1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, dieciséis (16) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control Protección de derechos e intereses colectivos Radicación 17 001 23 33 000 2023 00085 00 Demandante Enrique Arbeláez Mutis Demandado Sociedad de Activos Especiales SAE S.A.S Providencia Sentencia No. 29 Procede la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, a proferir sentencia de primera instancia dentro del asunto de la referencia. I. Antecedentes 1.
Pretensiones. El accionante solicita: 1. Que la entidad SAE, responda con claridad sobre la cantidad de bienes incautados que tiene a su cargo, qué ha ocurrido con los mismos, qué procedimientos se han hecho con las entregas, quiénes son los beneficiados, cuántos bienes incautados tiene a su cargo concretamente. 2. Que para la entrega de los bienes incautados se socialice con las autoridades de control, comunidad en general-sociedad civil, en cada departamento de Colombia donde figuren bienes incautados 3.
Se ordene la transparencia por cuanto la Contraloría ha expresado que la SAE es INEFECTIVA respecto de medidas cautelares al encontrarse 27 hallazgos, 16 con incidencia fiscal. Por lo anterior, no se puede justificar que la SAE responda el derecho peticionario anunciando RESERVA de información. Aquí es donde estriba el factor de MORALIDAD ADMINISTRATIVA. 2 2.
Derechos colectivos vulnerados. Afirma el demandante que se han vulnerado los derechos colectivos de la ley 472 de 1998 de la moralidad administrativa, defensa del bien público y derechos sociales, culturales, ambientales y económicos, sin hacer más consideraciones. 3. Hechos. - Que la Sociedad de Activos Especiales -SAE, tiene a cargo bienes incautados a organizaciones ilegales; y que, por nuevas políticas y orden del gobierno, se pretende la entrega de éstos favor de organizaciones sociales, campesinos, fundaciones, entre otros. - Afirma el demandante que, el procedimiento ha tenido problemas en el control de los bienes, toda vez que, la Fiscalía anunció un número de bienes incautados, que cuando fueron pasados a la DIAN, disminuyeron su cantidad por factores “dudosos” en las entregas o administración de los bienes incautados. - Sostiene que entre la Fiscalía y la SAE, hay un problema sobre la cantidad de bienes que figuran a cargo de ésta última, y que, algunos de los cuales han sido vendidos y otros entregados a comunidades, fundaciones.
Y que, no hay claridad en su manejo, ni en su venta, contratos, comodatos y demás. - Refiere que la Contraloría ha encontrado mal manejo de los bienes mencionados, por lo que se hace necesario hacer un control y veeduría sobre los mismos, en aras de la trasparencia, y de dar solución a problemas económicos, sociales, culturales y ambientales. - Contestación de la demanda. - Sociedad de Activos Especiales- SAE- (Documento 019 del expediente digital) El demandado SAE contestó la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma y propuso las excepciones denominadas “inexistente vulneración de los derechos colectivos denunciados por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S.”, por cuanto la ley 1708 de 2014 dispuso en su artículo 90, que la S.A.E. S.A.S está a cargo de la administración de los bienes del fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado -FRISCO-. 3 Afirma que la SAE solamente le corresponde ejercer “los actos necesarios para la correcta administración, mantenimiento y conservación de los bienes dejados a su disposición, de acuerdo con su naturaleza, uso y destino, procurando mantener la productividad, capacidad de generación de empleo y que no resulte siendo una carga para el Estado”.
Indica que ha actuado conforme a lo establecido en la Constitución y en la Ley cumpliendo con la administración de los bienes inmuebles, por lo que, los hechos relatados en la demanda y de los cuales se alega la vulneración de derechos, no son atribuibles a la SAE S.A.S. Manifiesta que en aras de hacer efectivo el goce de los derechos a la información, no puede menoscabar los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de los datos consignados en dicha sociedad que gozan de reserva legal, máxime si el estado jurídico del activo es: “En proceso” conforme a lo establecido en el artículo 10 de la ley 1708 de 2014, y que, la documentación que pretende obtener el accionante registra información de terceras personas y bienes los cuales consideran encajan en la información y documentos de reserva.
Considera que deben negarse la pretensión de la demanda, toda vez que la información solicitada se encuentra sujeta de reserva, teniendo en cuenta que hace parte de las gestiones de administración internas que son adelantadas por la S.A.E., bajo el régimen de derecho privado que no son de público conocimiento. Se pronuncia frente a las pretensiones primera y segunda, exponiendo que, la Oficina de Control Interno de la SAE, en cumplimiento con la circular 015 del 2020, realiza semestralmente un seguimiento a los avances del Plan de Mejoramiento suscrito con la Contraloría; y que, la Oficina de Control apoya a la administración de la S.A.E. en el reporte a través del Sistema de Rendición Electrónica de Cuenta e Informes – SIRECI - de los avances o suscripción de los planes de mejoramiento, señalando que los hallazgos disciplinarios evidenciados con la Contraloría General de la Nación no tienen relación con lo que el actor pretende.
Señala que, a 30 de junio de 2022, el cumplimiento del plan de mejoramiento lleva un 46%, 81 actividades se encontraban con fecha de terminación en el primer semestre de 2022, que se presentó un cumplimiento de 100% en 38 actividades de las cuales 26 tenían fecha de terminación de enero a junio de 2022. 4 Y, propone la excepción que denomina: “improcedencia de la acción popular en contra de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S”, indicando que, en este asunto, no concurren los requisitos para que prospere la acción popular, toda vez que, la SAE no ha vulnerado derechos e intereses colectivos ni por acción u omisión. 4.
Audiencia de pacto. El día 15 de agosto de 2023 se llevó a cabo audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida, al no hacerse presente apoderad judicial de la Sociedad de Activos Especiales – SAE - (Documento 028 del expediente digital). Apoderada judicial, que posterior a la audiencia allegó excusa con incpacidad médica de ese día. 5.
Alegatos de conclusión - Demandante Enrique Arbeláez Mutis. (Documento 044 expediente Digital) El actor popular, reitera los argumentos expuestos con la demanda, y refiere que muchos bienes de los incautados se manejaron bajo influencias políticas, de manera que no pueden recuperarse. De manera que, lo que se pretende es que los bienes que estén a cargo de la SAE puedan ser inventariados, se compruebe su existencia, los lugares donde se ubican, se precise quiénes tienen el dominio de los mismos, y bajo que figura jurídica se encuentra su administración; y, reitera la necesidad de transparencia y buen manejo de los bienes en mención. - Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (Documento 045 del expediente digital) La SAE presentó escrito de alegatos reiterando en su totalidad lo expuesto en la contestación de la demanda.
I. Consideraciones de la Sala 1. Competencia. Agotado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, una vez revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y al comprender el Tribunal que no se da causal alguna que venga a dejar sin valor la actuación que hasta aquí se ha surtido, procede a decidir sobre 5 el fondo del asunto litigado en primera instancia. 2.
Problema jurídico a resolver ¿Se encuentra probada la vulneración de los derechos a la moralidad administrativa y defensa del bien público por parte de la entidad demandada? 3. Procedencia de la acción La acción popular que con anterioridad a la Constitución de 1991 tenía regulación meramente legal en los artículos 1005 a 1007, 2359 y 2360 del Código Civil, así como también en otras disposiciones como el Código de Recursos Naturales (Ley 23 de 1973 y Decreto 2811 de 1974), la ley 9ª de 1989, en el tema de recuperación del espacio público y el medio ambiente; el estatuto del consumidor Decreto Ley 3466 de 1982 y la ley 45 de 1990 sobre intermediación financiera, fue elevada a consagración constitucional en la actual Carta Política, en el artículo 88, desarrollado mediante la Ley 472 de 1998.
La mencionada Ley, en su artículo 2º, inciso segundo, señala que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; igualmente el artículo 9º ibidem prevé que este medio de defensa procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que sea violatorio o amenace violar los derechos e intereses colectivos.
De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que los supuestos sustanciales para la procedencia de la acción popular son los siguientes: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.
La Ley 472 de agosto 5 de 1998 cuya finalidad es la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados por la acción u omisión de 6 las autoridades públicas o de los particulares, reguló las acciones populares, sobre las cuales cabe señalar que tienen un carácter preventivo, como quiera que se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (artículo 2°).
El artículo 4° enuncia los derechos colectivos susceptibles de protección, los cuales están relacionados así: “a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios.
Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.” La norma señaló igualmente que gozan del mismo carácter de derechos e intereses colectivos, los distinguidos por la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.
La Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagró como medio de control la protección de los derechos e intereses colectivos en los siguientes términos: 7 “Artículo 144. Protección de los derechos e intereses colectivos. cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”.
Esta procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas y de los particulares, que hayan violado o amenacen los derechos e intereses colectivos, y con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el demandante deberá solicitar a la entidad que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado2. 4.
Excepciones La demandada SAE S.A.S, propuso las excepciones denominadas: “Inexistencia de vulneración de los derechos colectivos denunciados por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S” e “Improcedencia de la acción popular en contra de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S”. Excepciones que por guardar relación sustancial con la discusión de fondo de este medio de control, se resolverán con éste. 5.
Análisis probatorio. Con el fin de abordar el objeto del presente asunto, es preciso analizar las pruebas que obran en el plenario, para de esta manera determinar si existe vulneración o afectación de los derechos colectivos y, posteriormente, establecer la responsabilidad de la entidad demandada, si hay lugar a ello. Documentales - Copia del informe de actuación especial de fiscalización AT-77 de 2015, entrega activos Frisco, Fiduprevisora Liquidación DNE – SAE.
El cual tiene la siguiente tabla de contenido, que evidencia el contenido del documento en mención: “HECHOS RELEVANTES ENCONTRADOS 8 1.1 Designación de la Sociedad de Activos Especiales, SAE como Administrador del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, FRISCO 1.2. Entrega Documental del Archivo y Magnético del inventario por el Ministerio de Justicia y del Derecho mediante poder otorgado a la Liquidadora del DNE, Fiduciaria La Previsora S.A., Fiduprevisora a la Sociedad de Activos Especiales, SAE S.A.S. 2.1.
Objeto de la Actuación especial 2.1.1. Objetivo General 2.1.2. Objetivos Específicos 2.2. Limitantes de la Actuación Especial 2.4 Concepto sobre el Análisis Efectuado 3. CONCLUSIÓN Y RESULTADOS 3.1. Evaluación del Macroporoceso Gestión de las Tecnologias de Información 3.2. Verificación de la Interoperabilidad, Uso, Disponibilidad, Actualización, Adquisición, Monitoreo y Eficiencia de la Plataforma Tecnológica 3.3.
Evaluación del Proceso de Entrega por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación, DNE de los Bienes Extinguidos, Incautados y Administrados a la Sociedad de Activos Especiales, SAE S.A.S 3.4. Evaluación del Avance de Verificación del inventario de los Bienes Incautados y Extinguidos 3.5. Verificación del Registro de Depositarios y el Proceso Administrativo de la entrega de Bienes en Depósito 3.6.
Evaluación del Procoso de Guarda y Administración de los Bienes y Haberes líquidos, el Proceso de Monetización, la Custodia y Esta do de objetos de Arto, Metales Preciosos, Joyas, etc. 3.7. Evaluación del Proceso de Recuperación de Bienos, la Venta, y el Proceso de Selección y Entrega a Depositarios” - Copia de la respuesta de la SAE S.A.S. a derecho de petición elevado por el demandante, con fecha del 11 de agosto de 2022 (Fls. 52 a 56 del documento 002 del expediente digital) Del documento en mención se extrae lo siguiente: “1.
“Se me informe sobre todos los bienes que han sido incautados por la SAE, dando a conocer nombres, sitios, quién los administra en la actualidad” (…) Le informamos que esta información referente a las gestiones de administración de los inmuebles, la Sociedad de Activos Especiales S.A.S se permite informar que no es posible remitir copia de dicha documentación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011.
(…) En consecuencia, no es posible suministrarles la información solicitada teniendo en cuenta que hace parte de las gestiones de administración internas adelantadas por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. que no son de público conocimiento, en atención a que las funciones adelantadas por las entidades administradores del FRISCO, según su naturaleza jurídica, se asimilan a las del secuestre judicial, por lo que le son aplicables las normas previstas en el Código Civil y Código General del proceso y adicionalmente, los 9 datos que reposan en esta Sociedad son reservados por se susceptibles de comprometer la seguridad pública y/o por contener datos privados de terceros que no estamos autorizados a revelar. 2.
En manos de quienes se administra actualmente los bienes denominados Finca La Argentina, El Castillo o Cartuja, en Manizales. (…) No es posible atender su solicitud, en el sentido que la misma no se detallan los folios de matrícula inmobiliaria para poder identificar los inmuebles. Que inmuebles tiene la SAE en el departamento Caldas, quienes los han administrado y en qué condiciones se encuentran.
(…) Reiteramos lo informado en el numeral 1 referente a que esta información goza de reserva. 3. Se menciona cada uno de los bienes que están en poder de la SAE, cuales se han vendido en manos de quién se encuentra la administración de este. (…) Reiteramos que esta información goza de reserva (…) 4. Cuales son los requisitos para adjudicar esos bienes (…) Le informamos que los únicos mecanismos de administración que establece la SAE están dados por la Ley 1708 de 2014 en su artículo 92 (…) por lo cual lo invitamos a que verifique en nuestra página web (…) dónde usted puede verificar a través de trámites y servicios los inmuebles que se encuentran disponibles dependiendo de la modalidad. 5.
Qué compromisos adquieren los beneficiarios (…) Como le informamos en el numeral anterior, la SAE maneja unos mecanismos de administración, los cuales se encuentran establecidos por ley y por ende dependiendo del mecanismo, usted puede verificar las obligaciones que tienen estos, de acuerdo con lo que establece nuestra metodología (…) 6.
En caso de ser vendidos bienes los dineros van a dar a que instancia (…) Conforme lo establece el artículo 91 de la ley 1708 de 2014, que establece lo correspondiente a la administración y destinación: “Los bienes sobre los que se declare la extinción de dominio, los recursos provenientes de la enajenación temprana y los recursos provenientes de la productividad de los bienes administrados, descontando, aquellos destinados específicas previstas en la Ley, se utilizarán a favor del Estado y serán destinados así: en un veinticinco por ciento (25%) a la Rama Judicial, un veinticinco por ciento (25%) a la Fiscalía General de la Nación, en un diez por ciento (10%) a la Policía Judicial de la Policía Nacional para el fortalecimiento de su función investigativa, en un cinco por ciento (5%) para la Defensoría del Pueblo para el fortalecimiento de la defensa pública en los procesos de extinción de dominio y el treinta y cinco por cuento (35%) restante para el Gobierno nacional, quien reglamentará la distribución de este último porcentaje, destinando una parte a infraestructura penitenciaria y carcelaria” 7.
Se haga una relación de denuncias o demandas sobre bienes incautados, que denuncias o demandas sobre bienes incautados, qué denuncias hay sobre ellos, qué instancias judiciales adelantan procesos, motivos de la demanda y estado del proceso. (…) Remítase a los establecido en el numeral 1. 8. Si es posible, se mencione precios de venta de inmuebles, en qué sitios se 10 encuentran (…) Solicitamos se remita a la respuesta dada en el numeral 1. 9.
En el kilometro 41 de Manizales hay un bien en manos de la SAE, que estuvo administrado por una fundación de la señora Sorany, en estos momentos está abandonado y fue motivo de una sentencia de acción judicial. Se precisa saber el estado del inmueble, quién lo administra o cuida del mismo, el estado en que se encuentra. El inmueble se llama Potrerillo.
Se precisa saber si se ha cumplido la sentencia popular sobre este sitio que fue invadido y tiene otro sector abandonada. (…) Le informamos que la SAE es solo delegada para la administración de los inmuebles conforme lo establece el artículo 90 de la Ley 1708 de 2014, ya que la SAE no hace parte del proceso de extinción de dominio y actúa como mera administradora del FRISCO. 10.
Que política tiene la SAE en estos momentos para que buena cantidad de los bienes incautados pasen a manos de víctimas de violencia en Colombia para resarcir los perjuicios (…)Le informamos que la SAE tiene unas políticas que define mediante el artículo 92 de la ley 1708 de 2014 (…) 11. Finca como la Argentina en la vereda San Peregrino, está invadida, es decir, nunca hubo control sobre ese escenario que se pierde por falta de cuidad del Estado y de la SAE concretamente.
Debe mencionarse qué esta haciendo la entidad para la protección del bien inmueble y se pierda por falta de seguimiento o control del sitio. (…) Le informamos que la SAE debe procurar por la productividad de los predios, y por ende es quien adelanta las acciones tendientes a la recuperación del predio en caso de que corresponda. (…)” - Copia del procedimiento de preparación para la recepción de activos por diligencias, proceso ingresos de activos recepción y registro de activos. - Copia de la respuesta del derecho de petición elevado por el demandante, por parte de la SAE S.A.S con fecha del 26 de diciembre de 2022.
(Fl. 88 a 90 documento 019 del expediente digital), de la cual se extrae: “(…) Así las cosas, se evidenció que, dentro de la petición no allega los documentos que facultan al peticionario para elevar solicitudes respecto de la solicitud del inventario incautado es decir, el poder que acredite que actúa en representación de las personas que se encontraban como ocupantes irregulares dentro del predio objeto de la presente solicitud, pues si bien la Constitución Política consagra los derechos fundamentales de petición e información, en sus artículos 23 y 74, al igual que los demás derechos fundamentales consagrados en el orden constitucional no tienen per-se el carácter de absolutos, pues cuentan con límites impuestos por los derechos de los demás y el orden jurídico.
Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente informar que, respecto a su solicitud, es importante indicar que, conforme a la Ley 1437 de 2011 la cual señala en el artículo 24: “INFORMACIONES Y DOCUMENTOS 11 RESERVADOS. <Artículo modificado por el artículo 1de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley.
Por lo tanto, no puede esta Sociedad en aras de hacer efectivos el goce de los derechos a la información, contrariar ni menoscabar los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de los datos consignados en esta Sociedad que gozan de reserva legal. (…) En consecuencia, no es posible suministrarle la información solicitada teniendo en cuenta que hace parte de las gestiones de administración internas adelantadas por esta Sociedad que no son de público conocimiento, en atención a que las funciones adelantadas por la SAE S.A.S., según su naturaleza jurídica, se asimilan a las del secuestre judicial, por lo que le son aplicables las normas previstas en el Código Civil y Código General del Proceso y adicionalmente, los datos que reposan en esta Sociedad son reservados por ser susceptibles de comprometer la seguridad pública y/o por contener datos privados de terceros que no estamos autorizados a revelar.
Por lo tanto, se deberá contar con una orden judicial en ese sentido para poder suministrarle la documentación requerida. (…)” - Copia de la caracterización del macroproceso disposición final de activos, que tiene como objeto: “Realizar la comercialización de los activos o disposición final de aquellos bienes con sentencia de extinción de dominio, devolución o con causal de enajenación temprana.” - Copia del informe de actuación especial de fiscalización - Entrega activos FRISCO- Fiduprevisora – Liquidadora DNE – SAE (CGR-CDSDJUS N° 024 noviembre de 2015), del cual se extrae: “(…) La Oficina de Control Interno de la Sociedad de Activos Especiales en cumplimiento de la circular 015 de 2020 realiza semestralmente un seguimiento a los avances del Plan de Mejoramiento suscrito con la Contraloría General de la República.
La responsabilidad del avance y evidencias que respaldan el porcentaje de cumplimiento de las actividades son de las áreas que semestralmente reportan la información. Adicionalmente, la Oficina de Control Interno apoya a la administración de SAE en el reporte a través del SIRECI de los avances y/o suscripción de los planes de mejoramiento según las fechas establecidas en la Resolución Orgánica No 042 de 2020.
(…) SEGUMIENTO Y AVANCES DEL PLAN DE MEJORAMIENTO DE SAE S.A.S Y EL FRISCO (Norma desempeño 2320-2400) Dentro de las auditorias financieras realizadas este año por la CGR para SAE y el FRSCO incluyeron la verificación de los planes de mejoramiento cumplidos al 100% por la Administración producto de las auditorias financieras ejecutadas en la vigencia 2016. 12 Como resultado de la evaluación determinaron que, para SAE, de los tres (3) hallazgos, dos (2) de ellos con tres (3) actividades, fueron efectivos; para el restante identificado con el número 1, se debía realizar reformulación de las actividades.
Para el caso del FRISCO, el equipo auditor determinó que de los doce (12) hallazgos, cinco (5) de ellos8 con nueve (9) actividades fueron efectivos, para los siete (7) restantes, identificados con el Número 2,3,4,6,7,8,9, se debía realizar reformulación. (…) Los resultados de las auditorias Financieras a corte 31 de diciembre de 2021 fueron para la Sociedad de Activos Especiales 18 hallazgos administrativos sin Incidencias, únicamente 1con indagación preliminar; para el Fondo de Rehabilitación, Inversión Social y Lucha Contra el Crimen Organizado- FRISCO, 38 hallazgos administrativos, de los cuales, 9 tienen incidencia disciplinaria y 3 con indagación preliminar.
En los meses de junio y julio de 2022 la Oficina de Control Interno llevo a cabo el seguimiento del avance al Plan de Mejoramiento consolidado suscrito con la Contraloría General de la República. El porcentaje de avance, las observaciones por cada actividad y las modificaciones al contenido del plan de mejoramiento fueron presentadas por los líderes de los procesos y se encuentran ubicadas en la carpeta interna de la Entidad No. 73 \\fileserver\publica\73 - Seguimiento Plan de Mejoramiento CGR\5.
Seguimiento I semestre-2022. En los casos que se realizaron modificaciones, estos fueron aprobados por el Despacho de Presidencia. La Oficina de Control Interno dentro del rol de evaluación y seguimiento independiente, dando cumplimiento a la circular 15 de la CGR y demás normas aplicables, verificó el cumplimiento de las actividades con base en las evidencias presentadas por las áreas; sin embargo, la responsabilidad del contenido del plan de mejoramiento es de las áreas que semestralmente reportan la información. Los avances y novedades del plan de mejoramiento fueron aprobados por el Comité Institucional de Coordinación de Control Interno en sesión No 04 virtual- asincrónico el 29 de julio de 2022.
Con el retiro de las actividades de los hallazgos efectivos, la inclusión de las nuevas acciones como parte de la reformulación del plan de mejoramiento y los resultados de la auditoria financiera 2022 los cuales se presentaron en sesión virtual asincrónica No 03 del 24 de junio ante el Comité Institucional de Coordinación de Control Interno, el estado del plan de mejoramiento consolidado a corte 30 de junio quedo de la siguiente manera: (…)”.
En el informe en mención, se presenta el seguimiento y avances del plan de mejoramiento de SAE SAS y el Frisco (Norma desempeño 2320 – 2400), así como se incluye el plan de mejoramiento del I semestre de 2022, y concluye: “CONCLUSIONES (Norma desempeño 2320-2400) ✓ Al corte 30 de junio de 2022, el plan de mejoramiento consolidado lleva un cumplimiento del 46%. ✓ Al 30 de junio, 81 actividades se encontraban con fecha de terminación en el primer semestre de 2022. ✓ Se presentó un cumplimiento del 100% en 38 actividades, de las cuales, 26 de ellas tenían fecha de 13 terminación de enero a junio de 2022. ✓ Se presentó solicitud de modificación del plan de mejoramiento en 55 actividades en cuanto a la ampliación de fecha de ejecución.” 6.
De los hechos probados. De las pruebas mencionadas se encuentra probado lo siguiente: - La información que maneja la Sociedad de Activos Especiales SAE, es información bajo reserva, de acuerdo al contenido del numeral 3 del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, por lo que no fue posible suministrar la información solicitada en otras oportunidades por el demandante.
Ello, con relación a los bienes que han sido incautados por dicha entidad, y quien administra los mismos. - Que en cumplimiento de la circular 015 de 2020 suscrita por la Contraloría General de la República, la Oficina de Control Interno de la S.A.E. realiza semestralmente un seguimiento a los avances del plan de mejoramiento suscrito con la Contraloría, incluidas las evidencias que respaldan el porcentaje de cumplimiento de las actividades. - Que el Plan de Mejoramiento es un instrumento que contiene información de las acciones correctivas y/o preventivas que debe adelantar un sujeto de vigilancia y control fiscal, en un periodo determinado, para cumplir con la subsanación de las causas administrativas que dieron origen a los hallazgos identificados en una actuación fiscal por la Contraloría General de la República. - Que el objeto de la caracterización del macroproceso disposición final de activos, es: “Realizar la comercialización de los activos o disposición final de aquellos bienes con sentencia de extinción de dominio, devolución o con causal de enajenación temprana”. - A corte de 30 de junio de 2022, el plan de mejoramiento consolidado lleva un cumplimiento del 46%; así como 81 actividades se encontraban con fecha de terminación en el primer semestre de 2022.
También se presentó un cumplimiento del 100% en 38 actividades. 7. De los derechos que se reputan vulnerados. La parte demandante sostiene que los derechos vulnerados en este asunto son la moralidad administrativa y “defensa del bien público”. 14 Es preciso reiterar que, el medio de control de defensa de derechos e intereses colectivos está relacionado con la amenaza o vulneración de derechos colectivos, los cuales pueden ser quebrantados por actos, acciones u omisiones de la entidad pública, de un servidor o funcionario público en ejercicio de sus funciones, o de los particulares.
Y, a su vez, el artículo 88 de la Constitución Política establece en su inciso primero dispone: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”. 7.1.
De la moralidad administrativa. El Consejo de Estado1 se ha pronunciado sobre la moralidad administrativa como derecho colectivo en el siguiente sentido: “(…) 41.- En los términos de la jurisprudencia unificada2, para que se configure la trasgresión de la moralidad administrativa “desde el punto de vista del interés colectivo tutelable a través de la acción popular, es necesario que se demuestre el elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el elemento subjetivo relacionado a la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública”. 42.- Lo anterior es claro en tanto que a través de la acción popular se pretende corregir las irregularidades que lesionan las reglas y los principios rectores de la actividad administrativa, conjurando oportunamente hechos u omisiones capaces de generar daños colectivos a la moralidad y al patrimonio público con el fin de superarlos. 43.- De aquí que, la prueba del elemento subjetivo referido a la disposición o el ánimo materializado a través de conductas deshonestas en función de anteponer los intereses particulares, en detrimento de los intereses generales, le corresponde a la parte actora, en tanto le incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen32 y sin que tal conducta se presuma ante una acusación de haberse pretermitido iniciar un proceso de fiscalización tributaria en un contexto como el que se ha explicado.
(…)” (Subraya la Sala). Es necesario precisar en este punto que, no se acreditó dentro del proceso el quebrantamiento del ordenamiento jurídico, o la realización por parte de la Sociedad 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 24 de septiembre de 2021. MP. Dr. José Roberto Sáchica Méndez.
Rad. 25000-23-24-000-2010-00734-01(AP). 2 Cita de cita. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, radicación nro. 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU), C.P. William Hernández Gómez. 15 de Activos Especiales SAS, de conductas corruptas, arbitrarias, o contrarias a la función pública, al cumplimiento de sus obligaciones legales; o anteponiendo algún tipo de interés particular en detrimento de los intereses generales.
Tampoco se acreditó interés particular de la SAE con relación a los bienes incautados, la información que maneja, ni los procedimientos de entrega de los bienes; y, el Consejo de Estado3, ha unificado su jurisprudencia sobre moralidad administrativa como principio que integra dos elementos que deben verificarse para la procedencia del amparo solicitado, objetivo y subjetivo en el siguiente sentido: “(…) Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico.
Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho. (i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública.
El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública. Esta conexión “moralidad - legalidad” no ha tenido divergencia jurisprudencial al interior del Consejo de Estado. Pero también ha sido uniforme la jurisprudencia en señalar que no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; que el incumplimiento per se no implica la violación al derecho colectivo: en palabras de la misma Corporación `no se puede colectivizar toda transgresión a la ley`.
(…) (ii) Pero también forman parte del ordenamiento jurídico colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los concretos de una materia. En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa.
(…) 2.2.2. Elemento subjetivo No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública. Aquí es donde se concreta el segundo elemento.
Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. (…)” De la jurisprudencia en cita, se entiende que, no todo desconocimiento normativo vulnera la moralidad administrativa; y, deber revisarse si las acciones u omisiones en 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa, Sentencia de 1 de diciembre de 2015, expediente 2007-00033-01(AP). 16 el desempeño de las funciones tiene el propósito de apartarse del interés general, en busca del beneficio propio o de un tercero. De igual manera, en sentencia de unificación del Consejo de Estado del 5 de mayo de 2020 se precisó4: “(…) UNIFICAR la jurisprudencia en el sentido de precisar que las órdenes para la protección o restablecimiento de los derechos e intereses colectivos que se profieran en los procesos de acciones populares deben guardar relación con la causa petendi de la demanda y atacar la fuente de la amenaza o vulneración del derecho o interés colectivo.
En ningún caso pueden estar dirigidas a garantizar, salvaguardar o restituir derechos o intereses particulares, subjetivos o de contenido pecuniario (…)”. De lo anterior, queda claro que, el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos no puede perseguir la protección de derechos individuales ni un resarcimiento económico.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, el único hecho de la demanda, es que asegura que hay una dificultad relacionada con la cantidad de bienes entregados de la Fiscalía a la SAE, así como que algunos fueron vendidos y/o entregados a diversas comunidades, sin tener claridad sobre el manejo de los mismos, ello no pasa de ser una afirmación del demandante, que no pudo acreditarse en este asunto; donde tampoco se ha demostrado el detrimento o pérdida de recursos públicos, y, contrario a ello, se demostró que la SAE rinde informes semestrales por medio de la Oficina de Control Interno de los bienes a su cargo, y, realiza seguimiento al Plan de Mejoramiento suscrito con la Contraloría General de la Nación, los cuales son remitido a dicha entidad; situaciones éstas que desvirtúan la vulneración del derecho a la moralidad administrativa reclamado.
Tampoco se encuentra acreditado en este asunto la violación de los principios generales del derecho, normas jurídicas aplicables, por acción u omisión; pues en este caso, las afirmaciones del actor popular fueron desvirtuadas con el informe aportado por la SAE, en donde se evidencia el cumplimiento de sus obligaciones con el plan de mejoramiento suscrito con la Contraloría General de la Nación. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Once Especial de Decisión, exp. 2006-00190. 17 No se demostró la omisión de la demandada respecto del ejercicio de sus funciones, y, claro como lo define la jurisprudencia en cita que, no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; pues en este asunto no se advierte que la demandada, haya incurrido en conductas corruptas o arbitrarias alejadas de los fines de la correcta función pública; ni conductas reprochables que evidencien el propósito de apartarse del interés general o buscar favorecimientos propios o de terceros; motivos por los cuales para esta Sala el derecho de la moralidad administrativa no se acredita como vulnerado en este asunto. 7.2.
De la defensa del patrimonio de uso público. Ahora, respecto de la defensa del Patrimonio Público el Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido5: “(…) 37. Respecto del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público (aunque no fue ventilado en los recursos de apelación), esta Corporación ha señalado que, si se ve afectado el patrimonio público cuando la administración o el particular que administran recursos públicos los manejan indebidamente, bien porque lo hagan en forma negligente o porque se destinen a gastos diferentes a los expresamente señalados en la norma, es posible buscar su protección por vía de la acción popular, pero bajo la advertencia de que no solo interesará la comprobación de la conducta descuidada, negligente o imperita, sino que además, que se afecte el núcleo de ese derecho, aspecto que reside en la realización de los fines del Estado. 38.
Esta Corporación, dada la estrecha relación entre la moralidad administrativa y la protección del patrimonio público, ha reconocido su íntima relación, pues el correcto y adecuado manejo de los bienes y dineros públicos constituye una expresión de la moral administrativa en el marco de una ética pública, que busca asegurar, a través de un eficiente manejo, la adecuada protección de esos derechos.
En Sentencia de Unificación del 13 de febrero de 2018, sobre la defensa del patrimonio público sostuvo: “173. Respecto a su naturaleza se ha sostenido que el patrimonio público tiene una doble naturaleza en el ordenamiento jurídico. La primera es la dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho, y la segunda, una dimensión objetiva o de principio, que se traduce en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política y cumpliendo la legalidad presupuestal vigente. 174.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-479 de 1995 señaló que «[…] Por patrimonio público, en sentido amplio se entiende aquello que está destinado, de una u otra manera a la comunidad y que está integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como sujeto de derechos […]»”. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera, Sub Sección A. Sentencia de 5 de marzo de 2021. CP. Dr. José Roberto Sáchica Méndez. Rad. 73001-23-31-000-2010-00441- 01(AP) 18 39. Siguiendo estas premisas, reporta la Sala que tampoco se demostró la afectación de este derecho colectivo, pues, como se indicó en precedencia, para su afectación también se requiere la configuración de los elementos objetivo y subjetivo del mismo, que se materializan con la violación de la ley y con el manejo indebido de los recursos públicos, ya sea por negligencia o por destinación diferente para la que fueron creados, nada de lo cual se encuentra demostrado y menos aún se analizó en la sentencia del Tribunal, pues, como viene de explicarse, nada indica que con la celebración del contrato interadministrativo de interventoría 1263 de 2009 se incurrió en el manejo inadecuado de los bienes y dineros del Departamento del Tolima.
(…)” (Subraya la Sala). De acuerdo con lo expuesto, no encuentra esta Sala acreditada la afectación al patrimonio público, no se evidencia una indebida administración de recursos, ni que los mismos se administren de manera negligente, así como tampoco, una destinación indebida de los mismos; de manera que, al no evidenciarse el incumplimiento de normas legales, o actuaciones que tienen fines particulares de favorecimiento personal o a terceros; y menos aún, un manejo indebido de recursos públicos; ni que la entidad no esté cumpliendo con los deberes asignados por Ley, en virtud de la estrecha relación entre la moralidad administrativa y el patrimonio público, como se ha dicho en precedencia, en este asunto, no se encuentra demostrada la vulneración del patrimonio público mencionada por el demandante.
Ello, en vista que la finalidad de las acciones populares es evitar el daño contingente, que no se encuentra demostrado en este asunto; así como hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos; peligro, amenaza y vulneración que tampoco se encuentran demostradas en este asunto, por lo que deben negarse las pretensiones de la demanda como se dirá en la parte resolutiva de esta sentencia. La parte actora no cumplió con la carga de demostrar la existencia de las presuntas irregularidades que adujo en la demanda respecto de la administración que la demandada SAE tiene sobre bienes objeto de procesos de extinción de dominio, tal como lo establece el artículo 30 de la ley 472 de 1998.
Y, con relación a las excepciones propuestas por la SAE, por lo considerado, hay lugar a declarar próspera la denominada “inexistente vulneración de los derechos colectivos denunciados por la Sociedad de Activos Especiales SAE S.A.S.” y, declarar impróspera la de “improcedencia de la acción popular en contra de la Sociedad de Activos Especiales SAE S.A.S”, propuestas por la SAE. 19 8.
Costas. Las costas en acción popular tienen norma especial, contenida en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, el cual dispone:
ARTICULO 38. COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.
(Subraya la Sala). A su vez, las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, precisa que, la condena en costas debe imponerse siempre y cuando del dossier se encuentre acreditada su causación. En lo referente a la condena en costas en acciones populares, el Consejo de Estado4 se ha pronunciado en favor del criterio de reconocimiento de costas a cargo de las entidades accionadas vencidas y en beneficio de los accionantes populares, tanto respecto de gastos que se acrediten causados, como de agencias en derecho, aun en los casos en que el actor popular hubiere actuado en nombre propio y no a través de apoderado.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación unificó su jurisprudencia en relación con la procedencia y reconocimiento de condena en costas en acciones populares mediante sentencia del 6 de agosto de 2019,5 precisó: “(…) 165. Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
No hay lugar a condenarlo cuando la demanda sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código General del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia”.
De las normas transcritas y del precedente jurisprudencial de unificación en cita, es claro que, en materia de costas en acción popular, se aplican de manera armónica los 20 artículos 38 de la Ley 472 de 1998 y las disposiciones del Código General del Proceso que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de las costas; y como en este caso no se acreditó la temeridad o mala fe del demandante, no hay lugar a condena en costas en este asunto.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Segunda de decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III. Falla Primero: Declarar probada la excepción denominada: “Inexistencia de vulneración de los derechos colectivos denunciados por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S”, propuesta por la demandada SAE.
Segundo: Declarar no probada la excepción de “Improcedencia de la acción popular en contra de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S”, propuesta por la demandada SAE. Tercero: Se niegan las súplicas de la demanda. Cuarto: Sin condena en costas. Quinto: Ejecutoriada esta providencia Archívense las diligencias previas las anotaciones respectivas en el aplicativo SAMAI.
Notifíquese y cúmplase Discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente 21 Dohor Edwin Varón Vivas Magistrado Augusto Morales Valencia Magistrado Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.