08001333301420220006501 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Publico Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Vía 40 No. 73-50 Correo des03taatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla – Atlántico. Colombia SIGCMA-SGC TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO DESPACHO 003 - SALA DE DECISIÓN ORAL - SECCIÓN B Barranquilla, veintiséis (26) de enero de dos mil veinticuatro (2024).

RADICADO 08-001-33-33-014-2022-00065-01-W MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE EDGAR MANUEL BALLESTAS BOLAÑO DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE MALAMBO MAGISTRADO PONENTE OSCAR WILCHES DONADO I. ASUNTO.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, señor EDGAR MANUEL BALLESTAS BOLAÑO contra la sentencia de 04 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Barranquilla, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. II. PETITUM. El señor EDGAR MANUEL BALLESTAS BOLAÑO solicita que se declare la nulidad del Oficio sin número de 17 de agosto de 2021, mediante el cual la accionada negó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020, mediante el cual la accionada negó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020, así como también se negó la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, correspondientes al mismo periodo.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE MALAMBO, que reconozca y pague al actor la sanción moratoria a la que tiene derecho, por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por pago tardío de los intereses de cesantías.

III. CAUSA PETENDI 3.1.- Fundamentos de hecho. El Tribunal se permite resumir los hechos en que la parte actora fundamenta las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: 2 REF. EXP. No. 08001-33-33-014-2023-00065-01-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDGAR MANUEL BALLESTAS BOLAÑO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE MALAMBO DECISIÓN: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE 04 DE SEPTIEMBRE DE 2023, PROFERIDA POR EL JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA, MEDIANTE LA CUAL SE DENEGARON LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.

Que el señor EDGAR MANUEL BALLESTAS BOLAÑO, labora como docente perteneciente a la planta de la Secretaria de Educación del Municipio de Malambo. Que la parte accionada no ha procedido a consignar las cesantías que corresponden a su labor como servidor público del año 2020 ante la Fiduciaria la Previsora o en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; así como tampoco pagó los intereses a las cesantías dentro de la oportunidad legal.

Que conforme lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma expresa mediante el acto administrativo demandado. 3.2.- Fundamentos de derecho. La demanda plantea como normas violadas, las siguientes: artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 99 de la Ley 50 de 1990, 57 de Ley 1955 de 2019, 1 de la Ley 52 de 1975, 13 de la Ley 344 de 1996, 5 de la Ley 432 de 1998;

Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998. IV. SENTENCIA RECURRIDA E IMPUGNACIÓN. 4.1.- La Sentencia Recurrida. - La sentencia de primera instancia denegó las súplicas de la demanda, en los siguientes términos: “(…) Conforme el sustento normativo y jurisprudencial invocado en esta providencia, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG- (fondo que tiene naturaleza de cuenta especial), no disponen de una cuenta individual para el giro o consignación de sus cesantías anualizadas, ya que en este régimen de cesantías el FOMAG percibe la totalidad de los recursos disponibles para asumir el pago de las cesantías e intereses a las mismas, conforme las respectivas apropiaciones realizadas por la Nación en cada vigencia fiscal, lo cual se realiza de manera global desde el Ministerio de Hacienda hacia el Ministerio de Educación Nacional y con los cuales el FOMAG procede a cancelar las cesantías e intereses sobre las cesantías.

Sobre lo anterior, los artículos 17 y 18 de la Ley 715 de 2001 establecen que los recursos del FOMAG serán transferidos a través del sistema general de participaciones SGP, norma reiterada en el artículo 82 de la Ley 812 de 2003. Adicionalmente, los artículos 7 y siguientes del Decreto 3752 de 2003 se refieren a la transferencia de recursos hacia el FOMAG, señalando en su artículo 8° la obligación que tienen las Secretarías de Educación territoriales de reportar ante la Fiduprevisora, la nómina de los docentes a cargo y las novedades del personal. 3 REF.

