SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVERIO SANTOS LEÓN PULIDO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDISAJE -SENA- RADICADO: 20-001-23-33-000-2019-00232-00 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Agotado el trámite procesal, procede la Sala a dictar sentencia en el expediente de la referencia. II.

ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES OLIVERIO SANTOS LEÓN PULIDO, actuando por apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara la nulidad del Oficio No. 2-2019-001386 de fecha 12 de marzo de 2019, mediante el cual el subdirector del SENA Regional Cesar, le negó la petición de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de una relación laboral con esa entidad.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se declarara la existencia de una relación laboral permanente sin solución de continuidad, desde el 29 de octubre de 2004 y hasta el 14 de diciembre de 2016; se condenara a la parte demandada a reconocer y pagar todas las acreencias laborales y las sumas correspondientes a la liquidación de las prestaciones sociales, tales como: vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, primas y demás derechos que resulten probados; así como también a reconocerle la suma de $102.646.248 por concepto de dichas prestaciones.

De igual forma, solicitó que se ordenara a la parte demandada pagar la suma correspondiente por concepto de calzado y vestido, devolverle al actor las sumas que le fueron descontadas por concepto de retención en la fuente; que los dineros que resultaran adeudados se indexaran en los términos del artículo 187 del CPACA; y, por último, se condenara en costas a la demandada.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 2 2.2.

HECHOS Entre los hechos referidos en la demanda se destaca que el actor prestó sus servicios de manera constante e ininterrumpida en el INSTITUTO NACIONAL DE APREDIZAJE (SENA), desde el 29 de octubre de 2004 hasta el 14 de diciembre de 2016, desarrollando labores como “instructor”; vinculado a través de contratos de prestación de servicios, cumpliendo con un horario laboral, así como con los reglamentos y órdenes impuestas por sus superiores y/o jefes inmediatos; con derecho a una remuneración mensual.

Manifestó que durante su labor estuvo subordinado a sus jefes inmediatos, es decir, sin ninguna clase de autonomía e independencia. Así mismo, sostuvo que, dada su vinculación mediante contrato de prestación de servicios, nunca le fueron reconocidas las prestaciones sociales y demás acreencias laborales a que dice tener derecho.

2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. En la demanda se citan como violadas por el acto acusado, entre otras, las siguientes normas: Constitución Política (artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25 y 53) y Código Sustantivo del Trabajo (artículos 23 y 24). En este orden, el apoderado de la parte actora resaltó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, en providencia que data del 19 de febrero de 2009, proferida dentro del proceso No. 73001-23-31-000-2000-03449-01, C.P. Bertha Lucía Ramírez, indicó que “el artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas”.

Y añadió que “si se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, y se acepta la existencia de una verdadera relación laboral es apenas lógico que produzcan plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación”. Así mismo, en relación con los elementos que caracterizan la relación laboral de los docentes, especialmente de la “subordinación”, señaló que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia del 14 de septiembre de 2014, C.P. Alfonso Vargas Rincón, sostuvo que “La situación de los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios, no resulta igual.

Respecto de ellos, tales exigencias deben observarse en forma más flexible, como quiera que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente”. De igual forma, la sentencia citada en precedencia explicó “que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar.

No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros (…). Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.

No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la ley 115 de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 3 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del servicio Público de Educación”1.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada no contestó la demanda, según consta en el informe secretarial visible en el índice 53 de la plataforma SAMAI. III. TRAMITE PROCESAL La demanda se presentó el 19 de junio de 20192. Luego, mediante auto del 10 de febrero de 20223, fue admitida y posteriormente notificada, no obstante, la entidad demandada no contestó la demanda4.

La demanda fue reformada mediante escrito radicado el 25 de agosto de 2022, la cual fue aceptada mediante auto del 22 de septiembre de 20225. Dicha reforma versó sobre el acápite de pruebas y notificaciones. Agotado el procedimiento de las audiencias iniciales y de pruebas, el Despacho procedió a correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir su concepto6.

3.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. La parte demandante en sus alegatos de conclusión reiteró los argumentos plasmados en el escrito de la demanda inicial, resaltando que, con las pruebas recaudadas en el proceso (documentales y testimoniales), quedaron plenamente demostrados los elementos que configuran una verdadera relación laboral7. Por su parte, la apoderada del SENA al descorrer el traslado para alegar de conclusión solicitó negar las pretensiones de la demanda, al considerar que en el presente caso se configuró una relación de carácter contractual regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y no de una verdadera relación laboral 8.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el asunto. V. CONSIDERACIONES Así pues, tramitado como se encuentra el procedimiento en primera instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir. 5.1. COMPETENCIA 1 Índice 52 de la plataforma de SAMAI. 2 Índice 52 de la plataforma de SAMAI. 3 Índice 53 de la plataforma de SAMAI. 4 Índice 53 de la plataforma de SAMAI. 5 Índice 53 de la plataforma de SAMAI. 6 Índice 55 de la plataforma de SAMAI. 7 Índice 58 de la plataforma de SAMAI. 8 Índice 57 de la plataforma de SAMAI NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 4 La Sala es competente para conocer en primera instancia del presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO La controversia que se plantea en el presente proceso se contrae a determinar si entre la parte actora y el SENA, se presentó una relación laboral en virtud de la cual surja para la primera el derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales y prestaciones sociales, durante los períodos laborados bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, o sí, por el contrario, le asiste razón a la parte demandada y solo se trató de una vinculación de índole contractual.

Para el efecto, esta Colegiatura procederá a estudiar i) el régimen jurídico de los contratos de prestación de servicios y sus diferencias con los contratos de trabajo, atendiendo la jurisprudencia que sobre la materia haya emitido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; y ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas al proceso. 5.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO a) Generalidades del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de carácter laboral. La Ley 80 de 1993, en el artículo 32, numeral 3º, define los contratos de prestación de servicios como aquellos que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o con el funcionamiento de la respectiva entidad.

Tales contratos solo podrán llevarse a cabo con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con el personal de planta o en razón a que se requiera un conocimiento cualificado. En todo caso, señala que el contrato de prestación de servicios no genera relación laboral ni prestaciones sociales, celebrándose en forma estricta por el término indispensable.

La Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de fijar los lineamientos jurisprudenciales, para establecer las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato de carácter laboral, así: «3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. […] NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 5 b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de qué trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. […] En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a (sic) contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo Subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. […]9» (Negrillas fuera del texto original).

En efecto, conforme al artículo 53 de la Constitución Política, se considera como principio fundamental en la relación laboral la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de esta, garantizando con ello todos aquellos derechos mínimos e irrenunciables inherentes a la condición del trabajador. 9 Sentencia C-154 /97 de la Corte Constitucional.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 6 De manera que la naturaleza del contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuada cuando se demuestren los elementos de la relación laboral, es decir, la subordinación o dependencia respecto del empleador, la prestación personal de la labor por parte del trabajador que da derecho a la correspondiente remuneración; evento en el cual surge el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del postulado constitucional contenido en el artículo 53.

En este mismo sentido, con posteridad a la providencia antes citada de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en fallos como el del 23 de junio de 2005, expediente No. 0245 Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, indicó que es necesario que se acrediten incuestionablemente los tres elementos característicos de una relación de trabajo, con especial énfasis en la subordinación o dependencia frente al empleador; de esta manera, sostuvo lo siguiente: «De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional […]».

La anterior posición ha venido siendo de unánime aceptación en el Consejo de Estado, tesis que se puede definir como la prevalencia de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, donde una vez demostrada la subordinación debe declararse la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, y condenar a la entidad demandada, a pagar al contratista, a título de restablecimiento del derecho, una indemnización con base en el valor del contrato, y las prestaciones sociales y demás prerrogativas de un empleado de la entidad.

De igual forma, debe indicarse que la Sala Plena del Consejo de Estado, en fallo del 18 de noviembre de 200310, rechazó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio, pues allí evidentemente no se advierte la existencia de una relación de subordinación, al respecto indicó: «Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales». Este razonamiento fue reiterado por la Sección Segunda de la alta Corporación, que en fallos como el del 23 de julio de 200511, sostuvo la tesis de la necesidad de 10 Radicación IJ-0039.

Actora: María Zulay Ramírez Orozco. C P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 11 Proferido dentro del expediente 0245, M.P. Jesús Maria Lemos Bustamante NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 7 acreditar indiscutiblemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial, que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, criterio que se ha mantenido en diversos pronunciamientos12 y que se encuentra vigente, como se plasmó en la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, al señalar que: «El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia» (Negrilla fuera de texto original).

Además, debe considerarse los siguientes indicios señalados en la sentencia de unificación CE-SUJ2-025-21 del 9 de septiembre de 2021, emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado: «(…) 104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,13 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 12 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Sentencia de 19 de febrero de 2009. Radicado Interno: 3074- 2005. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 13 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 8 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad»14 De otra parte, es necesario aclarar que el Consejo de Estado ha considerado que el reconocimiento de la relación laboral no implica conferir a los contratistas en la modalidad de prestación de servicios el status de empleado público.

En torno a este punto esa Corporación ha señalado lo siguiente: «Respecto del reconocimiento de las prestaciones sociales, una de las consecuencias del vínculo laboral es el derecho a que ellas se reconozcan, de conformidad con el régimen aplicable previsto para el servidor público, como se establece de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución que consagra el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales” Los supuestos contratos u órdenes de prestación de servicios a que ha hecho referencia, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público; sin embargo, como ya se dijo, la actora no puede ser considerada empleada pública docente.” Se debe, por consiguiente, entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Fundamental, no puede ampliarse hasta otorgar a favor de la demandante unas prestaciones sociales, propiamente dichas, pues ellas nacen a favor de quienes por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para él acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor.

Pero como quedó ya explicado, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución y en consecuencia ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos en los términos del artículo 85 del C.C.A. La base para la liquidación de la indemnización que se reconoce será el valor pactado en cada contrato u orden de prestación de servicios […]»15.

(Negrillas se destaca ahora). En ese orden, se encuentra que, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, la función pública se ejerce a través de personas que se vinculan al servicio con el Estado en calidad de servidores públicos, para lo cual las entidades públicas adoptan las plantas de personal que consideran necesarias a fin de alcanzar sus cometidos.

De suerte que la omisión por parte de la entidad en adoptar la planta de personal adecuada para su funcionamiento, no justifica la vinculación de personal mediante 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 9 de septiembre de 2021, Rad. No. 05001-23-33-000-2023-01143-01. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 9 contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente16, toda vez que la administración está obligada a crear los cargos que requiera para su funcionamiento (artículo 122 de la C.P. y 7° del Decreto 1950 de 1973); por lo que debe concluirse que el contrato de prestación de servicios, solamente, es procedente cuando se trate de labores que no se puedan cumplir con el personal de planta o cuando se requiera de un conocimiento especializado.

En el mismo sentido lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, dentro del expediente D-7615, al resolver una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 2º (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968, actora: María Fernanda Orozco Tous, así: «Así las cosas, en el análisis probatorio del caso concreto, deberá tenerse en cuenta factores como: i) la voluntariedad con la que las partes acuden a la forma contractual escogida.

Dicho en otros términos, por ejemplo, si un asociado debe afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato de trabajo, es claro que dicha decisión no es libre y, por ese hecho, ese acto constituye una desviación de la forma asociativa legal y constitucionalmente autorizada. ii) la finalidad con la que se acude a la forma contractual, pues si se celebran contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestación de servicios personales subordinados a cambio de una remuneración económica con una cooperativa de trabajo, de tal forma que puedan retirarse trabajadores de sus nóminas, o recortarse plantas de personal, o se celebran contratos con empresas de servicios temporales para el desempeño de funciones propias del giro ordinario de los negocios empresariales, es evidente que se ha utilizado una forma contractual legal para desnaturalizar la relación laboral. iii) la prestación directa del servicio y el ánimo con el que el beneficiario del trabajo lo recibe.

En efecto, quien contrata un servicio personal de trabajo debe ser plenamente consciente de la naturaleza del vínculo acordado, pues si celebra un contrato de prestación de servicios profesionales no puede exigir subordinación del trabajador, o si celebra un contrato de prestación de servicios con una cooperativa de trabajo no puede ser ajeno a la relación laboral que se genera entre el trabajador y la cooperativa.» (Se resalta ahora). b) Caso concreto y análisis probatorio.

Con el propósito de esclarecer la verdadera relación existente entre el demandante y el SENA, se analizará si en el plenario se encuentran demostrados los elementos que conforman la relación laboral, a saber: (i) la prestación personal de servicio, (ii) la remuneración y (iii) la subordinación o dependencia respecto del empleador, requisito este último en el que hace énfasis la parte actora, que se cumplió en el presente caso. 16 Decreto 2400 de 1968 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”.

Artículo 2º. Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (Negrilla de la Sala). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 10 (i) prestación personal del servicio.

En este punto, la Sala encuentra probado que el actor estuvo vinculado con el SENA, durante los años 2004 a 2016, a través de contratos de prestación de servicios para desempeñarse en calidad de “instructor”, como dan cuenta los contratos y certificaciones que obran en el expediente administrativo, que se encuentran en el índice 53 de la plataforma de SAMAI y en el expediente físico.

En las pruebas mencionadas, se observa que el actor prestó sus servicios a la entidad demandada, durante los siguientes períodos: No ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y/O CERTIFICACIÓNES DE TIEMPO DE SERVICIOS PERÍODO DE VINCULACIÓN OBJETO DESDE HASTA 1 Certificación suscrita por el Subdirector Centro Agroempresarial Aguachica, de fecha 1º de abril de 2019, donde consta que el actor prestó sus servicios desde el 10 al 17 de noviembre de 2004. 10-11-2004 17-12-2004 Instructor 2 Certificación suscrita por el Subdirector Centro Agroempresarial Aguachica, de fecha 1º de abril de 2019, donde consta que el actor suscribió el Contrato No. 268 del 9 de noviembre de 2005. 09-11-2005 9-01-2006 Instructor 3 Contrato No. 000080 del 27 de enero de 2006. 27-01-2006 27-07-2006 Instructor 4 Contrato No. 000253 del 27 de septiembre de 2006. 27-09-2006 27-12-2006 Instructor 5 Contrato No. 00036 del 7 de marzo de 2007. 07-03-2007 30-08-2007 Instructor 6 Contrato No. 188 del 19 de septiembre de 2007. 19-09-2007 19-02-2008 Instructor 7 Contrato No. 63 del 28 de marzo de 2008. 28-03-2008 28-12-2008 Instructor 8 Contrato No. 00097 del 14 de abril de 2009. 14-04-2009 31-12-2009 Instructor 9 Contrato No. 127 del 28 de enero de 2010. 28-01-2010 27-12-2010 Asesor 10 Contrato No. 0000123 del 25 de febrero de 2011. 25-02-2011 25-06-2011 Instructor 11 Contrato No. 001496 del 15 de julio de 2011. 15-07-2011 31-12-2011 Instructor 12 Contrato No. 000585 del 7 de febrero de 2012. 07-02-2012 30-06-2012 Instructor 13 Contrato No. 001994 del 17 de julio de 2012. 17-07-2012 31-12-2012 Instructor 14 Contrato No. 003281 del 3 de mayo de 2013. 03-05-2013 31-12-2013 Instructor 15 Contrato No. 000819 del 3 de mayo de 2016. 04-05-2016 14-12-2016 Instructor Es preciso acotar que las documentales citadas en precedencia fueron incorporadas en audiencia inicial llevada a cabo el pasado 15 de febrero de 2023, oportunidad en la cual se dio traslado a la parte demandada para que ejerciera su derecho de contradicción. Sin embargo, dichos documentos no fueron tachados de falsos ni desconocidos, lo que permite valorarlos sin ninguna consideración adicional, pues se presumen auténticos conforme lo establece el artículo 244 del Código General del Proceso17.

De esta manera, la valoración conjunta de estos documentos, permiten concluir sin hesitación alguna que el actor prestó sus servicios al SENA, en el periodo comprendido entre el 10 de noviembre de 2004 hasta el 14 de diciembre de 2016, con algunas interrupciones, lo que demuestra claramente el primer elemento de la relación laboral. (ii) Remuneración. Este requisito se acredita con el valor pactado en los diferentes contratos de prestación de servicios que se hallan en el expediente (físico y 17 «ARTÍCULO 244.

DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 11 electrónico), donde consta que la entidad fijó en favor de OLIVERIO SANTOS LEÓN PULIDO una retribución por sus servicios, que recibía en mensualidades vencidas, previa certificación del cumplimiento de actividades expedida por el supervisor del contrato, junto con los demás documentos legales e internos solicitados por el SENA, tal como se observa, por ejemplo, en el contrato No. 000585 del 7 de febrero de 2012 -referido anteriormente-.

(iii) Subordinación. Frente a este aspecto, la parte actora, en su escrito de demanda, hace énfasis que en el caso sub examine se configuró una relación laboral con la entidad demandada, por cuanto se demostró la existencia de los elementos integrantes de un contrato de trabajo, especialmente la subordinación. Como primera medida, se encuentra probado que el señor OLIVERIO SANTOS LEÓN PULIDO suscribió varios contratos de prestación de servicios, con algunas interrupciones, y que el desempeño de sus labores fue por más de 10 años, circunstancia que evidencia que no se trató de un vínculo ocasional o temporal, característica propia del contrato de prestación de servicios, al tenor del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual constituye un “indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral”18.

A esa conclusión llegó el Consejo de Estado, en un caso de similares contornos fácticos: «[…] En el caso de autos, según obra en el plenario, se suscribieron con el demandante Contratos de Prestación de Servicios, de forma continua e ininterrumpida. No se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante más de 24 meses, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral, en idénticas condiciones a las del Médico General de planta […]»19 (Negrilla fuera del texto original).

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 4° de la Ley 119 de 1994, el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, tiene, entre otras, las siguientes funciones: “(…) 3. Organizar, desarrollar, administrar y ejecutar programas de formación profesional integral, en coordinación y en función de las necesidades sociales y del sector productivo.

(…) 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. 7. Diseñar, promover y ejecutar programas de formación profesional integral para sectores desprotegidos de la población. 8. Dar capacitación en aspectos socioempresariales a los productores y comunidades del sector informal urbano y rural. 9.

Organizar programas de formación profesional integral para personas desempleadas y subempleadas y programas de readaptación profesional para personas discapacitadas. 18 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia de 7 de febrero de 2013. Radicado No.: 250002325000-2008-00653-01 CP. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 19 Ibidem.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 12 10. Expedir títulos y certificados de los programas y cursos que imparta o valide, dentro de los campos propios de la formación profesional integral, en los niveles que las disposiciones legales le autoricen.” -Negrillas para resaltar-.

Así mismo, el artículo 2° del Decreto 1426 de 199820, dispone: “ARTICULO 2o. DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos para su desempeño, los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: (…) e).

Instructor: Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” De las normas arriba transcritas se concluye que el SENA tiene la función de impartir o validar programas de formación profesional integral, tecnológica y técnica profesional, actividad que se concreta a través de sus instructores y coordinadores académicos.

Así las cosas, al revisar los contratos u órdenes de prestación de servicios relacionados en precedencia, por ejemplo, el contrato identificado con el número 0000123 del 25 de febrero de 2011 (fls. 45 al 49 del expediente físico), la Sala encuentra que el demandante fue contratado para prestar sus servicios como «instructor, para atender procesos de Formación Complementaria en sus distintas modalidades, vigencia 2011, en el Centro de Operación y Mantenimiento Minero del SENA Regional Cesar».

De igual forma, se advierte que, para el desarrollo del objeto contractual, se pactaron las siguientes actividades, a saber: «CÁUSULA QUINTA. OBLIGACIONES DE LAS PARTES: A) DEL CONTRATISTA: Además de las obligaciones señaladas en la Constitución Política y la Ley, EL CONTRATISTA se obliga para con el SENA a: 1. Conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e ítems que alimentarán los bancos de pruebas para la selección de aprendices, entre otras. 2.

Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumpla con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación diferentes a la inducción. 3. Reportar en el sistema Sofía Plus en un plazo máximo de 3 días, todas las actividades que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales como: - Registro de los juicios evaluativos. – Creación de rutas y asociación de aprendices. – Registros de juicios evaluativos del reconocimiento de aprendizajes previos. – Comunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información. 4.

El Coordinador Académico podrá designarlo como gestor de proyectos para apoyar la programación y seguimiento de la formación por proyecto o conjunto de proyectos por redes tecnológicas que garanticen la integralidad en la ejecución del proceso de aprendizaje. 5. Adelantar todas las gestiones necesarias para la ejecución del contrato en condiciones de eficiencia y calidad, y de acuerdo a las especificaciones exigidas por el SENA. 6.

Cumplir con el objeto y alcance del contrato, en los horarios y lugares que el SENA indique, prestando 20 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Presidente de la Aprendizaje, SENA. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 13 sus servicios con seriedad, responsabilidad, profesionalidad y eficiencia. 7.

Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, para los fines que les fueron entregados de conformidad con el objeto del contrato suscrito. 8. Desarrollar las actividades adicionales que como instructor se requieran para la ejecución del contrato. 9. Avisar al SENA dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al conocimiento del hecho o circunstancias que puedan incidir en la no oportuna o debida ejecución del contrato o que puedan poner en peligro los intereses legítimos del SENA. 10.

Avisar al SENA, dentro del día hábil siguiente a conocida su existencia, la causal de incompatibilidad o inhabilidad sobreviniente. 11. Cumplir cabalmente con los deberes que le impone la Constitución, la ley y los reglamentos internos, los cuales deberá conocer sin que por ello adquiera la calidad de empleado público o de trabajador oficial de EL SENA. 12.

Promover entre sus aprendices y velar por el cumplimiento de las normas de seguridad industrial. 13. Revisar que la información del instructor y tutor respecto a la programación se encuentre completa en los sistemas de información SENA. 14. Cumplir con las acciones de mejoras establecidas con el Coordinador Académico se ejecuten y se realicen los seguimientos respectivos.

(…)»21. Conforme a lo anterior, resulta claro que el señor OLIVERIO SANTOS LEÓN PULIDO cumplía una actividad que se relacionaba directamente con el funcionamiento del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, pues, por su naturaleza, era quien se encargada de fortalecer los procesos de formación integral de los trabajadores y demás personas que hacían parte de los programas del SENA, ayudando así a cumplir sus objetivos para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, de suerte que su función era de vital importancia para el buen funcionamiento de la entidad.

De este modo, al analizar las funciones realizadas por el demandante, en su condición de “instructor”, se puede concluir de manera lógica que aquellas atañen a la esencia y funcionamiento de la entidad demandada, cuál es la “formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”22, por lo que se evidencia una relación de sujeción y dependencia por parte del actor, no siendo posible la existencia de coordinación para desempeñar esa labor.

Tan es así que, en los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y el SENA, se le impuso al supuesto contratista algunas obligaciones de naturaleza subordinantes, por ejemplo, como las señaladas en la cláusula quinta (numerales 6 y 7) del Contrato No. 0000123 del 25 de febrero de 2011, así: “6. Cumplir con el objeto y alcance del contrato, en los horarios y lugares que el SENA indique, prestando sus servicios con seriedad, responsabilidad, profesionalidad y eficiencia. 7.

Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, para los fines que les fueron entregados de conformidad con el objeto del contrato suscrito.” (subrayas para denotar), razón por la cual, en este caso, el actor debía acatar las órdenes e instrucciones que le impartiere su jefe inmediato. 21 Estas actividades fueron tomadas del contrato No. 0000123 de 2011, las cuales son similares a las establecidas en los demás contratos suscritos con la entidad demandada. 22 Ley 119 de 1994, “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones”.

“Artículo 2. Misión. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 14 De esta manera, se encuentra acreditado que la labor realizada por el demandante, se circunscribió a una verdadera relación de carácter laboral subordinada, en tanto su actividad no podía desarrollarse por fuera del marco determinado por el SENA, esto es, bajo las condiciones de modo, tiempo y lugar que dispusiera la entidad demandada, con elementos propios de la institución (como equipos, suministros, papelería, recursos tecnológicos etc.) y en sus instalaciones, aspectos que aunados a la permanencia del servicio, permiten a esta Sala determinar, que, en el caso del señor OLIVERIO SANTOS LEÓN PULIDO, sí se demostró la existencia de una relación laboral subordinada.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que inicialmente en la Sección Segunda del Consejo de Estado se acogió la tesis de la presunción de la subordinación respecto de la labor de los instructores del SENA, tal como se muestra, por ejemplo, en la sentencia del 1º de septiembre de 2014, C.P. Alfonso Vargas Rincón, proferida dentro del radicado No. 20001-23-31-000-2011-00503-01(3517-13), y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuetér, proferida dentro del radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01.

No obstante, dicha postura fue revaluada y, actualmente, la tesis que impera es que el requisito de la subordinación debe estar plenamente demostrada en los casos de los instructores del SENA. Al respecto, la Alta Corporación indicó que quien pretenda la declaración de la relación laboral encubierta en contratos de prestación de servicios, tiene la carga de probar los elementos esenciales del contrato de trabajo, al indicar: “De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo23.

En el caso concreto y conforme con el recurso de apelación, debe analizarse si la parte demandante efectivamente demostró que, mientras fue contratada por prestación de servicios, estuvo bajo el elemento de subordinación o dependencia frente al Servicio Nacional de Aprendizaje. (…) Así, debe recordarse que el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante, elementos que no fueron demostrados en el presente caso”24.

(Negrillas se destaca). 23 Para el efecto, en providencia del 15 de septiembre de 2016, con ponencia del Consejero Gabriel Valbuena Hernández y radicación 68009-23-31-000-2009-00691-01 (157915), se sostuvo lo siguiente: «[ ] Por todo lo anterior, es evidente la falta de actividad probatoria de la parte demandante de quien, como se dijo, dependía exclusivamente dicha carga según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida en este caso a desvirtuar: (i) la naturaleza contractual de la relación establecida, con la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos de la relación laboral, en especial la subordinación o dependencia del cual claramente se pudiera inferir que el desarrollo de la actividad encomendada se tuvo que desplegar conforme a los parámetros, órdenes y horarios señalados por la ESE Francisco de Paula Santander; y (ii) los extremos temporales respecto de los cuales predicaba la existencia de un contrato realidad, pues sólo de esta manera era viable acceder a las pretensiones formuladas, por lo que se impone para la Sala confirmar la sentencia apelada en cuanto el a quo negó el petitum de la demanda, por las razones expuestas. 24 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez, sentencia del 10 de mayo de 2018, Radicación número: 47001- 23-33-000-2014-00123-01(3257-16).

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 15 Y recientemente, en un caso de contornos similares al aquí expuesto, donde también se analizó la existencia de una verdadera relación laboral de un instructor del SENA, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia del 18 de octubre de 2023, proferida dentro del radicado No. 05001- 23-33-000-2015-02404-01 (3107-2021), reiteró: “Ciertamente, a partir de los objetos contractuales relacionados en el cuadro que antecede, se tiene que el demandante fue contratado por el SENA, con el fin de impartir instrucción en áreas relacionadas con la informática, en diversos cursos o programas de formación dirigidos a una población específica en Apartadó, Santa Fe de Antioquia y otros municipios del área de influencia del Urabá, con el propósito de atender programas de formación en esos territorios.

La Subsección también observa que dentro de las obligaciones definidas en los acuerdos bilaterales estaban comprendidas, la presentación de informes mensuales y soportes de ejecución de actividades, el reporte y utilización de aplicativos de gestión de los centro de formación, entre otras, las cuales estuvieron encaminadas a satisfacer la intencionalidad contractual entre las partes, sin que se evidencien componentes adicionales o diferentes a los necesarios para la ejecución efectiva de la labor.

De esta manera, si bien en el proceso existen soportes documentales relacionados con planillas de horas de formación y reportes de actividades ejecutadas por parte del contratista, tales probanzas no conllevan a un convencimiento sobre la configuración del elemento de subordinación. (…) Luego, conforme lo ha expresado esta Subsección en otras oportunidades8, la vinculación de instructores, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal, puede darse a través de una relación legal y reglamentaria o, mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto General de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el SENA.

Así, dada las particularidades de la vinculación del demandante y los objetos contractuales descritos en precedencia, no puede concluirse la existencia de una relación laboral encubierta, derivada del desarrollo de la actividad de capacitación, asesoría o tutoría en diversos cursos y módulos relacionados con la informática. Aunado a lo expuesto, se denota que, si bien es cierto, como lo enuncia el demandante, en el presente asunto entre los años 2004 a 2011 existió una relación contractual de más de siete años, con interrupciones cortas, también lo es que esa temporalidad constituye solo uno de los aspectos que debe tenerse en cuenta, pero, en ningún caso, puede considerarse como el único indicativo del encubrimiento de la relación laboral, como lo pretende el recurrente.

(…) El demandante no aportó ninguna prueba que demuestre que ejecutaba su labor en iguales condiciones de tiempo, modo y lugar a las de los instructores de planta, siendo este uno de los indicios para inferir el encubrimiento de la relación laboral. Contrario a ello, a partir del interrogatorio puede deducirse que el señor Carlos Alberto Montoya Cano no tenía las mismas funciones de los empleados del SENA, pues, afirmó que no debía participar en la planeación académica del año, al ser esta una actividad a cargo de los funcionarios de la entidad y no de los contratistas.

Además, la Sala echa de menos, en el presente caso, elementos de convicción tendientes a acreditar la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 16 bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi.

Como argumento final, se destaca que la Subsección25 ha sido consistente al señalar que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga de probar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad. Sin embargo, en el presente caso, como se ha venido explicando, no encuentra en el expediente medios de prueba con la suficiente entidad para aseverar que al señor Carlos Alberto Montoya se le exigiera ejecutar el objeto contractual con unas condiciones impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró que el SENA hubiera ejercido una imposición decisiva en la manera en la que debía desarrollar sus actividades, más allá de las instrucciones que se le impartieron en los contratos.” (Negrilla fuera de texto original).

Pues bien, en el caso objeto de estudio, la Sala considera que el demandante sí logró demostrar los elementos que configuran una relación laboral, dado que el actor (i) desempeñó unas funciones necesarias e inherentes a la naturaleza de la entidad demandada, (ii) percibió por sus servicios una remuneración, y (iii) estuvo bajo el cumplimiento de las directrices e instrucciones ordenadas por sus superiores para el desarrollo de los programas de formación que le eran asignados, circunstancias que revelan el verdadero vínculo laboral que existió entre las partes.

Adicionalmente, en el proceso se recibieron testimonios rendidos por NELSON GUTIÉRREZ RAMÍREZ, JOSÉ TOMÁS MONTESINO SOTO Y LUÍS MESA TOBÓN, quienes describen las condiciones en que el accionante prestó sus servicios en el SENA, coincidiendo en señalar que desempeñó funciones como “Instructor” en los procesos de formación integral de los trabajadores y demás aprendices del SENA; recibía un pago por dichos servicios, cumplía con un horario de trabajo establecido por la institución y seguía las instrucciones y órdenes que le daba el jefe inmediato.

Así, por ejemplo, el testigo NELSON GUTIÉRREZ RAMÍREZ26 manifestó: “que conoció y fue compañero de trabajo del actor en el SENA de Aguachica, desde el año 2004 aproximadamente, precisando que el actor se desempeñaba como instructor y/o formador en el área de emprendimiento y dentro de sus actividades estaban las de cumplir con el programa de formación que le era asignado.

Así mismo, señaló que el demandante cumplía un horario laboral que le era impuesto, al igual que los empleados de planta, y tenía que cumplir las órdenes que le impartía el coordinador académico y/o subdirector del SENA”. De igual forma, el testigo JOSÉ TOMÁS MONTESINO SOTO 27, en lo relevante para el caso, declaró: “que conoció al actor en el SENA, desde el año 2004, señalando que aquel se desempeñaba como capacitador en el área de emprendimiento.

Así mismo, indicó que el actor tenía un jefe inmediato que le asignaba las capacitaciones y le aprobaba el horario en que las iba a dictar, el cual debía cumplir a cabalidad.”. 25 En ese sentido se pronunció la Subsección, entre otras, en las sentencias del 7 de julio de 2022, expediente 5743- 2019 y, del 3 de octubre de 2022, expediente 2611-2016. 26 Min 12:05 a 31:20 de la audiencia de pruebas realizada el 15 de marzo de 2023, que se encuentra en la plataforma de “lifesize”. 27 Min 4:05 a 15:43 de la continuación de la audiencia de pruebas realizada el 17 de mayo de 2023, que se encuentra en la plataforma de “lifesize”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 17 Por último, el testigo LUÍS MARÍA MESA TOBÓN28, en lo que concierne a los hechos que le fueron interrogados, a modo de resumen, dijo: “que conoció y fue compañero de trabajo del actor en el SENA (Regional Antioquia), desde el año 2011 y hasta parte de 2013, precisando que, durante el desarrollo de sus actividades, el actor estaba sometido al cumplimiento de unos parámetros, metas y cronogramas que le eran impuestos por el jefe inmediato.

Así mismo, señaló que el señor el actor cumplía las mismas funciones de otro empleado de planta de nombre Gustavo Sierra, concretamente en el centro de servicios adscrito a la Unidad de Emprendimiento”. Como se observa, los testigos fueron contestes respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante prestó sus servicios en el SENA, coincidiendo en señalar que se desempeñaba como “instructor y/o capacitador” y cumplía con un horario de trabajo, siempre bajo las órdenes que le eran impartidas por quien fungía como jefe inmediato.

Entonces, tales testimonios, sumados a la naturaleza de las funciones que envuelve la labor de “instructor y/o capacitador”, y al tiempo en que las mismas fueron desarrolladas, que para el sub judice fueron por más de 10 años, se puede afirmar sin temor a equívoco que el actor era dependiente y sometido a una subordinación, “elemento propio de la relación laboral y no de un contrato de prestación de servicios”, conforme a lo indicado en la jurisprudencia citada anteriormente.

Ahora bien, frente a la tacha del testimonio de JOSÉ TOMÁS MONTESINO SOTO, la Sala recuerda que el Consejo de Estado29 sobre este particular ha precisado que “(…) Vale decir que la tacha de los testigos no hace improcedente la recepción de sus testimonios ni la valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo con respecto a cada uno de ellos para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria”.

De tal forma, si bien el mencionado testigo se puede beneficiar a futuro con las resultas de este proceso, en la medida de que el criterio que se adopte podría aumentar sus expectativas de triunfo en las reclamaciones que él adelanta, es preciso acotar que los testimonios recepcionados fueron contestes respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el actor desarrolló sus funciones en el SENA.

Así las cosas, atendiendo que en el sub examine se encuentra plenamente acreditado que el actor prestó sus servicios al SENA, en su condición de “instructor y/o capacitador”, recibiendo a cambio una remuneración mensual, y siempre bajo una continuada subordinación laboral respecto de la entidad demandada, le corresponde a dicha entidad responder por las acreencias laborales y prestaciones sociales que se hayan causado durante los períodos laborados bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, esto es, por el periodo comprendido entre el 10 de noviembre de 2004 y hasta el 14 de diciembre de 2016, en virtud de la verdadera relación laboral atípica que evidentemente existió. PRESCRIPCIÓN. Ahora bien, en cuanto al tema de la prescripción de los derechos laborales en los asuntos en que se discute la existencia de una relación laboral, se tiene que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en Sentencia de Unificación de veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), 28 Min 16:59 a 26:52 de la continuación de la audiencia de pruebas realizada el 17 de mayo de 2023, que se encuentra en la plataforma de “lifesize”. 29 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;

C.P.: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; diecisiete (17) de enero de dos mil doce (2012); Rad: 11001-03-15-000-2011-00615-00(PI) Actor: Paola Andrea González Ariza; Demandado: Oscar Mauricio Lizcano Arango. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 18 con ponencia del Consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, proferida dentro de la radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15), CE-SUJ2-005-16, actor: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), dispuso: «Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […] 1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva» (Se resalta ahora).

Posteriormente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida dentro de la radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ2-025-CE-S2-2021, demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín – Personería de Medellín y Otro, respecto a las interrupciones contractuales, estableció: «3.2.2.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 19 computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. […]

PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.» En este orden, se verificará si entre los contratos suscritos por OLIVERIO SANTOS LEÓN PULIDO con el SENA, se presentaron interrupciones, así: ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y/O CERTIFICACIÓ PLAZO DE EJECUCIÓN DÍAS HÁBILES DE INTERRUPCIÓN ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y/O CERTIFICACIÓ PLAZO DE EJECUCIÓN DESDE HASTA DESDE HASTA Certificación suscrita por el Subdirector Centro Agroempresarial Aguachica, de fecha 1º de abril de 2019, donde consta que el actor prestó sus servicios desde el 10 al 17 de noviembre de 2004. 10-11-2004 17-12-2004 327 Certificación suscrita por el Subdirector Centro Agroempresarial Aguachica, de fecha 1º de abril de 2019, donde consta que el actor suscribió el Contrato No. 268 del 9 de noviembre de 2005. 09-11-2005 9-01-2006 Certificación suscrita por el Subdirector Centro Agroempresarial Aguachica, de 09-11-2005 9-01-2006 18 Contrato No. 000080 del 27 de enero de 2006. 27-01-2006 27-07-2006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 20 fecha 1º de abril de 2019, donde consta que el actor suscribió el Contrato No. 268 del 9 de noviembre de 2005.

Contrato No. 000080 del 27 de enero de 2006. 27-01-2006 27-07-2006 62 Contrato No. 000253 del 27 de septiembre de 2006. 27-09-2006 27-12-2006 Contrato No. 000253 del 27 de septiembre de 2006. 27-09-2006 27-12-2006 70 Contrato No. 00036 del 7 de marzo de 2007. 07-03-2007 30-08-2007 Contrato No. 00036 del 7 de marzo de 2007. 07-03-2007 30-08-2007 20 Contrato No. 188 del 19 de septiembre de 2007. 19-09-2007 19-02-2008 Contrato No. 188 del 19 de septiembre de 2007. 19-09-2007 19-02-2008 38 Contrato No. 63 del 28 de marzo de 2008. 28-03-2008 28-12-2008 Contrato No. 63 del 28 de marzo de 2008. 28-03-2008 28-12-2008 107 Contrato No. 00097 del 14 de abril de 2009. 14-04-2009 31-12-2009 Contrato No. 00097 del 14 de abril de 2009. 14-04-2009 31-12-2009 28 Contrato No. 127 del 28 de enero de 2010. 28-01-2010 27-12-2010 Contrato No. 127 del 28 de enero de 2010. 28-01-2010 27-12-2010 60 Contrato No. 0000123 del 25 de febrero de 2011. 25-02-2011 25-06-2011 Contrato No. 0000123 del 25 de febrero de 2011. 25-02-2011 25-06-2011 20 Contrato No. 001496 del 15 de julio de 2011. 15-07-2011 31-12-2011 Contrato No. 001496 del 15 de julio de 2011. 15-07-2011 31-12-2011 38 Contrato No. 000585 del 7 de febrero de 2012. 07-02-2012 30-06-2012 Contrato No. 000585 del 7 de febrero de 2012. 07-02-2012 30-06-2012 17 Contrato No. 001994 del 17 de julio de 2012. 17-07-2012 31-12-2012 Contrato No. 001994 del 17 de julio de 2012. 17-07-2012 31-12-2012 123 Contrato No. 003281 del 3 de mayo de 2013. 03-05-2013 31-12-2013 Contrato No. 003281 del 3 de mayo de 2013. 03-05-2013 31-12-2013 855 Contrato No. 000819 del 3 de mayo de 2016. 04-05-2016 14-12-2016 Como se puede observar en el cuadro arriba relacionado, entre la fecha de terminación del vínculo contractual, que inició el 3 de mayo de 2013 y finalizó el 31 de diciembre de 2013, y la ejecución del siguiente contrato, que inició el 4 de mayo de 2016, hubo una interrupción de 855 días; superando los 30 días hábiles como término de la no solución de continuidad, que estableció la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, lo cual amerita el análisis de manera independiente de los periodos laborados por el actor, a fin de determinar la existencia o no del fenómeno prescriptivo.

En este orden, se tiene que el contrato No. 003281 del 3 de mayo de 2013 finalizó el 31 de diciembre de 2013, razón por la cual a partir del 1º de enero de 2014 el demandante tenía 3 años para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a reclamar los derechos laborales causados hasta esa fecha, término que feneció el 1º de enero de 2017, sin embargo, tal reclamación administrativa solo se presentó hasta el 21 de febrero de 201930 y la demanda se radicó el 19 de junio de 2019 (según se consta en el sello de radicación de la última página del escrito de la demanda, visible en el folio 14 del expediente físico), en consecuencia se concluye que el caso sub examine operó el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva sobre las acreencias laborales causadas respecto a los períodos comprendidos entre 30 Ver folio 124 del expediente físico.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 21 10 de noviembre de 2004 y el 31 de diciembre de 2013; caso contrario sucedió con los derechos prestacionales que se derivan del contrato de prestación de servicios No. 00819 del 3 de mayo de 2016, el cual se desarrolló entre el 4 de mayo de 2016 y hasta el 14 de diciembre de 2016, pues, respecto a éste, desde la fecha de desvinculación del actor (14 de diciembre de 2016) y la fecha de la reclamación de la relación laboral (21 de febrero de 2019) y/o de la radicación de la demanda (19 de junio de 2019), no habían transcurrido más de los 3 años que señala la jurisprudencia en mención. De esta manera, habrá de declararse la prosperidad parcial de la excepción de prescripción, es decir, únicamente respecto al pago de los derechos prestacionales causados durante el período comprendido entre el 10 de noviembre de 2004 y el 31 de diciembre de 2013; pero no así respecto de los mismos derechos causados entre el 4 de mayo de 2016 y el 14 de diciembre de 2016, pues, se reitera que sobre este último período no operó prescripción alguna.

Por otra parte, resulta menester traer a colación lo manifestado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021, con ponencia del Consejero Dr. Rafael Francisco Suarez Vargas, proferida dentro de la radicación número: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016), que estableció la improcedencia de la devolución de los mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, así: «3.3.3.

Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección31 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,32 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».33 31 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 33 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 22 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,34 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.» (Negrillas son del texto original).

Con estos mismos razonamientos, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia del 25 de noviembre de 2021, proferida dentro del Radicado No. 41001-23-33-000-2015-00874-01 (5754-2019), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, señaló que no es procedente la devolución de los aportes que el contratista hubiese realizado de más al Sistema de Seguridad Social en pensión. Para una mayor claridad, se destacan los siguientes considerandos: «63.

Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.

Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».(…)» (Negrillas fuera del texto original).

De lo expuesto hasta aquí, se puede concluir que los recursos de la Seguridad Social, por su naturaleza parafiscal, solo pueden ser empleados para garantizar la prestación de los servicios de salud y pensión en cualquiera de los regímenes, no siendo legal entonces destinarlos a otros presupuestos, además, por esa misma naturaleza, son ingresos no gravados fiscalmente.

En consecuencia, no es posible la devolución de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por concepto de salud y pensión, ya que no le pertenecen a él, sino al Sistema de 34 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 23 Seguridad Social, luego, ningún daño pudo habérsele causado al demandante, puesto que él a su manera con sus propios recursos cubrió esos riesgos para su propio beneficio y no en perjuicio suyo.

En cuanto a la pretensión encaminada a lograr el pago a título de indemnización del valor correspondiente a dotación de “ calzado y vestido de labor”, la Sala considera que ello sería procedente únicamente en aquellos eventos en que los honorarios pactados hubieren sido inferiores a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes de la anualidad en que se suscribió cada contrato, atendiendo que el artículo 1º de la Ley 70 de 1988 reguló este derecho que le asiste a “los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente (…)”.

De tal forma, en el presente caso no es procede dicha indemnización, comoquiera que durante la relación contractual el actor devengó más de dos (2) SMLMV, tal como se muestra en el contrato No. 000819 de 2016, concretamente en la cláusula tercera, donde se pactó un pago mensual por valor de $2.097.600. Ahora bien, el demandante tiene derecho a las prestaciones que devengue un empleado de planta, sin embargo, es importante aclarar lo siguiente: Vacaciones En efecto hay lugar a reconocer el dinero de las vacaciones causadas y no disfrutadas, por el periodo efectivamente laborado, toda vez que esa prestación social se encuentra cobijada por el artículo 53 de la Constitución Política, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato de prestación de servicios.

Sobre el particular, el H. Consejo de Estado mediante Sentencia de 14 de marzo de 2019, señaló: “(…) CONTRATO REALIDAD/ VACACIONES – Compensación en dinero / PRIMA DE VACACIONES Esa, es la razón argumentativa para el reconocimiento de las vacaciones y prima de vacaciones que fueron negadas en la sentencia impugnada, pero que a la luz de la normatividad que regula el tema, al considerárseles como prestaciones sociales emanadas de la relación laboral declarada, debieron estar comprendidas en la decisión al ser prestablecidas por el legislador dados los servicios subordinados ofrecidos al empleador (…).

Bajo esa tesitura, habrá de adicionarse la providencia apelada para incluir expresamente estas dos prestaciones donde el derecho al descanso previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, al no haberse disfrutado de la forma establecida, será reconocido monetaria y excepcionalmente en los términos del Decreto 1045 de 1978 (…)”35 (Negrillas para denotar). 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 14 de marzo de 2019. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00042-01, C.P. César Palomino Cortés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 24 Como las vacaciones son consideradas prestaciones sociales que provienen de la relación laboral cuya existencia se declara, y ante el hecho de no haber sido disfrutadas en la forma establecida en la norma, resulta procedente su reconocimiento en dinero proporcional al tiempo laborado.

Cesantías e Intereses a las cesantías Sobre el particular, se debe precisar que el Consejo de Estado ha señalado que, en casos como el presente, en los que se reconoce la existencia de la relación laboral, es procedente el pago de las prestaciones sociales ordinarias dentro de las cuales se encuentran las cesantías e intereses a las cesantías, las cuales surgen con la sentencia que resuelve la Litis.

Así, en la Sentencia de Unificación de 9 de septiembre de 2021, radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), se dispuso en el caso concreto, que, al haberse declarado la relación laboral, la demandante tenía derecho a las prestaciones sociales, incluidas las cesantías e intereses, entre otras. Al respecto se consignó: “6. Conclusión 243.

Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que a la señora Gloria Luz Manco Quiroz, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otras), en el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2005 y el 30 de diciembre de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)" En ese sentido, es procedente el reconocimiento tanto de las cesantías como de los intereses a las cesantías, entre otras prestaciones sociales ordinarias que devengue un empleado de planta, como ya se señaló. Bonificación por servicios y prima de servicios Los artículos 45 y 58 del Decreto 1042 de 1978, contemplan la mencionada bonificación y prima de servicios para los empleados del orden nacional entre ellos, los de los establecimientos públicos como el SENA, por lo cual hay lugar a su reconocimiento.

Prima de navidad y prima de vacaciones Los artículos 24, 25, 32 y 33 Decreto 1045 de 197836, prevén como prestaciones sociales a favor de los empleados del orden nacional las primas señaladas, razón por la cual es procedente reconocerlas. Retefuente 36 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 25 La parte demandante solicita que se ordene a la accionada reembolsar los descuentos que se le efectuaron por este concepto.

Sobre el particular, la Sala estima pertinente traer a colación la Sentencia de 13 de mayo de 201537, proferida por el H. Consejo de Estado, que al resolver un asunto de similares presupuestos fácticos sub judice, frente a la pretensión concerniente a la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, concluyó que no había lugar a acceder a tal pretensión, con fundamento en el siguiente argumento: “(…) De otro lado, contrario a lo manifestado por el A quo, no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.

(…)”. Así las cosas, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales arriba transcritos, los cuales esta colegiatura comparte, se negará esta pretensión. Por último, es del caso precisar también que el Consejo de Estado ha manifestado en reiteradas ocasiones que, en aquellos eventos en los cuales se logra demostrar la existencia de un contrato realidad, los derechos propios de dicha relación laboral surgen a partir de la sentencia que lo declara y no hay lugar a la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la morosidad en el pago de las prestaciones reclamadas, por cuanto esta empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la providencia. Fue así como, por ejemplo, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 13 de junio de 2013, proferida dentro del proceso No. 05001-23-31-000-2005-03008-01 (1793-12), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, señaló: «No se condenará a la entidad demandada a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, ni al pago de sanción alguna, pues, como se señaló anteriormente, la existencia de la relación laboral surge con la declaración de esta sentencia, lo que implica que los derechos que se originan sean exigibles a partir de la ejecutoria de la misma, a pesar de que los fundamentos de la declaración sucedieron con anterioridad.».

5.4. CONDENA EN COSTAS. Finalmente, en atención al primer inciso del artículo 188 del CPACA38, en concordancia con el numeral octavo39 del artículo 365 del CGP, esta colegiatura se pronunciará, en primera instancia, sobre la condena en costas, advirtiendo que 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 13 de mayo de 2015.

Radicado No. 68001233100020090063601. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 38 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 39 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 26 sobre este aspecto no ha habido posición unificada jurisprudencial, por parte del Consejo de Estado (en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho).

La Sala no condenará en costas en esta instancia procesal, habida cuenta de que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, evento en el cual, según lo dispuesto en el numeral 540 del artículo 365 del CGP, el juez podrá abstenerse de condenar en costas. 5.5. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del Oficio 2-2019-001386 de fecha 12 de marzo de 2019, suscrito por el Subdirector Regional Cesar del SENA, en cuanto negó la existencia de una relación laboral y el pago de salarios y prestaciones, por la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios suscritos en el período comprendido entre el 10 de noviembre de 2004 y hasta el 14 de diciembre de 2016, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre el SENA y el señor OLIVERIO SANTOS LEÓN PULIDO, durante el periodo comprendido entre el 10 de noviembre de 2004 y hasta el 14 de diciembre de 2016.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción únicamente respecto al pago de los derechos prestacionales causados durante del período comprendido entre el 10 de noviembre de 2004 y el 31 de diciembre de 2013, conforme a lo anteriormente expuesto.

CUARTO: CONDENAR al SENA, a reconocer y pagar en favor del señor OLIVERIO SANTOS LEÓN PULIDO, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 11.428.245, cada una de las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados de planta del SENA, por el período comprendido entre el 4 de mayo de 2016 y hasta el 14 de diciembre de 2016 (por operancia de la prescripción trienal), tomando como base para ello los honorarios pactados en el respectivo contrato o, en su lugar, el salario devengado por un empleado de planta, en la medida de que no sea inferior a los honorarios.

De igual forma, el SENA deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afilado el demandante, si existe diferencia entre los aportes realizados por él cuando fungió como contratista y los que efectivamente debió pagar, el valor faltante de los aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador. Para ello tomará mes a mes únicamente el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, con fundamento en los honorarios pactados durante el período comprendido entre el 10 de noviembre de 2004 y hasta el 14 de diciembre de 2016; salvo las interrupciones. 40 ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2019-00232-00 Sentencia de primera instancia 27 Por su parte, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema de Seguridad Social durante el tiempo que duró su vinculación y, en caso de no haberse hecho o existir diferencias en su contra, deberá cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador, por el período efectivamente trabajado entre el 10 de noviembre de 2004 y hasta el 14 de diciembre de 2016, de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO: DECLARAR que el tiempo laborado por el demandante OLIVERIO SANTOS LEÓN PULIDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 11.428.245, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios entre el 10 de noviembre de 2004 y el 14 de diciembre de 2016 se debe computar para efectos pensionales.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: El SENA deberá cumplir esta sentencia dentro de los términos consagrados en los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A.

OCTAVO: Sin condena en costas en esta instancia.

NOVENO: En firme esta sentencia, archívese el expediente, previo el registro de las actuaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.032. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b360b47e901475afc6c01b1a7bc877a7287c5c560a19a931e8cc1002b3e52e0b Documento generado en 21/03/2024 11:10:23 a. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica