17001-33-33-003-2014-00501-02 · Administrative Court of Caldas

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, dieciséis (16) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación 17001 33 33 003 2014 00501 02 Medio de control Reparación directa Demandante Sergio Andrés Cardona López Demandado Hospital Departamental Felipe Suarez E.S.E de Salamina; y Dirección Territorial de Salud de Caldas Vinculados La Previsora S.A. y Liberty Seguros S.A. Providencia Sentencia No. 25 Procede la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso de la referencia. I. Antecedentes 1.

Declaraciones y condenas La parte demandante solicita que por esta Corporación se hagan las siguientes declaraciones: PRIMERA.- Declarar que el Hospital Departamental Felipe Suarez de Salamina Caldas - Empresa Social del Estado y la Dirección Territorial de Salud de Caldas, son patrimonialmente responsables por los daños ocasionados a los actores, con los hechos que originaron la grave negligencia médica que se describe, de conformidad con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que sirven de fundamento a esta demanda.

SEGUNDA.- Que se como consecuencia de la anterior declaración, el Hospital Departamental Felipe Suarez de Salamina Caldas, y la Dirección Territorial de Salud de Caldas, reconozcan y paguen a los actores los perjuicios materiales, morales, daños a la vida de relación o alteración de existencia, estéticos, daño a la salud y daños a la afectación a los derechos convencional y constitucionalmente protegidos –derecho a la familia y libre desarrollo de la personalidad, derivados de la falla en el servicio médico y/o hospitalario de la siguiente manera.

Se deberá proporcionar a Sergio Andrés Cardona López (víctima directa), lo necesario para su rehabilitación, esto es servicio médico de cirugía, rehabilitación, psicología y psiquiatría, así mismo, el tratamiento íntegro que sea necesario, para su plena recuperación. TERCERA.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se 2 reconocerá y pagará a favor de Sergio Andrés Cardona López, (víctima directa), por concepto de daño emergente futuro, el equivalente a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes 3.1 Por concepto de lucro cesante a favor de Sergio Andrés Cardona López la suma de doscientos 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.2 Se pagará a cada uno de los demandantes por concepto de los perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero: - Para Sergio Andrés Cardona López (víctima directa), Ángela María Echeverry Zuluaga (compañera permanente), Jerónimo Cardona Echeverry (hijo menor de la víctima directa), Santiago Cardona Echeverry, Melva López Vaques (madre de la víctima), Néstor Jairo Cardona Moncada (padre de la víctima) el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Para la señora María Jenny Zuluaga ARIAS (suegra), German Antonio Echeverry Echeverry (suegro de la víctima), María Moncada Cardona (abuela), el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.3 Por concepto de perjuicios a la vida de relación o alteraciones en las condiciones de existencia. - Para Sergio Andrés Cardona López (víctima directa), Ángela María Echeverry Zuluaga (compañera permanente), Jerónimo Cardona Echeverry (hijo menor de la víctima directa), Santiago Cardona Echeverry, Melva López Vásquez (madre de la víctima), Néstor Jairo Cardona Moncada (padre de la víctima) el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Para la señora María Jenny Zuluaga Arias (suegra), German Antonio Echeverry Echeverry (suegro de la víctima), María Moncada Cardona (abuela), el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.4 Por concepto de daño estético - Para Sergio Andrés Cardona López (víctima directa), Ángela María Echeverry Zuluaga (compañera permanente), Jerónimo Cardona Echeverry (hijo menor de la víctima directa), Santiago Cardona Echeverry, Melva López Vásquez (madre de la víctima), Néstor Jairo Cardona Moncada (padre de la víctima) el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Para la señora María Jenny Zuluaga ARIAS (suegra), German Antonio Echeverry Echeverry (suegro de la víctima), María Moncada Cardona (abuela), el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.5 Daño a la salud - Para Sergio Andrés Cardona López (víctima directa), Ángela María Echeverry Zuluaga (compañera permanente), Jerónimo Cardona Echeverry (hijo menor de la víctima directa), Santiago Cardona Echeverry, Melva López Vásquez (madre de la víctima), Néstor Jairo Cardona Moncada (padre de la víctima) el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Para la señora María Jenny Zuluaga Arias (suegra), German Antonio Echeverry Echeverry (suegro de la víctima), María Moncada Cardona (abuela), el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CUARTA.- Los demandantes deberán cumplir con la sentencia conforme a lo reglamentado en el artículo 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011, de la cual presta mérito ejecutivo y tránsito a cosa juzgada. QUINTA.- Se reconocerá los intereses moratorios generados a partir de la fecha de su aprobación hasta su pago definitivo. 3 2. Hechos.

Los hechos de mayor relevancia de la demanda se sintetizan en los siguientes: El señor Sergio Andrés Cardona López, el día 3 de abril de 2013, aproximadamente a las 4 de la tarde, sufrió un accidente de tránsito en la vía que conduce del municipio de Salamina Caldas a la vereda el Águila, cuando se trasladaba en una motocicleta prestando el servicio como vendedor de la empresa Susuerte S.A. El señor Cardona López fue atendido en los servicios de urgencias del Hospital Departamental Felipe Suarez de Salamina - Caldas.

El accidente se produjo debido al accionar de los frenos que provocaron la caída del señor Cardona López hacia un barranco. En relación con la atención hospitalaria, refiere que le dan de alta con orden de valoración por ortopedia. Posteriormente es valorado por el médico ortopedista Hernando García Zabala, quien considera que cursa una fractura en tercio distal de cúbito y radio más fractura de estiloides cubital más contusión en la muñeca, realiza reducción cerrada y colocación de yeso.

Indica asimismo que el 2 de mayo de 2013, el ortopedista encuentra al paciente en regular estado general y decide retirar el yeso circular; y como impresión diagnóstica refiere que cursa con fractura consolidada de radio y cúbito izquierdo más esguince de muñeca. Se le autoriza 6 sesiones de fisioterapia e incapacidad por 7 días. El fisioterapista señala que existe una gran limitación para las pinzas y los agarres, con arcos de movilidad limitados para todos los movimientos de las muñecas y dedos, siendo el dolor severo al intentar movilizar el pulgar.

Aumento de volumen en mano. El 28 de mayo de 2013 se remite a cirugía plástica y se solicita TAC de muñeca izquierda, que arroja un diagnóstico de luxación perisemilunar y se remite a paciente a manejo quirúrgico. El 4 de junio de 2013 fue valorado por el Ortopedista Fernando Ángel Pinzón en la Clínica Santillana, con el siguiente diagnóstico: "Paciente quien hace dos meses sufre accidente de tránsito golpeándose en la muñeca izquierda, siendo atendido en Salamina, siendo no identificada la lesión en el momento, hoy es remitido a urgencias con Rx tomadas en esa época unas y el martes 28 de mayo de 2013 las otras, se diagnostica una lesión trasescafoperilunar del carpo, la cual es una lesión grave en ese momento, y hoy la lesión es más grave por el tiempo transcurrido.

Se intentará una reducción abierta para ver si es posible la reducción de la misma con o no necrosis del semilunar y tiene como secuelas una muñeca dolorosa y con muy poco movimiento. Se realiza una junta médica con el Dr. Jaramillo acerca del caso y se programa la reducción abierta de la luxación. Se le explica al paciente la situación.” El 10 de junio de 2013, realizan reducción abierta de luxación transescafoperilunar del carpo.

En control postoperatorio del 18 de junio de 2013, retiran la férula y los vendajes, encuentran la herida seca y limpia, realizan curación y de nuevo colocan férula, dan indicaciones para el retiro de puntos en Salamina por domicilio, con orden de control en cinco semanas para retiro de clavos y 30 días de incapacidad. El día 5 de noviembre del 2013 es atendido por el médico Fernando Ángel Pinzón, quien refiere que el paciente está cursando con síndrome regional complejo en el miembro superior izquierdo, los movimientos de la muñeca son mínimos.

El 8 de noviembre del año 2013, el señor Cardona López fue valorado por la médica fisiatra María Lucía Ángel, quien expresó que presenta un trauma cerrado muñeca izquierda, inmovilizado un mes, persiste con dolor, remitido por ortopedia. Actualmente lleva 70 sesiones de fisioterapia. 4 3. Contestación de la demanda. 3.1.

E.S.E. Hospital Departamental Felipe Suárez de Salamina. El Hospital Felipe Suarez de Salamina contestó la demanda a través de apoderado y, sobre los hechos, expuso que unos son ciertos, otros no lo son. Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones solicitadas. Propuso, las siguientes excepciones: “Manejo adecuado de la praxis profesional de conformidad con la lex artis”.

Por cuanto no queda duda del buen proceder profesional médico en la atención del paciente, la cual fue pertinente de conformidad con el nivel de servicios de la E.S.E. demandada. “Inexistencia de la obligación de indemnizar”. Comoquiera que el Hospital Felipe Suarez de Salamina brindó al señor Sergio Andrés Cardona una atención adecuada y se acogió a las guías de manejo del tipo de patología y de las lesiones que presentaba.

“Inexistencia del nexo causal”. El daño alegado por el demandante y su grupo familiar no es producido por una inadecuada atención, pues por parte del personal médico de la entidad se siguieron los protocolos para estos casos. 3.2 Dirección Territorial de Salud de Caldas. La Dirección Territorial de Salud de Caldas contestó la demanda a través de apoderada y, sobre los hechos, expuso que unos no son ciertos, que otros no le constan.

Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones solicitadas. Propuso, además, las siguientes excepciones: “falta de legitimación en la causa por pasiva”. Comoquiera que la Dirección Territorial de Salud de Caldas se encarga de ejercer inspección, vigilancia y control del territorio en su jurisdicción, pero no presta ningún tipo de servicio asistencial.

En tal sentido ninguna responsabilidad puede atribuirse por falla del servicio en la atención médica. “Ausencia de responsabilidad y de falla del servicio atribuible a la Dirección Territorial de Salud de Caldas”. De conformidad con las competencias establecidas en la Ley 715 de 2001, la Dirección Territorial de Salud de Caldas, se encuentra excluida de la prestación directa de servicios médicos asistenciales.

“Ausencia de nexo causal”. Teniendo en cuenta que no existe relación entre el hecho determinante del daño y el daño causado a los demandantes. “Excepción innominada o genérica”. Cualquier excepción que se encuentra probada dentro del expediente. 3.3. La Previsora S.A. Compañía de Seguros (Llamada en garantía por parte del Hospital Felipe Suarez de Salamina.) La Previsora S.A., intervino a través de apoderado y sobre los hechos de la demanda, expuso que no le consta ninguno de ellos.

Respecto de las pretensiones, se opuso a la prosperidad de las mismas. Propuso las siguientes excepciones en relación con las pretensiones de declaración de responsabilidad: “Inexistencia de incumplimiento”, “Diligencia y cuidado del hospital Departamental Felipe Suarez de Salamina en la prestación del servicio al señor Sergio Andrés Cardona López”, “Inexistencia del nexo causal”, “Carga de la prueba”, “Insuficiencia de la prueba para demostrar 5 perjuicios y cuantificación exagerada”, “Irreal y sobrevaluada tasación de perjuicios” y “Subsidiaria o Genérica”.

Propuso las siguientes excepciones en relación con las pretensiones de prosperidad del llamamiento en garantía: “Inexistencia de obligación al no existir responsabilidad imputable al asegurado”, “Ausencia de amparo bajo la póliza de responsabilidad civil ante la no notificación oportuna (No haberse llamado en garantía con la póliza vigente)”, “Excepción Inexistencia de cobertura de la póliza de responsabilidad civil para los hechos de la demanda”, “Excepción subsidiaria: límite de la suma asegurada”, “Excepción subsidiaria: deducible de lo pactado” y “Genérica” 3.4.

Liberty Seguros S.A y La Previsora S.A. (Llamadas en garantía por parte de la Dirección Territorial de Salud de Caldas.) La Previsora S.A., Compañía de seguros y Liberty Seguros S.A intervinieron a través de apoderado y sobre los hechos de la demanda, expusieron que no les consta ninguno de ellos. Respecto de las pretensiones, se opusieron a la prosperidad de las mismas.

Propusieron las siguientes excepciones en relación con las pretensiones de declaración de responsabilidad: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Inexistencia del nexo causal”, “Carga de la prueba”, “Insuficiencia de la prueba para demostrar perjuicios” e “Irreal tasación de perjuicios”. Propusieron las siguientes excepciones en relación con las pretensiones de prosperidad del llamamiento en garantía: “Inexistencia de obligación al no existir responsabilidad imputable al asegurado”, “Excepción Inexistencia de cobertura para los hechos de la demanda”, “Excepción subsidiaria: límite de la suma asegurada”, “Exclusión contractual por daños morales, daño a la vida de relación, culpa grave y responsabilidad civil profesional”, “Excepción subsidiaria: deducible de lo pactado”, “Coaseguro cedido” y “Genérica”. 4.

Sentencia de primera instancia. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia proferida el día 11 de febrero de 2020, resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- DECLARAR FUNDADAS las excepciones de “manejo adecuado de la praxis profesional de conformidad con la Lex Artis”, “inexistencia de la obligación de indemnizar” propuestas por el la E.S.E Hospital Felipe Suarez de Salamina.

SEGUNDO. - DECLARAR FUNDADAS las excepciones de “ausencia de responsabilidad y de falla del servicio atribuible a la Dirección Territorial de Salud de Caldas”, y “ausencia del nexo causal” propuestas por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, conforme a lo descrito en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de REPARACION DIRECTA instaurada por SERGIO ANDRES CARDONA LÓPEZ Y OTROS en contra de ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL FELIPE SUAREZ DE SALAMINA, DIRECCION TERRITRORIAL DE SALAUD DE CALDAS, llamados en garantía LA PREVISORA S.A Y LIBERTY SEGUROS S.A CUARTO.- SIN CONDENA COSTAS conforme con lo descrito en la parte motiva de esta sentencia. […]” 6 Como sustento de la decisión, el a quo se refirió al régimen de imputación derivado de la actividad médica, para concluir que es la falla probada del servicio el título con fundamento en el cual es posible configurar la responsabilidad del Estado en tal escenario.

En cuanto al daño, como uno de los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, lo halló acreditado de conformidad con el caudal probatorio allegado al proceso, conforme al cual se puede evidenciar la lesión sufrida por el señor Sergio Andrés Cardona en la muñeca izquierda, cuyo diagnóstico fue una “luxación trasescafoperilunar del carpo”, luego del accidente ocurrido el día 3 de abril del año 2013 cuando transitaba en motocicleta por la vía que desde el municipio de Salamina conduce a la Vereda El Águila, lo cual aparece acreditado con la historia clínica visible a folios 135 C.1 y 214 a 249 C.1A.

En cuanto a la falla en el servicio médico, el a quo constató en primer lugar, que con la atención de urgencias prestada al demandante en el Hospital Felipe Suárez de Salamina se determinó un diagnóstico inicial de “fractura de tercio distal de cubito y radio. Contusión de rodilla derecha y contusión de reja costal derecha… Rayos x; fractura de apófisis estiloides de cubito y esguince radio carpiano y cubito carpiano izquierdo.

Contusión de tórax y rodilla derecha.” (fl. 214, C.1A) El 2 de mayo del 2013 a las 7:20 a.m., el señor Sergio Andrés Cardona López fue atendido por ortopedia en el mismo Hospital y el 28 de mayo de ese mismo año, el ortopedista Hernando García Zabala atendió al señor Sergio Andrés Cardona López y, en su historia clínica consignó “Clínicamente encuentro deformidad en huesos de carpo.

Se sospecha luxación del carpo peri semilunar. Distrofia simpática de sudeck. Dolor a tracción de miembro superior. Fue manejado con diagnóstico de fractura de tercio distal de cubito radio… Se remite a cirugía plástica con TAC para definir conducta quirúrgica adecuada…” (folio 215, cuaderno 1A). El día 4 de junio del 2013, el señor García Zabala, es atendido por el ortopedista Fernando Ángel Pinzón quien indicó: “Hace dos meses sufrió accidente de tránsito golpeándose en la muñeca izquierda siendo atendido en Salamina, siendo no identificada la lesión en el momento, hoy es remitido a urgencias con RX tomadas en esa época unas, y el martes 28 de mayo otras, se diagnóstica una luxación trasescafoperiluinar del carpo la cual es una lesión grave en ese momento y hoy la lesión es más grave por el tiempo transcurrido, se intentará una reducción abierta para ver si es posible la reducción de la misma con o no necrosis del semilunar y tiene como secuelas una muñeca dolorosa y con muy poco movimiento…” (Folio 135, cuaderno 1).

(Subrayado del Despacho). Consideró el a quo que se presenta una contradicción entre el peritaje rendido por la médica Sandra Liliana Montoya Sepúlveda y el testimonio del ortopedista Hernando José García Zabala, pues por un lado, la médica Montoya Sepúlveda en la sustentación del dictamen aduce que la falla en la atención médica radica al momento de la reducción cerrada de la fractura padecida por el señor Cardona López, procedimiento que fue efectuado por el médico ortopedista García Zabala, sin que se tomara después de dicho procedimiento una radiografía para verificar que los huesos del carpo quedaran debidamente alineados.

Se pone de presente que, a juicio de la médica Montoya Sepúlveda y de acuerdo con la sustentación del peritaje por ella aportado, con un especialista, una placa simple de muñeca, la intervención quirúrgica a tiempo y la infraestructura del nivel de atención del Hospital Felipe Suárez, se podría haber logrado un mejor pronóstico de la situación médica del señor Sergio Andrés. No obstante, el a quo hace ver que, cuando se le preguntó si era posible observar esa luxación en una radiografía convencional como la que se realizó en dicho hospital, respondió que no era posible.

Se dijo que, según la perito, se presentó un diagnóstico tardío de la lesión padecida por el señor Sergio Andrés Cardona López; sin embargo, en criterio del juez, del análisis del testimonio del ortopedista Hernando García Zabala se advierte que al mencionado señor se le efectuó un diagnóstico de acuerdo con la evidencia clínica que se observó en ese momento y se utilizaron las ayudas diagnósticas que en el segundo nivel, son las radiografías convencionales, sin que fuera posible en ese momento detectar la lesión con la que se diagnosticó finalmente al aquí demandante. 7 Se insiste en que para detectar la lesión definitiva del señor Cardona López se debió llevar a cabo una radiografía de mayor nivel, la cual es claro que no se podía efectuar en el referido hospital, siendo por lo tanto improcedente atribuir una omisión a ese centro de atención atendiendo sus condiciones técnicas.

Agrega que, el hospital de Salamina actuó adecuadamente, pues ante la no evolución del paciente según el control efectuado el 28 de mayo de 2013, se le remitió al nivel superior de atención para un tratamiento más complejo como el que este requería; fue entonces cuando se consideró la realización de TAC y de cirugía plástica en un tercer nivel de atención. Así las cosas, el Despacho no aceptó los argumentos de la perito considerando que no es especialista en la materia objeto de análisis y no se advierte en el dictamen pericial aportado con la demanda que la misma se apoyara en documentos científicos contundentes para sustentar sus afirmaciones.

Por el contrario, estimó que los argumentos del ortopedista son coherentes y claros frente a la atención brindada en este caso. 5. Recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que no sólo se encuentra demostrado el daño sino la falla en el servicio por parte de las entidades demandadas, en razón al equivocado diagnóstico y por ende, indebido procedimiento médico practicado al aquí demandante luego del accidente.

Señala que hubo un exceso de confianza por parte del Ortopedista del Hospital de Salamina, pues con base en una radiografía convencional, emitió un diagnóstico y ejecutó un procedimiento (reducción cerrada de fractura) que complicó el estado de salud del paciente; estima que hubo exceso de confianza al no sospechar de una lesión mayor ni acudir a ayudas diagnósticas más especializadas, las cuales le hubiesen permitido darse cuenta a tiempo de que el actor tenía una “luxación trasescafoperilunar del carpo” y que requería una cirugía en el menor tiempo posible. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia. 6.1. Parte demandante. Guardó silencio. 6.2. Parte demandada. - Dirección Territorial de Salud de Caldas – DTSC. Indica que no existe responsabilidad imputable a dicha Dirección toda vez que no concurren los elementos que la estructuran. 6.3. Llamadas en garantía. - Liberty Seguros S.A. Expone que, en la sustentación del dictamen, la Perito informó entre otros que, en sus 14 años de experiencia nunca ha diagnosticado una luxación perisemilunar del carpo; y ante la pregunta que se le hiciera sobre cómo aparece en una radiografía convencional una luxación perisemilunar del carpo contestó que no se ve, que el personal médico para esta fractura nunca toma una TAC; y, finalmente dijo que no era posible ver en una radiografía convencional la luxación perisemilunar del carpo.

Del testimonio rendido por el ortopedista tratante, destaca la afirmación según la cual, el paciente no tenía signos o evidencia de lesiones en las dos primeras atenciones que él hizo, 8 que ameritara ser remitido hacia un tercer nivel de complejidad y que este paciente fue diagnosticado oportunamente. Considera que la prueba testimonial del especialista (ortopedista) tratante debe ser desvirtuada con un par médico, es decir, con un dictamen pericial elaborado por un ortopedista o un cirujano de mano y no por un especialista en otra área de la medicina. - La Previsora S.A. Reitera lo planteado por Liberty Seguros S.A. II.

Consideraciones de la Sala Los problemas jurídicos en esta instancia se contraen a absolver los siguientes planteamientos: 1. ¿Las entidades demandadas incurrieron en una falla en el servicio de salud prestado al señor Sergio Andrés Cardona López? Como subproblemas jurídicos se plantean los siguientes: 2. ¿El daño sufrido por el señor Sergio Andrés Cardona López tuvo su origen en el inoportuno e indebido diagnóstico y tratamiento de la lesión sufrida en su mano izquierda, denominada “luxación trasescafoperilunar del carpo”? 3.

¿El daño es atribuible a las demandadas por acción u omisión en el cumplimiento de sus obligaciones legales? 2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados, sin distinguir su condición, situación e interés. Como bien se sostiene en la doctrina1, “Es así como el artículo 90 de la Constitución Política, no es más que la mera consecuencia de la filosofía que traza la Carta Política, circunscrita por principios y valores superiores del ordenamiento jurídico, como la dignidad, la igualdad, la libertad, la justicia, el pluralismo político, la solidaridad, la equidad, el Estado Social de Derecho entre otros”.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública2 tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas3: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada -; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional).

Adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los 1Responsabilidad Extracontractual del Estado – Quinta Edición – Editorial Temis S.A. 2011 – Enrique Gil Botero Pág. 20 2Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. 3Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera Veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011) M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Rad: 68001-23-15-000-2000-01603-01(18224) Consejo de estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sub Sección A. Sentencia de 11 de octubre de 2021. CP. Dra. María Adriana Marín. Rad. 68001-23-31-000-2008-00054-01(56290) 9 aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico), como se estudiará. 3.

Del régimen de responsabilidad del Estado por el acto médico En torno al tema de la responsabilidad del Estado por el acto médico, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado4: “(…) Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico– sanitarios es el de la falla probada en el servicio.

Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico: Este aspecto que no ha sido pacífico en la jurisprudencia, comoquiera que paralelamente a la postura que en una época propendió por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición –por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos– de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada.

Así pues, de la aceptación –durante un significativo período de tiempo– de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos –por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido– la carga de atender los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes5, posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio hubiere sido prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad “… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas.

Habrá que valorar, en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio’6. 4Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera Veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011) M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Rad: 68001-23-15-000-2000-01603-01(18224) Consejo de estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sub Sección A. Sentencia de 11 de octubre de 2021. CP. Dra. María Adriana Marín. Rad. 68001-23-31-000-2008-00054-01(56290) 5Cita del original. “Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con toda la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, rad. 6754”. 6Cita del original.

Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 14.421. 10 Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante”.7 Lo anterior no impide que la Sala reconozca, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médico asistenciales, por ello, esta Subsección ha sostenido: Ahora bien, no pueden perderse de vista las dificultades que caracterizan la actividad probatoria en procesos como el que mediante el presente pronunciamiento se decide, habida cuenta de que la actividad médica entraña conocimientos técnicos y científicos de difícil constatación que, en determinados supuestos, le impiden al juez tener plena certeza sobre el nexo de causalidad existente entre un específico procedimiento médico y el resultado que al mismo se le pretende imputar.

No obstante, la dificultad que conlleva el análisis de las pruebas en materia médica no faculta al juez para presumir la existencia del aludido nexo causal. Empero, también se ha sostenido y así se reitera que, en aplicación del principio de libertad probatoria, el juez de la causa puede recurrir a cualquier medio demostrativo que le resulte útil para formar su convencimiento en relación con la existencia y las particularidades de los presupuestos fácticos relevantes para resolver de fondo la litis, mecanismos acreditativos entre los cuales el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil consagra el indicio como uno de los que válidamente puede apreciar el operador judicial con el propósito de formar su íntima convicción (…)8.

En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (v.gr. prueba indiciaria) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.

(…)” 4. Sobre la prueba del daño En el sub examine, se encuentra probado que el demandante sufrió una lesión en su mano izquierda, denominada ““luxación trasescafoperilunar del carpo”, la cual le dejó unas secuelas y una incapacidad permanente parcial, tal y como pasa a verse a continuación: Obra una Calificación de Secuelas- Dictamen Médico Laboral - realizado por Carlos Ignacio Mejía Arango de la ARL Sura el día 1º de agosto de 2014.

Al respecto se transcribe lo Pertinente: 7Cita del original. “Aunque se matizará el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante ‘resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva.

Solo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil –que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial’”.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, rad. 14.421. 8Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 11 “… DIAGNÓSTICO: FRACTURA DE LA DIÁFISIS DE CUBITO Y RADIO MOTIVO CONSULTA; 03/04/2013 EL TRABAJADOR SE DESPLAZABA POR SU RUTA RURAL, EN UNA CURVA, PERDIÓ EL CONTROL DE LA MOTOCICLETA Y ESTA SE FUE CONTRA UN BARRANCO, POR LO QUE CAYO.

TRATAMIENTO REALIZADO: EL PACIENTE PRESENTA FRACTURA DE CUBITO Y RADIO Y LUXACIÓN TRASESCAFOPERILUNAR DEL CARPO Y SE REALIZA REDUCCIÓN ABIERTA EL 10/06/2014, ELECTROMIOGRAFÍA DEL CONTROL MUESTRA NEUROPRAXIA DEL NERVIO MEDIANO IZQUIERDO SEVERA Y SE REALIZAN 85 TERAPIAS. EL 06/02/2014 SE REALIZA NEUROLISIS DEL NERVIO MEDIANO Y RETIRO DE FRAGMENTO DE HUESO DE ESCAFOIDES RESECCIÓN DE LA FIBROSIS CON CAPSULOTOMIA DEL CARPO.

EL 12/04/2014 SE REALIZA MOVILIZACIÓN DE LA MUÑECA BAJO ANESTESIA, EL 27/05/2014 SE INICIA MANEJO POR CLÍNICA DE DOLOR (…) INCAPACIDAD TEMPORAL. 415 DÍAS AL 7 DE JULIO DE 2014. PROCESO DE REHABILITACIÓN MÁS DE 200 SESIONES DE TERAPIA FÍSICA BIEN TOLERADAS POR EL TRABAJADOR, MANEJO POR CLÍNICA DEL DOLOR. DEFINICIÓN DE SECUELAS: EVALUACIÓN FUNCIONAL ESTATURA 1,82 PESO (KG) DOMINANCIA DIESTRA.

DIÁMETRO MUÑECA IZQUIERDA 18.2 DERECHA 17.2, EXAMEN DE MSI. ATROFIA DE PIEL DEL DORSO Y AUMENTO DE LAS VASCULARIZACIÓN CON ATROFIA DE FOLÍCULOS PILOSOS, CICATRIZ DE 7CMS SOBRE EL DORSO DE MUÑECA IZQUIERDA SIN FORMACIÓN QUELOIDEA CON SENSIBILIDAD AUMENTADA, CICATRIZ DE 5 CMS COBRE CARA VENTRAL DE MUÑECA IZQUIERDA SIN ALTERACIONES TRÓFICAS, ATROFIA DE INTERÓSEOS DEL 1 AL 5, FUERZA 1/5 PINZA FINA NO FUNCIONAL, PINZA TRÍPODE NO FUNCIONAL NO AGARRE A MANO LLENA, ANQUILOSIS DE MUÑECA IZQUIERDA EN POSICIÓN NEUTRA SENSIBILIDAD SUPERFICIAL Y PROFUNDA CONSERVADA.

CONDUCTA: CALIFICACIÓN PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL. CONTINUAR MANEJO DE DOLOR…” (fl. 176, C.1). Obra igualmente el Dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral del 16 de septiembre del 2014, emanado de Seguros de Riesgos Suramericana, en el cual se determina la incapacidad permanente parcial del señor Sergio Andrés Cardona López (fls.177 a 179, C. 1) Dicho daño es personal y cierto, y que, de ser imputable a la parte demandada, podría generar la obligación de repararlo integralmente. 5.

Sobre la prueba de la falla del servicio. La historia clínica de la atención prestada al demandante en la E.S.E. Hospital Departamental Felipe Suárez de Salamina muestra lo siguiente: El señor Sergio Andrés Cardona López sufrió un accidente de tránsito el día 3 de abril de 2013 12 cuando transitaba por la vía Salamina - Vereda el Águila, cuando al accionar los frenos del vehículo perdió el control del mismo cayendo y golpeándose contra un barranco, quedando con intenso dolor en mazo izquierda, rodilla derecha y tórax.

Recibió atención inicial en el Hospital Departamental Felipe Suarez de Salamina el mismo día con ingreso a las 18 y 27 horas, registrando signos vitales TA 139791, FC 80 FR 16 Temp 37'. Al examen físico no evidencian deformidad osteomuscular. Solicitan Rx de rodilla la cual es normal, de tórax, normal, y encuentran fractura de cúbito izquierdo, por lo cual deciden inmovilizar y suministrar diclofenaco.

Dan de alta con valoración por ortopedia. Firma Dra. Carolina Guaqueta Giraldo, médica general. Al día siguiente, en interconsulta, fue valorado por el ortopedista Hernando García Zabala, quien consideró que cursaba con fractura en tercio distal de cúbito y radio más fractura de estiloides cubital más contusión en muñeca. Realiza reducción cerrada y colocación de yeso.

El 2 de mayo de 2013, dicho ortopedista encuentra al paciente en regular estado general, por lo que decide retirar el yeso circular y como impresión diagnóstica refiere que cursa con fractura consolidada de radio y cúbito izquierdo más esguince de muñeca. Solicita seis sesiones de fisioterapia, da incapacidad por siete días y control en un mes.

Firma Dr. Hernando García Zabala. El mismo 2 de mayo de 2013, por fisioterapia se encuentra al paciente con gran limitación para las pinzas y los agarres, arcos de movilidad limitados para todos los movimientos de la muñeca y dedos, el dolor es más severo al intentar movilizar el pulgar. Con aumento del volumen en mano. Postura antálgica.

Objetivo del tratamiento mejorar las condiciones musculoesqueléticas actuales para que pueda realizar sus ABC de forma independiente y poder trabajar. Asiste a fisioterapias. El 28 de mayo del 2013 el ortopedista Hernando García Zabala atendió al señor Sergio Andrés Cardona López y, en su historia clínica consignó “Clínicamente encuentro deformidad en huesos de carpo.

Así pues, se tiene establecido que el día 4 de junio del 2013, el señor García Zabala es atendido en la Clínica Santillana por el ortopedista Fernando Ángel Pinzón quien indicó: “Hace dos meses sufrió accidente de tránsito golpeándose en la muñeca izquierda siendo atendido en Salamina, siendo no identificada la lesión en el momento, hoy es remitido a urgencias con RX tomadas en esa época unas, y el martes 28 de mayo otras, se diagnóstica una luxación trasescafoperilunar del carpo la cual es una lesión grave en ese momento y hoy la lesión es más grave por el tiempo transcurrido, se intentará una reducción abierta para ver si es posible la reducción de la misma con o no necrosis del semilunar y tiene como secuelas una muñeca dolorosa y con muy poco movimiento… Se realiza una junta médica con el Dr. Jaramillo acerca del caso y se programa la reducción abierta de la luxación. Se le explica al paciente la situación.” (Folio 135, cuaderno 1).

El día 10 de junio de 2013 realizan la reducción abierta de luxación transescafoperilunar del carpo. En control postoperatorio del 18 de junio de 2013 se retira la féruļa y los vendajes, encuentran la herida seca y limpia, realizan curación y de nuevo colocan la férula, dan indicaciones para retiro de puntos en Salamina por su domicilio, con orden de control en cinco semanas para retiro de clavos, y 30 días más de incapacidad.

Firma Dr. Fernando Ángel Pinzón. En control del 30 de julio de 2013 se retiran los dos clavos y envían a fisioterapia. Dan incapacidad de 30 días y Rx de control en un mes. Firma Dr. Fernando Ángel Pinzón. 13 El demandante asiste en agosto de 2013 a doce sesiones de fisioterapia en el Hospital Departamental Felipe Suárez. El 3 de septiembre de 2013 el Dr. Fernando Ángel Pinzón ordena 20 terapias físicas más electroterapia con la siguiente indicación: Luxación transescafenoperilunar del carpo izquierda para recuperar los arcos de movilidad articular (AMA) de muñeca, mano y dedos lado izquierdo y desensibilización de la piel de la mano y muñeca.

El 1 de octubre de 2013 el Dr. Fernando Ángel Pinzón indica: "hace cinco meses de reducción abierta de luxación transescafoperilunar del carpo, los movimientos de los dedos están con leve flexión de los mismos, casi realiza el movimiento de "casi coge un vaso pero le falta fuerza. Se formulan 60 sesiones de fisioterapia y control en dos meses; se da incapacidad".

El 5 de noviembre de 2013 el Dr. Fernando Ángel Pinzón refiere: "Paciente quien está cursando con síndrome regional complejo en el miembro superior izquierdo, los movimientos de la muñeca son mínimos casi cero, debido al problema de la mecánica articular que tuvo en su problema. Se envía a interconsulta con fisiatra para manejo de dolor y la posibilidad de un bloqueo del ganglio estrellado, pues cursa con un síndrome regional complejo debido a su luxación transescafopenlunar del carpo izquierdo por la falta de movimiento por problema mecánico articular y no por lesión neurológica.” El día 5 de noviembre de 2013 la Dra. Carmen Cecilia Padilla Uribe, especialista en Salud Ocupacional señala: "Paciente quien sufrió SOAT-AT hace siete meses; inicialmente consideraron fractura de cúbito y radio con reducción cerrada.

Posteriormente valorado encontrando luxación escafoperilunar según concepto de ortopedista de mal pronóstico. Por la antigüedad decidieron reducción abierta con aclaración de riesgo de necrosis de semilunar y muñeca dolorosa". Ocupación vendedor rural de chance. Empleador Su Suerte S.A. Antigüedad 8 meses. AFP Protección. ARL SURA. Plan terapéutico: Paciente en incapacidad por AT- SOAT 180 días, se explica que su patología debe seguir siendo tratada por su ARL.

Hoy valorado por ortopedista quien considera que cursa con síndrome regional complejo y solicita valoración por fisiatría […]” El 8 de noviembre de 2013 es valorado por la Dra. Martha Lucia Ángel, médica fisiatra quien refiere: “Trauma cerrado muñeca izquierda, Inmovilizado un mes; persiste con dolor, remitido por ortopedia. Actualmente lleva 70 sesiones de fisioterapia.

Refiere entumecimiento de manos y dedos, debilidad y dolor: corriente, picazón. Al examen físico: hipotrofia de los dedos de la mano, puño rígido en neutro y debilidad flexora de puño. Realizo Electromiografías de 8 de noviembre de 2013 y de diciembre 2 de 2013 que muestra: prolongación latencia sensitiva y motora severa del nervio mediano izquierdo.

Diagnósticos: 1. Secuelas trauma de muñeca 2. Neuropraxia nervio mediano izquierda en el túnel Carpo SEVERA.” Ahora bien, la parte demandante considera que la E.S.E. Hospital Departamental Felipe Suárez de Salamina incurrió en una falla del servicio comoquiera que no dio un diagnóstico correcto y oportuno de la lesión sufrida por el demandante, a pesar de tener a su alcance los medios para hacerlo, esto es, contar con un especialista en ortopedia, una radiografía simple de la lesión y, en todo caso, la posibilidad de remitir al afectado a un tercer nivel de atención para que allí le realizaran exámenes más especializados como un TAC9, una resonancia magnética y la intervención cirugía que era del caso.

Para apoyar dicha tesis, se apoya en el dictamen pericial rendido por la médica cirujana Sandra Liliana Montoya Sepúlveda, quien es egresada de la Universidad del Valle, especialista en Auditoria en Salud con énfasis en epidemiologia de la Universidad EAN, titulada en Derecho Médico de la Universidad El Bosque, con experiencia de 14 años en el área asistencial, en el área de auditoria médica y como médica de soporte legal en el departamento jurídico de la EPS Famisanar Ltda. en Bogotá. Respecto de esta prueba conviene señalar que, aunque la misma no fue objetada por error grave, ello no implica que la misma sea suficiente para esclarecer los hechos; menos aún, cuando dicha prueba enfrenta cuestionamientos válidos como los efectuados en este caso por 9 Tomografía Axial Computarizada. 14 la contraparte.

En efecto, la perito concluye que “De acuerdo con lo expuesto en el caso de Sergio Andrés si su diagnóstico se hubiera hecho en forma oportuna, lo cual si hubiese sido posible dadas la infraestructura del nivel de atención de la E.S.E. HOSPITAL FELIPE SUAREZ con un médico especialista y una placa simple de muñeca, la intervención quirúrgica a tiempo, un mejor pronóstico de su situación médica sería el que estaría viviendo el paciente.” Un aspecto central de la controversia consiste en determinar si un ortopedista, a partir de una placa o radiografía simple o convencional, puede observar y diagnosticar una “luxación transescafopenlunar del carpo izquierdo, tal y como lo indicó la perito Sandra Liliana Montoya Sepúlveda en el dictamen aportado a esta actuación. Al respecto, la llamada en garantía Liberty Seguros S.A. advierte que, en la sustentación del dictamen, la Perito informó entre otros que, en sus 14 años de experiencia nunca ha diagnosticado una luxación perisemilunar del carpo, y ante la pregunta que se le hiciera sobre cómo aparece en una radiografía convencional una luxación perisemilunar del carpo contestó que no se ve, que el personal médico para esta fractura nunca toma una TAC; y, finalmente dijo que no era posible ver en una radiografía convencional la luxación perisemilunar del carpo.

Al retomar esa prueba, la Sala encuentra que, ciertamente, eso fue lo que por ella se afirmó al sustentar el dictamen: “PREGUNTADO: Considera usted que al paciente se le realizó un buen diagnóstico inicial, o por el contrario, pudo realizarse de otra forma con un mayor beneficio para el paciente? RESPONDE: Generalmente en nuestros servicios de urgencias cuando nos llega un paciente con los mecanismos del trauma, como pasó con Sergio, uno nuca toma una TAC, realmente cuando llega un paciente con estas condiciones lo que se toma es una radiografía simple de muñeca; ósea, lo que hizo la médica en un principio, que fue tomar la placa simple – aunque ella se equivocó porque no dio el diagnóstico completo -, pero tomó la placa simple, inmovilizó al paciente, le dio “aines” y esperó que el especialista lo viera; ese abordaje es el que yo haría por ejemplo, yo soy médica general; […] PREGUNTADO: Díganos por favor como se diagnostica una luxación transescafopenlunar del carpo? RESPONDE: Con especificidad máxima, con la TAC.

PREGUNTADO: Díganos por favor si usted ha diagnosticado en sus pacientes, sus consultas, una lesión como la que tiene o tuvo este paciente? RESPONDE: No, nunca. PREGUNTADO: Díganos por favor cómo aparece en una radiografía convencional una lesión como la que se le diagnosticó a este señor posteriormente de luxación transescafopenlunar del carpo? RESPONDE: […] No hay como observarlo, solo la pericia clínica del ortopedista lo hace, por eso la médica general llegó hasta el diagnóstico de fractura del tercio distal del cúbito izquierdo […]” Resulta de la mayor importancia tener en cuenta que la perspectiva desde la cual la perito emite su dictamen, parte de su formación como médica general sin formación especializada en cirugía ni formación especializada en ortopedia, por lo que, ciertamente, no la ubica en la posición más idónea para conceptuar y cuestionar aquello que hizo o dejó de hacer el ortopedista tratante.

Tanto es así que, reconoce que para un médico general no es posible observar en una radiografía convencional ese tipo de luxación, que en su actividad clínica nunca la ha diagnosticado y que sólo la pericia clínica del ortopedista puede hacerlo. Tampoco logra describir cómo sería el aspecto o la imagen de una luxación transescafopenlunar del carpo en una radiografía simple.

De lo anterior emerge un cuestionamiento que solamente un par en ortopedia podría solventar, y es i) sí la radiografía convencional fue correctamente tomada; ii) si lo que ella mostraba permitía advertir a los ojos del ortopedista tratante, la existencia de la luxación transescafopenlunar del carpo o sospechar de su existencia; iii) cuando sospechar de la existencia de una luxación de esa clase, bajo qué criterios y si los mismos se cumplían al observar la radiografía simple o con el examen físico realizado al paciente; en suma, 15 conceptuar sobre la pericia o impericia, negligencia o debido cuidado por parte del especialista adscrito a la E.S.E. aquí demandada que atendió al actor en las etapas iniciales.

A juicio de la Sala, quien no es homólogo en la materia no está en posición ni es el llamado a concluir si, en su momento, era viable o estaban dadas las condiciones para sospechar de una lesión mayor y hacer la remisión a un tercer nivel de atención en aras de practicar exámenes más especializados; o si, de conformidad con la lex artis y el protocolo a seguir por el especialista, se debía remitir inmediatamente al paciente a un nivel de atención mayor con fines preventivos o para descartar lesiones más graves como la que finalmente se le diagnosticó al actor.

En suma, la prueba pericial aportada por la parte demandante arroja más dudas que certezas en esta instancia judicial, razón por la cual, como bien lo dijo el a quo, la misma no emerge como elemento de convicción frente a la falla del servicio médico que alega la parte demandante. A lo anterior se suma el testimonio del médico ortopedista Hernando José García Zabala, quien atendió al señor Sergio Andrés Cardona López en el Hospital Felipe Suarez de Salamina; declaración que es pertinente traer nuevamente a colación in extenso para conocer la versión técnico científica de dicho galeno. Veamos: “…Se recibe como interconsulta del servicio de urgencias un paciente que presentaba bajo el diagnóstico de urgencias, una fractura de cubito izquierdo, una contusión de rodilla derecha… al examen físico se encontró… un desguince, cubito carpiano… el procedimiento realizado cuando se recibió la interconsulta fue hacer una reducción cerrada de la fractura del cúbito y radio con doble ferulaje control posteriormente en ocho días para nueva radiografía y evolución de su lesión. En la historia clínica y registro de 2 consultas adicionales el 2 de mayo, en el servicio de ortopedia se retiran las inmovilizaciones, se inicia fisioterapia.

El 28 de mayo del 2013, debido a la no mejoría de sus movimientos en la articulación de la muñeca y dolor residual, se sospecha lesión de huesos del carpo, además de su patología inicial ya descrita, se solicita nuevo estudio radiográfico y, se hace un diagnóstico presuntivo de una luxación del semilunar del carpo, como posible compromiso de un hueso accesorio que se llama el escafoides, además tenía comienzo de un síndrome doloroso regional.

En vista de esto el ortopedista, con la sospecha de diagnóstico se remite a un tercer nivel de complejidad para un estudio complementario adecuado, ya que el Hospital Felipe Suarez es un hospital de segundo nivel no tiene sino la radiografía convencional y además, era un servicio de subespecialidad de cirugía de la mano… PREGUNTADO: ¿Usted nos puede explicar en qué consiste ese procedimiento de reducción cerrada? CONTESTO: Las fracturas cuando no tienen un desplazamiento mayor, se les coloca anestesia local se hace la reducción de la fractura, en sentido inverso a la deformidad y se inmoviliza ya sea con férulas con yesos hasta que se complete la cicatrización del tejido óseo, inmediatamente se completa la cicatrización de tejido óseo, se hace la fisioterapia y, generalmente ese el tratamiento definitivo para ese tipo de lesión … PREGUNTADO: ¿En su respuesta anterior, usted nos dijo que el paciente en un principio ingresó con un diagnóstico inicial y, luego en una atención posterior se encontró con otro diagnóstico distinto, usted puede explicarle al Despacho, por qué en un principio un diagnóstico y luego otro distinto en un lapso tan corto? CONTESTO: Generalmente cuando un paciente llega a un servicio de urgencias, tanto el médico general que lo atiende en el servicio de urgencias como el especialista en pertinencia, hacen el diagnóstico de acuerdo a la evidencia clínica que se observa en ese momento de acuerdo a las ayudas diagnosticas que en el segundo nivel son las radiografías convencionales, en ese momento el diagnóstico clínico y radiológico fue una fractura del cubito y radio del tercio distal… Luego cuando el paciente evoluciona, cuando se le retira la inmovilización, se comienza la fisioterapia, se revisa al paciente nuevamente y se ve que la lesión no evoluciona como uno está acostumbrado a observar las fracturas de cubito 16 y radio, entonces uno puede sospechar que hay una lesión adicional, que son las lesiones que en traumatología especialmente en el sistema musculo esquelético, se denomina lesiones ocultas, que ocurren en ciertas regiones anatómicas como en la región del carpo.

En el carpo hay ocho huesos, además del tercio distal de cubito y el radio que está en vecindad con los ocho huesos y en la parte más distal hay quince huesos adicionales que son los huesos pequeños de la mano, entonces esas lesiones en primera instancia no siempre se diagnostican porque lo evidente es la lesión básica la que motivó la remisión el examen inicial en el servicio de ortopedia PREGUNTADO: ¿Usted como médico ortopedista, considera que al paciente se le realizó un buen diagnóstico inicial? CONTESTO: Si, se hizo el diagnóstico inicialmente adecuado y el tratamiento pertinente a ese diagnóstico PREGUNTADO: Si el diagnóstico inicial hubiera sido más completo y más certero se hubiera evitado reducido la perdida en el movimiento del brazo del paciente.

CONTESTO: El manejo que se hizo a este paciente fue el manejo que indicaba su lesión inicial, cuando se sospechó la segunda lesión que es una lesión asociada que nosotros llamamos una lesión secundaria, cuando se hizo el diagnostico se hizo el manejo que en ese momento ameritaba hacerle a ese tipo de lesión, ese otro tratamiento se hizo ya en un tercer nivel de complejidad… PREGUNTADO: ¿Con un examen de radiografía es suficiente para detectar la fractura de cubito y radio o puede existir otro daño que no lo detecten? CONTESTO: Las radiografías convencionales AP y laterales que son las que se tienen en un segundo nivel, dan generalmente una panorámica de la lesión del cubito y del radio, cuanto se sospecha una lesión distinta hay una serie de proyecciones radiográficas que deben ser tomadas con un equipo especial y unas técnicas, como son el TAC, la resonancia magnética etc., varias que hay a disposición del médico para poder confirmar una lesión o una sospecha de lesión del hueso…” PREGUNTADO: El hospital de Salamina cuenta con estas herramientas que usted menciona? CONTESTO: Tiene las radiografías convencionales… cuando se hace una lesión de una fractura transescafoidea con luxación peri semilunar, el manejo puede ser de varias formas, uno la reducción de ese desplazamiento tanto del hueso escafoides como del semilunar y una inmovilización convencional como cualquier yeso.

Cundo por alguna razón no se logra hacer la reducción de esa lesión se puede pasar a un procedimiento quirúrgico, es decir la apertura de la articulación para hacer la reacción directa observando la lesión que acabamos de describir. PREGUNTADO: Cuando ingresa un paciente con este tipo de diagnóstico es importante descartar cualquier otro tipo de lesión en los huesos del carpo fuera de la lesión evidente que se detecte como fractura en el cubito y radio.

CONTESTO: si no se sospecha generalmente no se hace otro tipo de indagatoria imagenológica, si se hubiera sospechado habría que hacer el complemento que le acabo de mencionar… PREGUNTADO: ¿Las lesiones ocultas que usted referida en la declaración inicial, se presentan con frecuencia o son muy raras CONTESTO: Son supremamente raras… PREGUNTADO: ¿Díganos por favor si para el momento en que usted hizo las dos primeras atenciones de este paciente, tenía signos o evidencia de lesiones que ameritara remitir a ese paciente a un tercer nivel? CONTESTO: Después de la segunda revisión y de acuerdo a la evolución que el paciente presenta en el servicio de fisioterapia, fue cuando se sospechó que podía tener alguna otra lesión antes no. PREGUNTADO: De conformidad con el nivel de complejidad que tenía el Hospital Felipe Suarez de Salamina para el momento en el que usted lo entendió (SIC) en el año 2013 si tenía la capacidad técnica para diagnosticar la fractura real con la que llegó el paciente que finalmente fue diagnosticado.

CONTESTO: La primera lesión estaba diagnosticada por una radiografía y por el examen clínico, y con esa concordancia de relación se hizo el tratamiento, la medicina es un ejercicio que es probabilístico no determinístico, entonces para llegar a un diagnostico no siempre llegamos a un diagnostico en la primera fase del contacto con el paciente… esto es algo pertinente al ejercicio de la profesión…” (min. 04:04 a 34:30 parte dos del CD visible en folio 547, C.1B) (Subrayas del Despacho).

Es menester iterar que, para la prestación de los servicios de salud, se cuenta con los 17 establecimientos clínicos, hospitalarios y similares que pueden ser públicas, privadas o mixtas y se clasifican según el tipo de servicios que ofrezcan, como instituciones hospitalarias e instituciones ambulatorias de baja, media y alta complejidad cuya vigilancia está a cargo del Estado.

Así mismo, conviene recordar que la imputación, en el presente caso, fue analizada bajo el régimen de la falla probada del servicio y en ese sentido, con las pruebas aportadas al proceso no se halló acreditada alguna acción u omisión en relación con la aplicación de los protocolos establecidos para el segundo nivel de atención; es decir, para el juez de primera instancia y también en criterio de este cuerpo colegiado en sede de segunda instancia, no se cuenta con elementos de convicción que permitan arribar a una conclusión afirmativa en punto a la responsabilidad de la E.S.E. Hospital Felipe Suárez de Salamina, entidad que según lo discurrido, brindó la atención de urgencias que el demandante requería y cuando el especialista así lo consideró, autorizó su remisión a un tercer de nivel de atención en donde accedió a exámenes especializados, a la cirugía requerida y a las terapias de rehabilitación que le fueron ordenadas.

Y si bien fue en el tercer nivel donde se logró obtener el diagnóstico definitivo de la lesión e incluso allí se dijo que la lesión era aún más grave por el tiempo transcurrido, tal circunstancia no conlleva a concluir necesariamente que el Hospital demandado, a través del ortopedista tratante, incurrió en una falla en el servicio derivada de un diagnóstico y consecuente tratamiento erróneo como producto de la falta de pericia, debido cuidado, diligencia y en todo caso, inobservancia y seguimiento del protocolo indicado para estos casos.

La responsabilidad debe estructurarse sobre la base del incumplimiento de los protocolos y de los deberes allí consignados, pues ello implica la incursión en una conducta culposa de los profesionales tratantes. En aquellos eventos en los que se verifica la inobservancia de la lex artis por parte de los referidos profesionales, es posible calificar de culposa la conducta de aquellos; ese resulta ser el parámetro para evaluar el grado de diligencia y responsabilidad empleados por el galeno. Del mismo modo, el incumplimiento injustificado de los deberes que la ley les impone a los establecimientos clínicos o sanitarios o de las exigencias de organización y funcionamiento, compromete la responsabilidad de éstas; claro está, en la medida en que hubieren causado el perjuicio cuya indemnización se impetra.

No obstante, en el sub examine, el acervo probatorio no muestra que la atención médica desplegada a favor del señor Sergio Andrés Cardona López por parte de la Empresa Social del Estado demandada se brindó por fuera del marco de los componentes del Sistema Obligatorio de Salud, sin plena garantía de principios de continuidad, oportunidad, pertinencia, accesibilidad y seguridad.

Por el contrario, lo que queda en evidencia, tal y como lo advirtió el a quo en su momento, es que en el sub examine no se demostró la falla en la prestación del servicio médico alegada en la demanda y por ende la pérdida parcial permanente de la capacidad laboral del demandante no puede ser imputable a alguna de las entidades accionadas.

En consecuencia, sin necesidad de consideraciones adicionales, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la parte demandante. 6. Costas. El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso. 18 En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado10 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP.

Ahora bien, revisado el expediente se observa que la parte demandada – DTSC y las llamadas en garantía Liberty Seguros S.A. y La Previsora S.A. a través de apoderado judicial intervinieron en segunda instancia desplegando gestiones útiles para la defensa de sus representadas, como la presentación de alegatos de conclusión; razón por la cual se estima procedente imponer en su favor y en contra de la parte demandante, condena en costas (agencias en derecho) equivalentes al uno por ciento (1%) de las pretensiones de la demanda.11 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

Falla Primero: Se confirma la sentencia proferida el 11 de febrero de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso de la referencia. Segundo: Se condena en costas (agencias en derecho) en esta instancia a la parte demandante y en favor de la parte demandada – DTSC y las llamadas en garantía Liberty Seguros S.A. y La Previsora S.A., equivalentes al uno por ciento (1%) de las pretensiones de la demanda.

Tercero: Notifíquese conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase,     Discutida y aprobada en Sala de Decisión Ordinaria celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán                                                Magistrado Ponente  Dohor Edwin Varón Vivas Magistrado Augusto Morales Valencia Magistrado                                                                                                                                                                                      Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.                            10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05- 001-23-33-000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez 11 Acuerdo No. 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente a la fecha de presentación de la demanda.