Así las cosas, los recursos a favor del FOMAG son apropiados de manera anual y global para la totalidad de los docentes afiliados a ese fondo, mediante traslados mensuales conforme al programa anual de caja. Por consiguiente, debe entenderse que no existen pagos a favor de un docente en específico y singularizado, sino del pasivo de todas las Secretarías de Educación con miras a cubrir, igualmente, la totalidad de las prestaciones del personal docente a su cargo.

Por su parte, debe traerse a colación las normas contenidas en el Acuerdo 039 de 1998 13, en el que se establece en su artículo 3° que las entidades territoriales tienen la obligación de reportar a la Oficina Regional del FOMAG, las liquidaciones anuales de las cesantías docentes durante los primeros veinte (20) días del mes de enero de cada anualidad, ante lo cual dicha oficina deberá a su vez remitir a la Fiduprevisora la información para la liquidación, programación y el respectivo pago de los intereses.

En ese sentido, ante la inexistencia de cuentas individuales para el pago de cesantías docentes anualizadas, lo que resta es verificar si en el asunto objeto de estudio, existió algún retardo en el giro de esos recursos que conlleve a concluir que el dinero no estuvo disponible a la fecha límite que establece la norma, es decir, quince (15) de febrero de la siguiente anualidad.

Y ello debe resolverse de manera negativa, teniendo en cuenta que conforme lo explicado, el cronograma de pagos se surte de manera puntual mediante la trasferencia global de los recursos por parte del Ministerio de Educación Nacional al FOMAG. En efecto, como se indicó anteriormente, los recursos del FOMAG provienen del Sistema General de Participaciones –SGP- para el sector educación y son girados anualmente para la prestación del servicio.

En este punto, se debe resaltar que los valores que gira el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al Ministerio de Educación Nacional, y este a su vez al FOMAG, lo hace bajo el concepto de unidad de caja, en el cual se traslada la totalidad del recurso para el pago del servicio docente y no mediante consignaciones a cuentas individuales.

En ese orden de ideas, para que el docente reciba materialmente el dinero que por concepto de cesantías tenga disponible, deberá adelantar un trámite independiente por intermedio de la Fiduprevisora S.A., en el cual deberá demostrar la ocurrencia de los presupuestos que permiten retirar el dinero de su ahorro por concepto de cesantías, y una vez se acceda a lo solicitado, la Fiduprevisora S.A. realizará una liquidación parcial de las cesantías y procederá a pagar por ventanilla el saldo que el docente tenga disponible o que haya solicitado. 4 REF.

Por consiguiente, si siempre existen recursos en la cuenta especial FOMAG, es imposible operativamente que haya una consignación extemporánea del auxilio de cesantías, pues el dinero está disponible en la cuenta especial Fondo, y lo que sucede antes del quince (15) de febrero de cada año no es la consignación sino la liquidación de la prestación a favor de cada docente.

Conforme lo expuesto, para que opere la sanción moratoria pretendida, la parte demandante debía probar que para el quince (15) de febrero de la vigencia reclamada, no se hicieron los giros o transferencias de recursos que le permitiera disponer del dinero que por concepto de cesantías obraba a su favor en el Fondo, para lo cual debía agotar el trámite administrativo previsto para tal fin, es decir, la solicitud ante Fiduprevisora solicitando el retiro del saldo de cesantías destinado a cubrir la destinación legal específica.

Por lo tanto, al no configurarse el derecho reclamado se debe negar esa pretensión. Ahora, también debe advertirse, que la sanción moratoria debe tener una fuente de derecho clara y requiere de creación expresa por el Legislador. No es válido extender una sanción de un régimen general a uno especial que no la contempla. Esta aplicación desconoce la competencia del legislador y su libertad de configuración para establecer sanciones asociadas a una prerrogativa laboral en particular.

Lo anterior, máxime, cuando su estipulación de manera alguna determina el cumplimiento y la exigibilidad del derecho del trabajador. En tal sentido, dado que el legislador no creó una sanción moratoria asociada a la garantía del pago de las cesantías a favor de docentes oficiales, su aplicación extensiva, por vía jurisprudencial, vulnera el principio de tipicidad de la sanción, lo que da lugar a un desconocimiento de los principios de legalidad y de debido proceso, en el caso en concreto.

(…)” 4.2.- El recurso de apelación. El señor EDGAR MANUEL BALLESTAS BOLAÑO manifestó su disenso con la sentencia de primer grado, indicando, que se encuentra acreditado en el expediente que las entidades demandadas no consignaron el valor de las cesantías del año 2020, generadas a favor del accionante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro del término establecido, así como que el pago de los intereses a las cesantías correspondientes a la misma anualidad, se realizó superado el plazo legalmente establecido para tal fin.

Señaló que, la aplicación de la norma general del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni 5 REF. EXP. No. 08001-33-33-014-2023-00065-01-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDGAR MANUEL BALLESTAS BOLAÑO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE MALAMBO DECISIÓN: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE 04 DE SEPTIEMBRE DE 2023, PROFERIDA POR EL JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA, MEDIANTE LA CUAL SE DENEGARON LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA. afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio.

Manifestó que la Ley 91 de 1989, no contempla la sanción por consignación extemporánea de las cesantías a 15 de febrero de cada año, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, por esta misma causal. Expresó que, en el estudio de aplicación de la Ley 50 de 1990 al sector docente, paralelamente con la Ley 91 de 1989, no se presentan antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se complementan.

V. ACTUACIÓN PROCESAL. El Tribunal Administrativo del Atlántico, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante mediante auto de 01 de diciembre de 2023. VI. CONTROL DE LEGALIDAD. Examinado el expediente, y no hallando ninguna irregularidad que deba ser subsanada o que impida dictar sentencia, se declararán saneadas todas las actuaciones surtidas hasta este momento procesal, de conformidad con el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011.

VII. CONSIDERACIONES. 7.1.- Competencia. La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, el 04 de septiembre de 2023, por cuanto es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Jueces Administrativos en primera instancia, conforme lo dispuesto por el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 7.2.- Problema jurídico.

Como problema jurídico, habrá de establecer el Tribunal, si tiene derecho o no el señor EDGAR MANUEL BALLESTAS BOLAÑO, al reconocimiento y 6 REF. EXP. No. 08001-33-33-014-2023-00065-01-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDGAR MANUEL BALLESTAS BOLAÑO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE MALAMBO DECISIÓN: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE 04 DE SEPTIEMBRE DE 2023, PROFERIDA POR EL JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA, MEDIANTE LA CUAL SE DENEGARON LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA. pago de sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías correspondientes al año 2020, así como indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías generados en el mismo periodo. 7.3.

Hechos probados. Revisadas las pruebas arrimadas al expediente se observa la reclamación administrativa presentada por el actor a la parte accionada, con radicado MAL2021ER001327 de 02 de agosto de 2021, en la cual solicitó el pago de la sanción moratoria, así como la respuesta a su solicitud, mediante oficio sin número de 17 de agosto de 2021, en los siguientes términos: “(…) no es posible acceder a su solicitud ya que como se puede concluir la sanción por mora por la no consignación de las cesantías establecida en la ley 50 de 1990 no es aplicable al personal docente ya que este no cumple con el requisito de estar afiliado a un fondo privado de cesantías para ser cobijados por dicha normatividad.

En igual sentido, el literal B del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, contempla el reconocimiento y pago para los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de un interés anual sobre el saldo de cesantías que estos posean a 31 de diciembre de cada año, igual a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero del último año, que se liquidará anualmente y sin ninguna retroactividad, respecto a las cesantías generadas a partir de 1990.

(…) Adicionalmente a lo anterior, es pertinente mencionar que la sentencia del Consejo de Estado del 24 de enero de 2019 radicado 76001233100020090086701 no dio lugar al reconocimiento de sanción alguna por los intereses de las cesantías bajo el sistema normativo contemplado en la ley 50 de 1990, norma que se reitera no es aplicable al régimen excepcional de docentes.

Es más, en dicho pronunciamiento el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo deja en claro que el personal docente afiliado al FOMAG está cubierto bajo un régimen especial en el cual se incluye un sistema único de cesantías e intereses sobre esta prestación. