TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Segunda Instancia – Oralidad – Expediente Digital) DEMANDANTES: EDWIN GEINER TAFUR CARDOZO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) – DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICADO: 20001-33-33-008-2022-00305-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO.- Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la parte actora (EDWIN GEINER TAFUR CARDOZO) y de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 6 de diciembre de 2023, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 15 de junio de 2021, que negó la sanción moratoria reclamada, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 15 de septiembre de 2021, derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante el día 15 de junio de 2021, que negó la sanción moratoria reclamada por esta, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor del señor Edwin Geiner Tafur Cardozo, un día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el causada del 27 de enero de 2021 hasta el 12 de febrero de 2021 (17 días); liquidación que se deberá hacer con base en la asignación básica devengada por la parte accionante para la anualidad de 2021, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: La Nación - Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, pagará la condena impuesta mediante este proveído de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00305-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del art. 57 de la ley 1955 de 2019.
QUINTO: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibídem.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Sin condena en costas.
OCTAVO: En firme esta decisión, archívese el proceso, previas las anotaciones del caso.” II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.- HECHOS1. - Alega el apoderado de la parte demandante que su poderdante radicó solicitud de reconocimiento de sus cesantías el día 21 de octubre de 2021 ante el FOMAG, y que por medio de la Resolución No. 6791 del 28 de octubre de 2020 se le reconoció su derecho y emitió orden de pago, además, sostiene que este acto fue debidamente notificado, y que por esa razón se encuentra ejecutoriado generando una obligación en favor de su prohijado.
No obstante, indica que las cesantías le fueron canceladas al accionante hasta el día 13 de febrero de 2021, habiendo transcurrido 32 días después del vencimiento del término otorgado para realizarlo, por lo que resolvió presentar derecho de petición el 15 de junio de 2021 ante el FOMAG, con copia al DEPARTAMENTO DEL CESAR, con el objeto de que se le reconociera y cancelada la mora presentada, escrito que a la fecha no ha recibido respuesta generándose un acto ficto negativo. 2.2.- PRETENSIONES2. – Fueron incoadas en la demanda en los siguientes términos: “DECLARACIONES 1.
Declarar la Nulidad del Acto Ficto configurado el día 15 DE SEPTIEMBRE DE 2021, de la petición radicada ante la DEPARTAMENTO DEL CESAR y LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG que niega el reconocimiento de la sanción moratoria a mi mandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA al DEPARTAMENTO DEL CESAR, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 3.
Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días 1 1ra Instancia - Índice 00028 del Expediente Digital en SAMAI 2 1ra Instancia - Índice 00028 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00305-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.
CONDENAS 1. Condenar al DEPARTAMENTO DEL CESAR, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 2.
Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3.
Que se ordene a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 4. Condenar a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.
Condenar a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 6.
Condenar en costas a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”-Sic- En la demanda se señalan como normas desconocidas lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política; el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; el numeral 3º del artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, así como las sentencias de unificación emitidas en la materia por el H. Consejo de Estado y la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional SU-098 de 2018, destacándose que los docentes como servidores públicos tienen derecho a que tanto sus cesantías como los intereses sobre las cesantías se les cancelen en forma oportuna, esto es, dentro de los plazos establecidos en la ley, so pena de hacerse acreedores a las sanciones autorizadas por el ordenamiento jurídico, que en este caso permiten reconocer y liquidar la sanción moratoria por ese incumplimiento, a razón de un día de salario por cada día de retardo, tanto por el pago de los intereses sobre las cesantías realizado después del 30 de enero de la vigencia fiscal siguiente a la de su causación, como de las cesantías canceladas después del 15 de febrero.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00305-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. – 2.3.1.- ADMISIÓN: Este proceso fue asignado inicialmente al JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, cuyo titular se declaró impedido para conocer mediante proveído de 12 de octubre de 2022, por la existencia de relación contractual entre su cónyuge y el departamento del Cesar, lo que motivó que el proceso fuera remitido al JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, que aceptó el impedimento y resolvió avocar el trámite del asunto en auto de 28 de noviembre de ese mismo año. En esa misma decisión la demanda fue admitida3, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público.
Se destaca que, no se ordenó sufragar gastos procesales y se corrió traslado a los demandados, al Ministerio Público y terceros relacionados. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Las entidades accionadas no contestaron la demanda. 2.3.3.- AUTO CORRE TRASLADO PARA ALEGAR4: Por medio de auto de fecha 24 de agosto de 2023, en cumplimiento del artículo 182A del CPACA, modificado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, atendiendo a que en el presente asunto no fue contestada la demanda, se dispuso tener como pruebas las allegadas al plenario, se prescindió de la audiencia inicial y de pruebas, se declaró cerrado el periodo probatorio y finalmente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión para proferir sentencia anticipada. 2.3.4.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad demandada, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación: Derecho de petición de fecha 15 de junio de 2021 elevado por el apoderado judicial del señor EDWIN GEINER TAFUR CARDOZO, en el cual se requiere a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías y de los intereses de cesantías. Resolución No. 6791 del 28 de octubre de 2020, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, donde le fue reconocida una cesantía parcial al señor EDWIN GEINER TAFUR CARDOZO por valor de $2.148.523.5 Notificación vía web del 3 de noviembre de 2020, donde se le comunica la Resolución No. 6791 expedida por la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO DEL CESAR. Certificado de fecha 11 de marzo de 2021 expedido por la FIDUPREVISORA ante la solicitud de certificación de pago de cesantías elevada por el señor EDWIN GEINER TAFUR CARDOZO, donde consta que la cesantía parcial quedó a disposición del accionante a partir del 13 de febrero de 2021, por valor 3 1ra Instancia - Índice 00028 del Expediente Digital en SAMAI 4 1ra Instancia - Índice 00012 del Expediente Digital en SAMAI 5 1ra Instancia - Índice 00028 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00305-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 de $2.138.523.6 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: En esta etapa del proceso, solo el FOMAG presentó alegatos de conclusión, argumentando que los pagos de las prestaciones se realizan tras recibir el acto administrativo de la Secretaría de Educación correspondiente, el cual debe pasar por un proceso legal antes de su concesión; asimismo, indica que el plazo de mora reclamado es de solo 8 días, no 32 como afirma la parte demandante, insinuando un posible error.
Por otro lado, las demás partes interesadas en el asunto guardaron silencio. 2.3.6- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: En esta oportunidad procesal, el Agente del Ministerio Público no se pronunció al respecto. III. SENTENCIA APELADA7. – El JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 6 de diciembre de 2023 la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: “...
Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 27 de enero de 2021 hasta el 12 de febrero de 2021, generándose un retardo de diecisiete (17) días de mora. En cuanto a la asignación básica para la liquidación de la sanción, teniendo en cuenta la regla fijada por la sentencia de unificación antes citada, será la asignación básica vigente para el momento en que se causó la mora, que para el caso que nos será la asignación básica devengada por el señor Edwin Geiner Tafur en el año 2021.
En el presente asunto no cobró efectos el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues entre el día en que empezó a causarse la mora y la solicitud de reconocimiento de la sanción no trascurrieron tres años. Como consecuencia de lo expresado, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado, por no ajustarse a las normas que regulan la sanción moratoria por reconocimiento y pago tardío de cesantías y a título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo, por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, causada del 27 de enero de 2021 hasta el 12 de febrero de 2021 (13 días); liquidación que se deberá hacer con base en la asignación básica devengada por la parte accionante para la anualidad de 2021. [...]” IV.
RECURSOS INTERPUESTOS. - Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de fecha 6 de diciembre de 2023, proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, tanto el apoderado de la parte actora como el del FOMAG interponen recurso de apelación, con apoyo en los argumentos que se resumen a continuación: APELACIÓN PARTE ACTORA: Solicita revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, habida consideración que en el proceso se encuentra acreditado 6 1ra Instancia - Índice 00028 del Expediente Digital en SAMAI 7 1ra Instancia - Índice 00019 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00305-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 que la solicitud de cesantías parciales fue elevada el 21 de octubre de 2020, la administración contaba con el plazo máximo para emitir y notificar el acto de reconocimiento hasta el 12 de noviembre de 2020 y para efectuar el pago hasta el 12 de enero de 2021, no obstante lo cual, el pago se realizó hasta el 13 de febrero de 2021, cuando ya habían transcurrido 32 días de mora y el A quo tan solo reconoció 17 días de mora, lo que impone ajustar la decisión a la moratoria acreditada en el proceso.
Así mismo, estima que la responsabilidad por el pago de la mora causada debe ser compartida por el FOMAG y la entidad territorial demandada, en cumplimiento de lo previsto en la Ley 1955 de 2019. APELACIÓN DEL FOMAG: Cuestiona la imposición del reconocimiento de la sanción moratoria, en tanto esta consecuencia económica no se encuentra prevista por la Ley 91 de 1989, a lo que se suma que por disposición expresa del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no se pueden imponer condenas a cargo de los recursos del FOMAG distintas al pago de prestaciones reconocidas a favor del personal docente, y en esa medida, estima que se presenta un error en la decisión adoptada por el A quo en tanto ha debido reconocer la mora pero con cargo a los recursos del ente territorial que haya incurrido en inobservancia de los plazos legales previstos para el pago, en este caso, la Secretaría de Educación Departamental del Cesar.
V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. 8 – Mediante auto de fecha 22 de febrero de 2024, se admite el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la parte demandante contra la sentencia de fecha 6 de diciembre de 2023 proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma, informando la oportunidad de emitir concepto.
Ejecutoriada la admisión del recurso, el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo en esta instancia. VI. CONSIDERACIONES. - Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de fecha 6 de diciembre de 2023 proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 6.1.- COMPETENCIA. - 8 2da Instancia - Índice 00004 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00305-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionada, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 del 2011. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la parte demandante y NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 6 de diciembre de 2023, corresponde a esta Corporación determinar si debe modificarse o revocarse la sentencia apelada, lo primero de constatarse que la mora en el pago de las cesantías del señor EDWIN GEINER TAFUR CARDOZO es de 32 días y no de 17 como se reconoció en la sentencia apelada, y lo segundo, de concluirse que quien debe asumir el pago de la sanción moratoria es el departamento del Cesar y no el FOMAG, en aplicación de lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por haber sido quien dio lugar a la configuración de la demora. 6.3.- CUESTIÓN PREVIA. - El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, por su importancia jurídica y trascendencia social. Atendiendo entonces la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos que deben resolverse a la luz de líneas jurisprudenciales decantadas por el H. Consejo de Estado9, se procederá a emitir la sentencia correspondiente, modificando el orden de los procesos que se encuentran en turno para fallo. 6.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS En relación con el derecho al reconocimiento de las cesantías a favor del personal docente de vinculación oficial, es preciso tener en cuenta que por disposición expresa del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esta prestación se encuentra sujeta a las siguientes reglas: “LEY 91 DE 1989 (diciembre 29) Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda. Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016.
Expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14). M.P. Luís Rafael Vergara Quintero; Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015. M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez, entre otras. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00305-01 Sentencia de Segunda Instancia 8... 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [...]” -Se subraya- De manera que el reconocimiento y pago de las cesantías a quienes se encuentran vinculados al servicio oficial docente con posterioridad a 1990, debe realizarse en forma anualizada y sin retroactividad, y para efectos de acceder a ellas en sus modalidades parcial y definitiva, debe agotarse el procedimiento establecido en la ley ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), fondo cuenta con cargo al cual se realizan los pagos de esta clase de prestaciones (ver artículo 4º ibídem10).
Ahora bien, en cuanto a los plazos que se deben observar para el pago de esta clase de prestaciones, inicialmente el MINISTERIO DE EDUCACIÓN como responsable del fondo cuenta FOMAG, adoptó un procedimiento en el que participan tanto las secretarías de educación de los departamentos y municipios a los cuales se encuentren vinculados los docentes, como la fiduciaria a cuyo cargo se encuentre la administración de los recursos que alimentan el FOMAG.
En esa normatividad no se preveía posibilidad alguna de que se causara sanción o indemnización moratoria por el incumplimiento de los plazos adoptados para el trámite de esta clase de solicitudes, que además devinieron contrarios a las leyes dictadas con posterioridad, lo que dio lugar a que en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado se inaplicaran, exigiéndose la observancia de los nuevos plazos legales, como se verá más adelante.
Al respecto, desde 2016 el H. Consejo de Estado ha venido formulando algunas precisiones en relación con los plazos establecidos para el pago de las cesantías parciales y definitivas en el sector público, con ocasión de la extensión y ampliación del régimen de cesantías anualizadas a todos los empleados públicos. La primera de ellas, que es necesario tener en cuenta, fue emitida en el año 2016, de la cual se extraen los siguientes apartes por su importancia para la decisión que debe 10 “ARTÍCULO 4.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. [...]” -Se subraya-. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00305-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 adoptarse, en cuanto sienta las premisas sobre la naturaleza tanto de las cesantías como de la sanción moratoria: “...
El derecho a las cesantías fue creado por el legislador del 46, como un beneficio sujeto al despido o desvinculación laboral del trabajador y aunque su causación en principio se condicionó a periodos de 3 años, los parámetros para su reconocimiento siempre estuvieron directamente relacionados con el retiro del servicio. La justificación de esa sujeción, está orientada por dos razones fundamentales, la primera de ellas, porque como su nombre lo indica, tiene relación con el estado “cesante” del empleado, pues su reconocimiento y pago tiene como finalidad subvencionarlo en el momento en que se extinga su relación laboral y la segunda de ellas, porque su reconocimiento se consagró con el régimen de retroactividad, dentro del cual la liquidación se realizaba con base en el último salario recibido por el trabajador al momento de finiquitar su vínculo laboral.
Y aunque procedían los pagos parciales, la liquidación que se realizaba para ese efecto no era definitiva, pues solo adquiría este carácter cuando terminaba la relación laboral, es decir, cuando el empleado quedaba cesante, momento en el cual se efectuaba la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Una vez reconocido y pagado ese derecho, ingresaba al patrimonio del empleado y por ende, se trataba de un derecho “imprescriptible”, pues seguía reputándose como titular del mismo indefinidamente, sin que se pudiera alegar su extinción. Al respecto, valga precisar que las cesantías constituyen un “ahorro” del trabajador, a ser reclamado al terminar su relación laboral, con el objeto de cubrir la contingencia de quedar cesante.
Al tener esa naturaleza de ahorro, producto de un emolumento - prestación- causado a su favor durante ese vínculo, no se puede predicar la prescripción respecto de las sumas que la componen, así ocurría respecto de las cesantías bajo la modalidad de liquidación con retroactividad y así ha de predicarse respecto de las mismas, bajo el régimen de liquidación anualizado....
Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador. [...]...
No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.
En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.... Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00305-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”... El numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que contiene la sanción moratoria solicitada, no condiciona la causación de tal derecho al pago efectivo de la prestación. Vale decir, la obligación de pago de la sanción moratoria no surge a partir de la cancelación efectiva de la cesantía, como parece entenderlo el apelante, sino que ella se causa desde el día siguiente a aquél en que se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda en la cuenta individual del trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retardo.
Un entendimiento contrario conllevaría al absurdo de afirmar que el reclamo de la sanción moratoria dependería de la voluntad del empleador incumplido, pues solo sería viable formularlo una vez se ha pagado la cesantía. Por el contrario, la intención del Legislador al establecer dicha sanción fue justamente castigar la omisión o el retardo en el pago de la prestación....
De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial....
Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. [... ]” 11-Se sombrea y subraya por fuera del texto original- 11 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda.
Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016. Expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14). M.P. Luís Rafael Vergara Quintero. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00305-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 De acuerdo con esta exposición, la primera premisa que se debe reconocer en relación con los conceptos de cesantía y sanción o indemnización moratoria, está dirigida a la aplicación de la figura de la prescripción como forma de extinguir el derecho, pues es claro que las cesantías no se encuentran sometidas a término de prescripción, salvo cuando éstas tengan carácter definitivo, a diferencia de la sanción o indemnización moratoria que si está sometida al plazo de prescripción de tres años, que empiezan a contabilizarse a partir del día siguiente al plazo máximo con el cual cuenta la administración para hacer la consignación de su valor, independientemente de que el empleador haya dado o no cumplimiento a ese deber.
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de reconocer la indemnización moratoria a favor del personal docente vinculado al servicio oficial, es preciso tener en cuenta que esta fue reconocida por primera vez en Ley 244 de 199512, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, en la cual se dispuso: “ARTÍCULO 1º13. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 º14 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” -Subrayado por fuera del texto original- El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido 12 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 13 Subrogado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006. 14 Subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00305-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Ahora, en reciente sentencia de unificación por Importancia jurídica (Sentencia CE- SUJ-SII-012-201815), la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13A ordinal 2.º del Reglamento del H. Consejo de Estado, al ocuparse de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 13 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo del Tolima, unificó jurisprudencia sobre los siguientes puntos: i) La naturaleza del empleo docente y la aplicación a los docentes del sector oficial de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; ii) La exigibilidad de la sanción moratoria; iii) El salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) La compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. En la referida providencia, se concluyó: “... 91.
De conformidad con la exposición de las normas que contemplan el plazo para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, y pese a que el parágrafo del artículo 5º, previó la sanción respecto del incumplimiento en el pago, más no en el reconocimiento de la prestación social, de acuerdo con la teleología del legislador, se establece que precisamente una de las razones por las cuales se contempló la penalidad fue en aras de establecer una limitación al defectuoso funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicación de las peticiones encaminadas al reconocimiento de la prestación social, aprovechándose de la urgencia del empleado para proveer sus necesidades básicas y de su familia, o simplemente no emitiría el acto administrativo con el fin de que el plazo para la cancelación del valor no iniciase, y por ende, se condicionaría la norma a la actuación de la entidad pública empleadora. 92.
Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parciales- o por la que se causó -definitivas-. 93.
Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición.... [l]a Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por 15 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015. M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00305-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. [...]” -Se subraya- Y en este sentido, concluyó: “... 3.5.
Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. - 192. Considerando el auto del 1 de febrero de 201816, por el cual, el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del presente asunto, con el fin de emitir pronunciamiento sobre los siguientes aspectos: 1) ¿Cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y si le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus modificaciones? 2) En el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales, o se pronuncie de manera tardía. ¿A partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora? 3) Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? 4) Es procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce? 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 55 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley17 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 16 Folios 234 a 242 vto. 17 CITA TEXTUAL: “Artículos 68 y 69 CPACA.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00305-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” A la luz de estas precisiones, la Sala procede a analizar el asunto bajo examen, en el cual se reclama tanto la sanción moratoria que se deriva del pago tardía de las cesantías parciales reclamadas por el demandante. 6.5.- CASO CONCRETO.- En el asunto bajo examen, básicamente se persigue que se reconozca que el señor EDWIN GEINER TAFUR CARDOZO, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías reclamadas el día 21 de octubre de 2021, en cuanto le fueron canceladas el día 13 de febrero de 2021, precisando para el efecto que las accionadas incurrieron en una mora de 32 días.
La parte demandada se ha opuesto a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, partiendo de la premisa que el A quo yerra al interpretar las pruebas documentales en el expediente, aduciendo que el demandante intentó hacer caer en error al juez con afirmar inicialmente que las cesantías habían sido pagadas en una fecha específica, pero el certificado de pago de las cesantías emitido por la Fiduprevisora S.A. muestra una diferencia en la fecha de pago real, reiterando que es importante tener en cuenta la distinción entre la fecha en que los fondos estuvieron disponibles para el docente y el día en que efectivamente los cobró. En la sentencia de primera instancia se concluyó que las cesantías reclamadas por la demandante no fueron reconocidas y canceladas dentro de los plazos máximos fijados por el legislador, normas que se deben leer en concordancia con las pautas fijadas por la jurisprudencia en cada uno de los supuestos que se pueden presentar en esta clase de reclamaciones, por lo que accedió a las pretensiones de la demanda, lo que fue objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del FOMAG.
Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado por la parte accionada, se procede a revisar lo que se encuentra probado dentro del proceso con apoyo en los siguientes documentos aportados al proceso: Consta en la Resolución No. 6791 de 28 de octubre de 2020, que el señor EDWIN GEINER TAFUR CARDOZO presentó ante la Secretaría de Educación Departamental del Cesar solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales con destino a compra de vivienda el día 21 de octubre de 2021 como se aprecia en la siguiente captura sacada de ese acto administrativo: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00305-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 Notificación electrónica vía web de 3 de noviembre de 2020, donde se le comunica la Resolución No. 6791 expedida por la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO DEL CESAR. De igual forma, se allegó copia de la solicitud de pago de sanción por mora en favor del señor EDWIN GEINER TAFUR CARDOZO de fecha 15 de junio de 2021, por el no pago oportuno de la Resolución No. 6791 del 28 de octubre de 2020. Certificado de pago de cesantía emitido por la FIDUPREVISORA de fecha 11 de marzo de 2021, en la cual consta que al señor EDWIN GEINER TAFUR CARDOZO las cesantías que le fueron reconocidas mediante Resolución No. 6791 del 28 de octubre de 2020, fueron puestas a su disposición el 13 de febrero de 2021.
De los elementos de prueba aportados en el expediente se establecerá si en efecto en este asunto se causó la sanción moratoria reclamada por la parte actora y con exactitud los días que se causaron. En aras de establecer lo expuesto anteriormente, se advierte que en el expediente obra el certificado expedido por la FIDUPREVISORA, en el que consta la fecha en que fue puesta a disposición del señor EDWIN GEINER TAFUR CARDOZO la cesantía parcial para compra de vivienda que le fue reconocida mediante Resolución No. 6791 del 28 de octubre de 2020, advirtiéndose que, en efecto, se tendrá ese día como la fecha en la que la aludida prestación social fue cancelada, es decir, el 13 de febrero de 2021, como se aprecia en la siguiente imagen: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00305-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 De los elementos de prueba aportados en el expediente, se evidenció que la solicitud de liquidación de cesantías parciales se efectuó el 21 de octubre de 2021, según se observa en el acto acto administrativo de reconocimiento de la señalada prestación social, es decir, que fue en vigencia del CPACA.
Establecido lo anterior, se considera que el servidor público que tenía a su cargo la función de expedir el acto correspondiente era el Secretario de Educación del Departamento del Cesar, quien contaba con el plazo de 15 días previsto en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, siendo fecha limite para la expedición de la resolución el dia 12 de noviembre de 2020, y como se evidenció de la valoración de las pruebas, la Resolución No. 6791 fue proferida el día 28 de octubre de 2020 y notificada vía web el 3 de noviembre de ese mismo año, es decir, el acto fue expedido y notificado en término. Por consiguiente, resulta necesario indicar que, el momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, estudio las siguientes hipótesis y fijó las siguientes reglas unificadoras: Tal y como se indicó en precedencia, en este caso el acto a través del cual se reconoció, liquidó y ordenó el pago de las cesantías parciales del señor EDWIN GEINER TAFUR CARDOZO se emitió y notificó antes del 12 de noviembre de 2020, es decir, antes del vencimiento del plazo con el cual contaba la Secretaría de Educación para notificar el acto administrativo, toda vez que la Resolución No. 6791 fue proferida el día 28 de octubre de 2020 y notificada el 3 de noviembre de ese mismo año. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 55 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 55 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 55 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 55 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 55 días, posteriores al día siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 55 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00305-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 Lo anteriormente expuesto nos permite ubicarnos en la cuarta hipótesis, la cual está resaltada en el cuadro extraído de la sentencia de unificación, ya que al haberse dado ese supuesto se deben contar 55 días posteriores a la notificación del acto administrativo, en tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: TÉRMINO FECHA CASO CONCRETO Fecha de la reclamación de las cesantías 21/10/2021 Fecha de límite de pago: 26/01/2021 Fecha de pago: 13/02/2021 Período de mora: Se causó del 27/01/2021 al 12/02/2021, es decir 17 días.
Fecha de vencimiento del término para reconocimiento (15 días) (Art. 4 L. 1071/2016) 12/11/2020 Expedición del acto de reconocimiento 28/10/2020 Notificación del acto de reconocimiento 3/11/2020 Vencimiento del término para el pago – 55 días posteriores a la notificación. 26/01/2021 Fecha en que quedó a disposición la cesantía. 13/02/2021 Tal como se evidencia, transcurrieron 17 días de mora en este caso, ya que la Fiduprevisora puso a disposición de la demandante el pago de las cesantías parciales que solicitó el 13 de febrero de 2021, estando fuera del término límite para hacer el pago, lo que permite concluir que se debe confirmar la sentencia proferida en primera instancia por cuanto hizo la contabilización del periodo de mora según el criterio jurisprudencial aplicable, el cual para este supuesto corresponde 55 días posteriores a la notificación del acto administrativo, y desde el día posterior a la fecha lÍmite de pago y anterior a cuando se pone a disposición del beneficiario.
Ahora bien, esta Sala de Decisión puntualiza que la fecha de pago corresponde a cuando se puso inicialmente a disposición del titular del derecho el dinero respectivo. Al respecto, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 22 de julio de 2021, proferida en el proceso 05001-23-33-000-2017-02996-01 (659-2020), determinó que la contabilización de la mora se extiende hasta cuando la entidad efectúa el pago respectivo puesto que este extingue la obligación; y no hasta el momento en que el titular del derecho retira las sumas consignadas a su favor.
En la aludida decisión, textualmente se explicó: “... De manera previa al análisis de las anteriores fechas, cabe destacar que, de conformidad con el desarrollo realizado en el marco jurídico sobre la sanción moratoria por el pago tardío o falta de cancelación de las cesantías definitivas o parciales, no hay duda de que según el artículo 5 (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006, su contabilización será «hasta que se haga efectivo el pago», situación que debe revisarse de acuerdo con las aristas que puedan presentarse, puesto que debe no solo analizarse cuándo se sufragó la prestación, sino también el momento desde que estuvo disponible para su cobro, por cuanto puede acontecer que el particular deje trascurrir tiempo intencionalmente si sabe que con ello la sanción moratoria se incrementaría.” De conformidad con las consideraciones expuestas previamente, las cesantías parciales para compra de vivienda reconocidas a la docente EDWIN GEINER TAFUR CARDOZO, fueron canceladas 17 días fuera del término previsto legalmente, por lo que si se causó la sanción moratoria prevista en el parágrafo 5° de la Ley 1071 de 2006.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00305-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 Así las cosas, se CONFIRMARÁ lo decidido por el A quo en sentencia de fecha 6 de diciembre de 2020, siendo así, se despachan de manera desfavorable los argumentos y peticiones expuestos por los recurrentes. En lo que se refiere a la ausencia de norma que le imponga a la FIDUPREVISORA o al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la jurisprudencia ha sido pacífica en asignar esa responsabilidad a la apelante, salvo que exista prueba de que la demora se originó en la actuación tardía de la respectiva Secretaría de Educación territorial, lo que no se encuentra probado en esta actuación. Adicionalmente, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, fue preciso en retomar esta premisa al establecer: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio....
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” -se subraya- Norma que como se indicó, solo permite atribuir responsabilidad a la entidad territorial por la causación de la sanción moratoria, en aquellos eventos en que el pago extemporáneo ha tenido origen en el incumplimiento de los plazos previstos para elaborar el proyecto de acto de reconocimiento de las cesantías y su notificación, las cuales se surtieron en este caso dentro de los precisos términos legales, sin que exista evidencia de que la entrega de esa documentación a la FIDUPREVISORA fue tardía y ello haya incidido en la mora, por lo que es dable concluir que la consecuencia que se deriva de la extemporaneidad en el pago queda a cargo del FOMAG, como bien lo concluyó la sentencia de primera instancia. Ahora, respecto de las dificultades técnicas u operativas que se presentan en esta clase de trámites, dada la intervención de la Secretaría de Educación a la cual se encuentre adscrito el docente, es dable afirmar que esas circunstancias no pueden Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00305-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 erigirse en justificación alguna para la demora en el pago de las cesantías, menos aún para eludir la condena por el pago de la consecuencia legal prevista, por lo que corresponde al FOMAG adelantar los trámites que estime pertinentes para ventilar la responsabilidad que resultaba atribuible a quienes participaron en la expedición del acto y el cumplimiento de la obligación, si es que tal circunstancia no acreditada en este proceso, fue la causa real de la mora. 6.6.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. – Por las razones que anteceden, esta Corporación procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2023 por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que accedió parcialmente las súplicas incoadas en la demanda. 6.7.- CONDENA EN COSTAS. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho18, los llamados en el CPACA, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Sin embargo, se advierte que en este caso la parte apelante no resultó vencida, en tanto han sido acogidos parcialmente los argumentos expuestos en su escrito de apelación, lo que impide imponer condena en costas a cargo del FOMAG.
DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 6 de diciembre de 2023, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. 18 Artículo 361 del Código General del Proceso. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00305-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 037 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1ba5e4320ceaff124bcd72b84e7cbda979893e0b9fa61179ee28a63d2613df28 Documento generado en 21/03/2024 10:20:26 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica