita compañía, protección y atención permanente. Por lo anterior, el despacho encuentra satisfechos los criterios de la Corte Constitucional para reconocer a favor de la paciente MAHC y un acompañante los servicios complementarios de alojamiento y alimentación. 4.3.2.
Tratamiento integral. Finalmente, respecto al tratamiento integral, se tiene que es procedente, ya que se acreditó una de las reglas jurisprudenciales para otorgarlo, puesto que la paciente es un sujeto de especial protección constitucional al ser una menor de edad, y como tal requiere que se garantice la rehabilitación de su salud, según las prescripciones que el médico tratante realice.
De modo que, se encuentra acreditado con claridad el diagnóstico que presenta la menor de edad por parte del médico tratante y respecto al cual se direccionará la orden del tratamiento integral, en este caso corresponde a «H171 OTRAS OPACIDADES CENTRALES DE LA CORNEA». 4.4. Respecto a las peticiones de la Nueva EPS. Conforme a las peticiones subsidiarias, encuentra el despacho que no es procedente concederlas, toda vez que, no es dable al juez constitucional intervenir en el proceso de atención médica de los pacientes ni en situaciones financieras respecto al recobro o reembolso de los gastos sufragados por la NUEVA EPS ante el ADRES, puesto que, esto corresponde meramente a trámites administrativos y financieros de competencia de la EPS, de acuerdo con la normatividad o reglamentación vigente. 4.5.
Conforme a la exposición anterior, y en respuesta al problema jurídico planteado, se encuentra que hay lugar a acceder a las pretensiones de la acción de tutela. Por lo tanto, se tutelará el derecho fundamental a la salud de la menor MAHC. Ahora bien, aunque no obra en el expediente información concreta sobre el cumplimiento o no de la cita médica a la que aludía la accionante en el escrito de tutela, las órdenes a impartir a la entidad demandada cubrirán el eventual caso en que dicha cita aún se encuentre pendiente de cumplir.
En consecuencia, ordenará a la NUEVA EPS que garantice: a) La prestación de los servicios complementarios de transporte intermunicipal, urbano, alojamiento y alimentación, a favor de la paciente MAHC y de un acompañante, cada vez que requiera trasladarse a una ciudad diferente a la de su residencia, con ocasión de su diagnóstico de «H171 OTRAS OPACIDADES CENTRALES DE LA CORNEA». b) La autorización de procedimientos quirúrgicos y no quirúrgicos, exámenes, consultas, medicamentos, y demás que ordene el médico tratante, a favor de la paciente MAHC, como concepto de tratamiento integral, en razón de su diagnóstico «H171 OTRAS OPACIDADES CENTRALES DE LA CORNEA».
De otra parte, se ordenará a la IPS FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDER – FOSCAL la prestación oportuna de los servicios de salud que deba recibir la menor MAHC, direccionados a esa institución». 1.4. La impugnación la Nueva EPS. Cuestiona que en lo relacionado con la orden de pago en caso de confirmarse el fallo de tutela, el Juzgado negó la posibilidad de facultar a 6 Rad.
N.º 81001 3333 005 2023 00029 01 Digna Yorled Hidalgo Correa Sentencia de tutela de segunda instancia la Nueva EPS reembolsar los gastos que sobrepasen el presupuesto asignado para la cobertura de estos insumos, siendo este un motivo de inconformidad. Recalcó que en cuanto a que la EPS deba asumir la prestación de servicios que no se encuentran contemplados en el PBS establecido en la normatividad legal vigente a través de los regímenes contributivo y subsidiado, mantiene su derecho de poder recuperar los costos que se deriven de la prestación de estos servicios, pues de lo contrario, sería asumir deudas que irían en detrimento del equilibrio financiero en la relación EPS – Estado y que ponen en riesgo a la entidad administradora.
Expuso fundamentos constitucionales en los que se respalda para afirmar que al tratarse de una relación contractual, la EPS se encuentra en la obligación de lo especificado dentro de las reglas establecidas de modo que al ir más allá de lo reglado, es justo que el medicamento suministrado por la EPS sea sufragado mediante repetición por el Estado y que al tratarse de una enfermedad de alto costo la Ley 100 de 1993 la incluye dentro del PBS.
En cuanto a la medida provisional decretada de ordenar los servicios complementarios de transporte urbano, hospedaje y alimentación señaló que a favor de la accionante se emitió autorización N.° 218351197, direccionada a EXPRESO VIAJES Y TURISMO con el fin de garantizar la asistencia a la CONSULTA DE CONTROL O SEGUIMIENTO POR ESPECIALISTA EN OFTALMOLOGÍA, adjuntó los tickets 2460331520658 Y 2460331520659 y agregó que, en cuanto a la solicitud de transporte, este debe ser prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS de acuerdo con las necesidades médicas de la paciente, quien determinará el tipo de transporte requerido (aéreo, terrestre, puerta a puerta, intermunicipal, etcétera), y si es necesario o no un acompañante a partir de la valoración médica.
Aludió al principio de solidaridad, en virtud del cual recalcó el llamado a la familia del afiliado como primer responsable en atender a las necesidades de uno de sus miembros siempre que su capacidad económica lo permita, además que referente al servicio de transporte para un acompañante, la EPS no puede acceder a la autorización de este servicio cuando no acredita los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional para su reconocimiento como lo son que, «(I) DEPENDA TOTALMENTE DEL TERCERO PARA SU MOVILIZACIÓN, (II) NECESITE DE CUIDADO PERMANENTE PARA GARANTIZAR SU INTEGRIDAD FÍSICA Y EL EJERCICIO ADECUADO DE SUS LABORES COTIDIANAS Y FINALMENTE, (III) QUE NI EL PACIENTE NI SU FAMILIA CUENTEN CON LOS RECURSOS ECONÓMICOS PARA CUBRIR EL TRANSPORTE DEL TERCERO».
En ese sentido para que proceda el reconocimiento del servicio de transporte y los viáticos a favor del acompañante se hace necesario que el paciente acredite los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional anteriormente mencionados. Manifestó que frente a la solicitud de transporte en taxi, no se evidencia autorización del requerimiento de dichos servicios por su condición médica; en lo atinente a la petición de alojamiento y alimentación indicó que resulta improcedente y que generar su reconocimiento no tiene relación con la protección de derechos fundamentales, teniendo en cuenta que la alimentación no es un gasto previsto para la accionante sino una necesidad que debe suplir sea en su lugar de residencia o en cualquier otra ciudad independientemente si requiere de la prestación de servicios médicos o no, debiendo satisfacer la misma diariamente independientemente de la ubicación de la accionante y su acompañante. 7 Rad.
N.º 81001 3333 005 2023 00029 01 Digna Yorled Hidalgo Correa Sentencia de tutela de segunda instancia Respecto a la solicitud de tratamiento integral manifestó que la EPS no ha negado la prestación de estos servicios de salud ni el acceso a ellos, pues como se evidencia en la lectura de la acción de tutela es promovida por la falta de recursos para el pago de los servicios complementarios transporte ida y vuelta, pasajes urbanos, alojamiento y alimentación, para la menor MAHC y su acompañante y no a la falta de programación o autorización de citas médicas.
Por lo anterior solicitó no acceder a la solicitud de tratamiento integral ya que la accionante no ha logrado demostrar que la Nueva EPS haya faltado al deber con sus afiliados, recalcando además que lo dispuesto en el fallo de primera instancia se refiere a servicios futuros e inciertos que no han sido prescritos por los médicos tratantes lo cual se anticipa a una supuesta prescripción y siendo que resulta injustificado presumir el incumplimiento frente a nuevas solicitudes realizadas por la afiliado.
Pidió se revoque la decisión de primera instancia. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Arauca es competente para resolver el asunto en segunda instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 2.2.
Corresponde a la Sala de Decisión resolver si ¿procede revocar la sentencia impugnada, en los términos planteados por la Nueva EPS? 2.3. Aspectos normativos y jurisprudenciales relevantes. 2.3.1. La acción de tutela. Por mandato del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es una acción de carácter judicial que tiene como propósito la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando se advierta la amenaza o vulneración de los mismos, y no exista otro medio ordinario de defensa que resulte eficaz, a menos que se acuda a ella como mecanismo transitorio para evitar que se configure un perjuicio irremediable.
Su trámite célere, informal, eficaz y prevalente está regulado en el Decreto Ley 2591 de 1991, con lo que se garantiza el efectivo acceso a la administración de Justicia de todas las personas que requieren el pronto amparo de sus bienes iusfundamentales. 2.3.2. La Corte Constitucional, ha fijado su postura jurisprudencial frente a temas como el derecho fundamental a la salud de los niños y niñas, y el principio de integralidad en salud y la figura del tratamiento integral, precisando —entre otras— en la sentencia T-513 de 2020: «El derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas 1.
El artículo 49 Superior dispone que la atención en salud es un servicio público y un derecho económico, social y cultural que el Estado debe garantizar a las personas. Ello implica asegurar el acceso a su promoción, protección y recuperación. Adicionalmente, el artículo 44 constitucional establece que “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (…)” y prevé la prevalencia de estos frente a los derechos de los demás. 2.
Esta disposición constitucional es concordante con lo establecido en tratados internacionales suscritos por Colombia, como es el caso de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Este instrumento obliga al Estado a asegurar la atención en 8 Rad. N.º 81001 3333 005 2023 00029 01 Digna Yorled Hidalgo Correa Sentencia de tutela de segunda instancia salud a los menores de edad con estándares de calidad, al hacer referencia al más alto nivel posible y de accesibilidad, indicando que deben adelantarse esfuerzos para asegurar que no se prive el goce de estos servicios a los menores.
A nivel legal, el artículo 27 del Código de Infancia y Adolescencia establece que “todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”.
Igualmente, este código contiene un mandato específico sobre la atención en salud para los menores en situación de discapacidad, previendo su artículo 36 que “los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a que se les proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado para que puedan valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad.
Así mismo: (…) A la habilitación y rehabilitación, para eliminar o disminuir las limitaciones en las actividades de la vida diaria”. En el mismo sentido la Ley 1751 de 2015 reitera la prevalencia del derecho fundamental a la salud de los menores de edad y se dispone su atención integral, ordenando al Estado implementar las medidas necesarias para ello, las cuales deben adoptarse de acuerdo con los diferentes ciclos vitales.
Además, por medio de esta ley también se determinó que la atención en salud de los niños, niñas y adolescentes no puede estar limitada bajo ninguna restricción administrativa o económica. 3. La Corte Constitucional ha establecido el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y las niñas. En este sentido sostuvo la Corte en sentencia SU-225 de 1998 que “[d]el artículo 44 se deriva claramente que, la Constitución, respetuosa del principio democrático, no permite, sin embargo, que la satisfacción de las necesidades básicas de los niños quede, integralmente, sometida a las mayorías políticas eventuales”.
Según la Corte “[p]or esta razón, la mencionada norma dispone que los derechos allí consagrados son derechos fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los menores, que pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares”. Advirtió además que “[s]e trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela”. 4.
El derecho a la salud de los niños y niñas adquiere una protección adicional en la Ley Estatutaria de Salud. La Corte sostuvo en sentencia C-313 de 2014 que “El artículo 44 de la Carta, en su inciso último, consagra la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás. Este predominio se justifica, entre otras razones, por la imposibilidad para estos sujetos de participar en el debate democrático, dado que sus derechos políticos requieren para su habilitación de la mayoría de edad.
Esta consideración de los derechos del niño, igualmente encuentra asidero en el principio rector del interés superior del niño, el cual, ha sido reconocido en la Convención de los derechos del niño, cuyo artículo 3, en su párrafo 1, preceptúa que en todas las medidas concernientes a los niños, se debe atender el interés superior de estos (…)”. 5.
En este sentido, cualquier consideración en lo referente a la atención en salud de los niños y niñas debe verse determinada por la fundamentalidad de su derecho, la prevalencia de este sobre los derechos de los demás y la amplía jurisprudencia de la Corte en la materia encaminada a reconocer la protección reforzada de los menores de edad en lo referente a la satisfacción de sus derechos.
(…) El principio de integralidad en salud y la figura del tratamiento integral 9. El principio de integralidad del sistema de salud fue establecido por el literal d) del artículo 2º de la Ley 100 de 1993 como “la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley”.
Posteriormente, se reconoció en el artículo 8º de la Ley Estatutaria de Salud así: “los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o 9 Rad. N.º 81001 3333 005 2023 00029 01 Digna Yorled Hidalgo Correa Sentencia de tutela de segunda instancia condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.
No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”.
Como puede verse, este principio busca garantizar el acceso a todos los servicios y tecnologías que una persona pueda necesitar para recibir una atención completa en salud. 10. Al respecto se pronunció la Corte en la sentencia C-313 de 2014 al destacar “el deber de suministro de los servicios y las tecnologías de manera completa con miras a prevenir, paliar o curar la enfermedad” y advertir “que no podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación del servicio en desmedro de la salud del usuario”.
En esta ocasión también determinó que el referido precepto estatutario “está en consonancia con lo establecido en la Constitución y no riñe con lo sentado por este Tribunal en los varios pronunciamientos en que se ha estimado su vigor”. Esta misma sentencia reitera la amplitud del ámbito de protección al indicar que “el acceso se extiende a las facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud”.
En otras ocasiones, la Corte ha considerado que el mandato del principio no se limita a garantizar los servicios necesarios para superar sus dificultades físicas y mentales del momento, sino para que se pueda llevar una vida con integridad y dignidad personal. Ha reiterado entonces que “[e]n virtud del principio de integralidad, las entidades encargadas de la prestación del servicio de salud deben autorizar, practicar y entregar los medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles y seguimientos que el médico considere indispensables para tratar las patologías de un paciente, “(…) sin que les sea posible fraccionarlos, separarlos, o elegir alternativamente cuáles de ellos aprueba en razón del interés económico que representan”.
Ello con el fin, no solo de restablecer las condiciones básicas de vida de la persona o lograr su plena recuperación, sino de procurarle una existencia digna a través de la mitigación de sus dolencias”. 11. En este punto es importante diferenciar el principio de integralidad del sistema de salud de la figura del tratamiento integral.
Este último supone la atención “interrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad” del usuario. La Corte indicó recientemente que “[s]ustentado en los principios de integralidad y continuidad, la concesión del tratamiento integral implica que el servicio de salud englobe de manera permanente la totalidad de los componentes que el médico tratante dictamine necesarios ya sea para el pleno restablecimiento de la salud o para mitigar las dolencias que impidan mejorar las condiciones de vida de la persona”.
Para que un juez emita la orden de tratamiento integral debe verificarse la negligencia de la entidad prestadora del servicio de salud en el cumplimiento de sus deberes. Así mismo, se requiere constatar que se trate de un sujeto de especial protección constitucional y/o que exhiba condiciones de salud “extremadamente precarias”. Esta orden debe ajustarse a los supuestos de “(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o por cualquier otro criterio razonable”. 12.
Como puede verse, el principio de integralidad es un mandato que irradia toda la actuación de las entidades prestadoras de servicios de salud dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por su parte, el tratamiento integral es una orden que puede proferir el juez constitucional ante la negligencia de estas entidades para asegurar la atención en salud a personas con condiciones de salud que requieren una protección reforzada en este sentido bajo la condición de que se demuestre, según se indicó, que existe una reiterada negligencia por parte de las EPS» (Subrayado de la Sala). 2.3.3.
Derecho a la salud y las garantías de accesibilidad e integralidad de los servicios requeridos por los usuarios del sistema de salud. La Corte Constitucional en sentencia T-122 de 2021 advierte que uno de los elementos de este derecho fundamental, que tanto la Ley 1751 de 2015 como la jurisprudencia constitucional han reconocido, es el de su accesibilidad.
En los términos de la ley estatutaria mencionada, este principio de accesibilidad exige que «los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles 10 Rad. N.º 81001 3333 005 2023 00029 01 Digna Yorled Hidalgo Correa Sentencia de tutela de segunda instancia a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural»; a su vez comprende cuatro dimensiones: (i) no discriminación, (ii) accesibilidad física, (iii) accesibilidad económica (asequibilidad) y (iv) acceso a la información. La Corte Constitucional ha establecido, a partir del elemento de accesibilidad física, «los establecimientos, bienes y servicios de la salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados»5.
A partir de lo anterior, en Sentencia T-706 de 2017 precisó el Alto Tribunal: «(…) una de las limitantes existentes para el efectivo goce y protección del derecho a la salud consiste en la dificultad que tienen las personas cuando deben trasladarse desde su residencia hasta el centro médico donde les será prestado el servicio de salud requerido, toda vez que algunos procedimientos pueden no tener cobertura en la zona geográfica donde habita el usuario, o incluso a pesar de estar disponible en el mismo lugar de su residencia, les resulta imposible asumir los costos económicos que supone el transportarse hasta el centro de atención médica.
En consecuencia, este tipo de restricciones no pueden convertirse en un impedimento para obtener la atención de su salud, especialmente si se trata de sujetos de especial protección constitucional como lo son las personas de la tercera edad, o quienes se encuentran en extrema vulnerabilidad en razón a su condición de salud o por corresponder a personas que han sido víctimas del desplazamiento forzado entre otros casos».
De conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional6, una EPS vulnera el derecho a la salud de su afiliado cuando se abstiene de pagar los gastos de transporte intermunicipal y de alojamiento y alimentación —estos últimos si la persona debe permanecer más de un día en el lugar donde recibirá la atención que necesita— que el usuario debe cubrir para acceder a un servicio o tecnología en salud ambulatorio (incluido en el plan de beneficios vigente) que requiere y que es prestado por fuera del municipio o ciudad donde está domiciliado.
De esta manera la Corte unificó las reglas sobre el suministro del servicio de transporte intermunicipal para pacientes ambulatorios, es decir, que no requieren hospitalización, estableciendo que, aunque el transporte no es una prestación médica en sí misma, es necesario para garantizar la faceta de accesibilidad del derecho fundamental a la salud, a la que se hizo referencia anteriormente, por lo que su falta de suministro se puede convertir en una barrera de acceso.
Así entonces, cuando un usuario del Sistema de Salud deba trasladarse de su municipio o ciudad de residencia para acceder a un servicio de salud ambulatorio que requiera y está incluido en el plan de beneficios vigente, la EPS debe asumir el servicio de transporte, por cuanto no hacerlo podría equivaler a imponer una barrera de acceso al servicio.
Este servicio de transporte intermunicipal para paciente ambulatorio no requiere prescripción médica porque es después de la autorización de la EPS que el usuario sabe en dónde exactamente le prestarán el servicio ordenado por su médico. Por eso, es responsabilidad de la EPS — desde el momento de la autorización— prestar el servicio de salud garantizando el transporte intermunicipal del paciente a un municipio distinto donde él viva7. 5 Sentencia T-760-2008 Corte Constitucional M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 6 Sentencia T-122–2021 Corte Constitucional M.P Diana Fajardo River 7 Sentencia T-122–2021 Corte Constitucional M.P Diana Fajardo River 11 Rad.
N.º 81001 3333 005 2023 00029 01 Digna Yorled Hidalgo Correa Sentencia de tutela de segunda instancia Aclaró la Corte Constitucional8, que no es exigible que el usuario pruebe la falta de capacidad económica para que la EPS esté obligada a asumir el servicio de transporte intermunicipal, dado que este es un servicio financiado por el sistema de salud para asegurar el acceso a los servicios que quiera el paciente.
En igual sentido —y con el mismo criterio— se ha pronunciado la Corte frente al suministro de los gastos de transporte urbano, alojamiento y alimentación. 2.3.4. Tratamiento integral. Este tiene por finalidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud y evitar la interposición de acciones de tutela por cada servicio prescrito por el médico tratante del accionante.
El objetivo final del tratamiento integral consiste en asegurar la atención de las prestaciones relacionadas con las afecciones de los pacientes. Las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el acceso de sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos9.
El principio de integralidad en el acceso a los servicios de salud se manifiesta en la autorización, práctica o entrega de los medicamentos, insumos o procedimientos a los que una persona tiene derecho, siempre que el médico tratante los considere necesarios para el tratamiento de sus patologías. De ahí que, la atención en salud no se restringe al mero restablecimiento de las condiciones básicas de vida del paciente, sino que también implica el suministro de todo aquello que permita mantener una calidad de vida digna.
En este orden de ideas, por vía de la acción de tutela, el juez debe ordenar la entrega de todos aquellos servicios médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente, cuando la entidad encargada de ello no ha actuado con diligencia y ha puesto en riesgo sus derechos fundamentales, siempre que exista claridad sobre el tratamiento a seguir, a partir de lo dispuesto por el médico tratante.
Lo anterior ocurre, por una parte, porque no es posible para el juez decretar un mandato futuro e incierto, pues los fallos judiciales deben ser determinables e individualizables; y por la otra, porque en caso de no puntualizar la orden, se estaría presumiendo la mala fe de la Entidad Promotora de Salud, en relación con el cumplimiento de sus deberes y obligaciones para con sus afiliados, en contravía del mandato previsto en el artículo 83 de la Constitución. Por esta razón, en sede de tutela, se ha considerado que el suministro del tratamiento integral se sujeta a las siguientes condiciones;
(i) que la EPS haya actuado negligentemente en la prestación del servicio; (ii) que exista una orden del médico tratante especificando las prestaciones necesarias para la recuperación del paciente, la cual, se convierte en un límite para la actuación del juez constitucional, a partir de la aplicación de los criterios de necesidad, especialidad, responsabilidad, y proporcionalidad.10 2.3.5.
Servicio de Transporte y alojamiento. Con respecto a la prestación de estos servicios, la sala de la Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto y ha determinado que dichos servicios deben ser costeados por la EPS cuando: «(i) se constate que el usuario es “totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento”; (ii) requiere de atención 8 Sentencia SU-508-2020 Corte Constitucional M.P José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos. 9 Sentencia T-259-2019 Corte Constitucional M.P Antonio José Lizarazo Ocampo 10 Sentencia T-940-2014 Corte Constitucional M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez 7Sentencia T-101-2021 Corte Constitucional M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado Sentencia T-226-2023 Corte Constitucional M.P. Diana Fajardo Rivera 12 Rad.
N.º 81001 3333 005 2023 00029 01 Digna Yorled Hidalgo Correa Sentencia de tutela de segunda instancia “permanente” para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas; y (iii) ni él ni su núcleo familiar tengan la capacidad económica para asumir los costos y financiar su traslado.» Precisa la sala que la carencia de recursos para cubrir estos gastos de alimentación, trasporte y alojamiento para un acompañante deben comprobarse en el expediente y al ser de manera contraria es a la empresa prestadora del servicio a quien le corresponde desvirtuar lo dicho, de lo contrario se entenderá por probado. 7 En ese sentido, el transporte ha sido entendido por la jurisprudencia como el medio para acceder a los servicios de salud y como uno de los principios de accesibilidad, integralidad y continuidad expuestos y a su vez según las necesidades del paciente, del lugar donde se encuentre ubicado su domicilio y la IPS prestadora del servicio existen dos tipos de transporte: «intermunicipal (traslado entre municipios) e intramunicipal (traslados dentro del mismo municipio, también conocido como intraurbano».
Estas pueden ser demandadas de manera conjunta y también puede solicitar la de un acompañante que será destinatario de los tratamientos o servicios prescritos.11 2.4 Caso concreto. Digna Yorled Hidalgo Correa, en representación de su nieta la menor MAHC, instauró acción de tutela en contra de la Nueva EPS —y solicitó la vinculación de la IPS Fundación Oftalmológica de Santander (FOSCAL)— pretendiendo el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana de la menor MAHC.
La sentencia de tutela de primera instancia amparó el derecho fundamental a la salud de la menor MAHC, ordenó a la Nueva EPS garantizar: (a) la prestación de los servicios complementarios de transporte intermunicipal, urbano, alojamiento y alimentación, a favor de la paciente MAHC y de un acompañante, cada vez que requiera el traslado a una ciudad diferente a la de su residencia por su diagnóstico «H171 OTRAS OPACIDADES CENTRALES DE LA CORNEA»;
(b) la autorización de procedimientos quirúrgicos y no quirúrgicos, exámenes, consultas, medicamentos, y demás que ordene el médico tratante, a favor de la paciente MAHC, como concepto de tratamiento integral en razón a su diagnóstico «H171 OTRAS OPACIDADES CENTRALES DE LA CORNEA». En consecuencia, ordenó a la IPS FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDER – FOSCAL, la prestación oportuna de los servicios de salud que deba recibir la menor MAHC, direccionados a esa institución. La Nueva EPS cuestiona que la A quo le haya ordenado el suministro de transporte intermunicipal, urbano, alojamiento y alimentación para la paciente y un acompañante, por considerar que se carece de prescripción médica que determine su necesidad para el caso concreto, además de no haberse autorizado el recobro de los servicios a la ADRES; también reprocha que se ordene el tratamiento integral. 2.4.1.
Medios de prueba. En el trámite de esta acción constitucional se aportaron como elementos de convicción los siguientes documentos: a) Historia clínica de ingreso con fecha del 27/09/2023 (i2 pág.13,14) b) Orden médica de la clínica Foscal para consulta de control o seguimiento por especialista en oftalmología (i2 pág.15) c) Solicitud de pasajes, transporte urbano, hospedaje y alimentación para la paciente y acompañante con fecha del 03/10/2023 (i2 pág.18) 13 Rad.
N.º 81001 3333 005 2023 00029 01 Digna Yorled Hidalgo Correa Sentencia de tutela de segunda instancia d) Respuesta a la solicitud de transporte para paciente y un acompañante con radicado N.° 272970477 del 03/10/2023 (i2 pág.19) 2.4.2. Del análisis del material probatorio se encuentra demostrado: La menor MAHC ingresó a consulta el 27/09/2023 por presentar antecedentes de «QUERATITIS HERPÉTICA EN EL OJO DERECHO A REPETICIÓN», episodio presentado desde hace tres años y el último hace un mes al momento de la consulta médica.
Es remitida por oftalmología general para evaluar la posibilidad de trasplante debido a que presenta un «LEUCOMA QUE COMPROMETE EJE VISUAL DEL OJO DERECHO» y se ordena tratamiento médico: «LOTEPREDNOL 1 GOTA CADA 4 HORAS Y ACICLOVIR EN POLVO PARA RECONSTRUIR, 5CC CADA 8 HORAS POR 7 DIAS “YA LO SUSPENDIÓ”». Actualmente presenta «ORTOFORIA DUCCIONES Y VERSIONES CONSERVADAS NO DPA, BIO: OD: VITREO CLARO, DISCO ROSADO DE BORDES DEFINIDOS, EXC: 0.2, EMERGENCIA CENTRAL DE VASOS, MACULA SANA».
Fue remitida por orden médica a la clínica FOSCAL para «CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR ESPECIALISTA EN OFTALMOLOGIA», cita agendada para el 20/10/2023 a la 08:00 a.m. en el Consultorio 1 de la FOSCAL. En cuanto a lo que tiene que ver con la petición presentada por la accionante, se evidenció que la Nueva EPS negó el servicio solicitado por «PROBLEMA DE PERTINENCIA EN EL SUMINISTRO» y agregó que la solicitud ha sido devuelta por «DEVUELTO NO HAY FALLO NO DA COBERTURA NO HAY CONEXIDAD CON DIAGNOSTICO TUTELADO PARA SERVICIO COMPLEMENTARIO». 2.4.3.
El Juzgado Quinto Administrativo de Arauca tuteló el derecho fundamental de la salud de la menor MAHC y ordenó a la Nueva EPS garantizar «La prestación de los servicios complementarios de transporte intermunicipal, urbano, alojamiento y alimentación, a favor de la paciente MAHC y de un acompañante, cada vez que requiera trasladarse a una ciudad diferente a la de su residencia, con ocasión de su diagnóstico de «H171 OTRAS OPACIDADES CENTRALES DE LA CORNEA».
Para la Nueva EPS «respecto al HOSPEDAJE y ALIMENTACIÓN PARA EL USUARIO Y ACOMPAÑANTE deberá negarse puesto que no se cumplen con los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional para inaplicar las normas que racionalizan el sistema y se trasladen dichos gastos fijos con cargo al sistema de seguridad social. AUNADO AL HECHO DE QUE NO EXISTEN ORDENES MEDICAS VIGENTES QUE PERMITAN EVIDENCIAR LA NECESIDAD DEL SERVICIO O EL TIEMPO DE DURACIÓN DE ESTE».
Con la informalidad propia de la acción de tutela, del análisis del material probatorio arrimado al expediente, se verifica que la menor MAHC tiene 5 años de edad, y se encuentra afiliada a la Nueva EPS en el régimen subsidiado de salud, que presenta un diagnóstico de «H171 OTRAS OPACIDADES CENTRALES DE LA CORNEA», y en virtud de ello se ordenó consulta de control o de seguimiento por especialista en la IPS FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDER – FOSCAL en la ciudad de Florida Blanca (Santander).
Que por la edad de la menor requiere el acompañamiento de un adulto para su desplazamiento y asistencia a las citas médicas, desde su ciudad de residencia hasta Florida Blanca, o la ciudad a la que sea remitido por la Nueva EPS. 14 Rad. N.º 81001 3333 005 2023 00029 01 Digna Yorled Hidalgo Correa Sentencia de tutela de segunda instancia 2.4.4.
De acuerdo con lo expuesto, recalca la Sala que la Corte Constitucional en la Sentencia T-122 de 2021, aclaró que la EPS debe asumir el servicio de transporte intermunicipal con cargo a la UPC básica, puesto que es su obligación prever una red de prestadores suficiente, bajo el entendido que el servicio de transporte se convierte en estos casos en una condición para acceder al servicio de salud12.
Luego entonces, el servicio de transporte no es propiamente un servicio en salud sino un medio del cual depende el efectivo acceso a este. Se destaca la importancia del traslado del paciente ambulatorio regulado por el artículo 108 de la Resolución 2808 de 2022 que en su parágrafo dispone que «Las EPS o las entidades que haga sus veces igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario deba trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de este acto administrativo, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS o la entidad que haga sus veces no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios.
Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS o entidad que haga sus veces recibe o no una UPC diferencial» (subrayado fuera del texto). Para acceder a este servicio es necesario contar con una orden médica que lo requiera, ya que en el sistema de salud el competente para decidir si alguien requiere un servicio de salud es el galeno tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.
La jurisprudencia constitucional ha considerado relevante el criterio del médico que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con la orden mencionada13. De acuerdo con lo anterior, en este caso obra la orden del médico tratante para que se le preste el servicio de consulta de control o de seguimiento por especialista en la IPS FOSCAL para tratar el diagnóstico que se le dictaminó a la menor; por el contrario, la NUEVA EPS no ha probado que le haya brindado a su usuaria el servicio que requiere desde el 20 de octubre hogaño fecha en la que se programó la cita médica, siendo su deber legal —conforme a la Ley 100 de 1993— el de conformar su red prestadora de servicios para asegurar que los afiliados accedan a los servicios de salud en todo el territorio nacional, así como definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los usuarios a las IPS con las cuales haya establecido convenio en el área de influencia14.
Por lo anterior, la Sala decidirá confirmará el literal a del numeral segundo de la sentencia de primera instancia. 2.4.5. El otro disenso de la Nueva EPS es contra el literal b del numeral segundo de la sentencia de la A quo, que ordenó «La autorización de procedimientos quirúrgicos y no quirúrgicos, exámenes, consultas, medicamentos, y demás que ordene el médico tratante, a favor de la paciente MAHC, como concepto de tratamiento integral…».
Para la Nueva EPS «… respecto a un TRATAMIENTO INTEGRAL, el cual hace referencia a servicios futuros e inciertos que no han sido siquiera prescritos por lo galenos y se anticipa 12 Sentencia T-122-2021 Corte Constitucional M.P Diana Fajardo Rivera. 13 Sentencia T-512-2020 Corte Constitucional M.P Alejandro Linares Cantillo 14 Ley 100 de 1993 artículo 178 15 Rad.
N.º 81001 3333 005 2023 00029 01 Digna Yorled Hidalgo Correa Sentencia de tutela de segunda instancia una supuesta prescripción, sumado al hecho que no es justificante para presumir incumplimiento frente a nuevas solicitudes que realice el afiliado, aún más cuando se solicita se tutelen servicios que no han sido prescritos por profesional de la salud, y por ende no han sido desconocidos o negados por ésta EPS…».
Siguiendo las reglas jurisprudenciales, se trata de una orden que puede proferir la Juez de tutela y cuyo obedecimiento involucra una atención a la usuaria «ininterrumpida, completa, diligente y con calidad del usuario» a cargo de la EPS, cuando se haya verificado (a) la negligencia de esta en el cumplimiento de sus deberes; (b) la existencia de prescripciones médicas que especifiquen tanto el diagnóstico del paciente, como los servicios o tecnologías en salud que requiere; y (c) que el demandante sea un sujeto de especial protección constitucional o esté en condiciones extremadamente precarias en salud.
Se recalca que se trata de circunstancias que deben confluir para que proceda la orden de tratamiento integral. En el caso bajo examen no se observa negligencia de parte de la Nueva EPS en su deber de autorización de las citas y exámenes que requiere la menor MAHC, tampoco existen prescripciones médicas que permitan concretar alguna orden respecto del tratamiento futuro que esta requiera con ocasión a la patología que le ha sido diagnosticada, de manera que no basta con que se esté ante una persona en condición de vulnerabilidad sujeto de especial protección (por ser menor de edad) para disponer su tratamiento integral, cuando no se advierte amenaza para que el mismo se dé sin necesidad de la orden de un Juez de tutela.
Luego entonces, se mantendrá la decisión de amparo del derecho fundamental a la salud, así como las órdenes previstas en el literal a del numeral segundo de la parte dispositiva de la sentencia de la A quo; pero se revocará la orden del literal b concerniente al tratamiento integral, por las razones aquí expuestas. Lo anterior no desconoce la prevalencia de los derechos fundamentales de la menor MAHC, los que en todo momento deben ser observados y preservados por la Nueva EPS en cada una de sus actuaciones y gestiones para la oportuna prestación del servicio de salud que requiera. 2.5.
Como colofón, la Sala de Decisión, atendiendo al problema jurídico planteado responde que hay lugar a revocar parcialmente la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Arauca —concretamente lo dispuesto en el literal b del numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia (relativa a la orden impuesta a la Nueva EPS para que autorice los «procedimientos quirúrgicos y no quirúrgicos, exámenes, consultas, medicamentos, y demás que ordene el médico tratante, a favor de la paciente MAHC, como concepto de tratamiento integral…»), en los términos que quedaron fijados en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de Ley, R E S U E L V E PRIMERO. REVOCAR el literal b del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, proferida el 26 de octubre de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo de Arauca. 16 Rad.
N.º 81001 3333 005 2023 00029 01 Digna Yorled Hidalgo Correa Sentencia de tutela de segunda instancia SEGUNDO. CONFIRMAR los demás aspectos de la sentencia de tutela de primera instancia.
TERCERO. REMITIR por secretaría de esta corporación, copia de la presente providencia al Juzgado Quinto Administrativo de Arauca CUARTO. ORDENAR que, ejecutoriada la presente sentencia, se remita inmediatamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta sentencia fue aprobada por la Sala en sesión extraordinaria de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmada electrónicamente YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada Magistrada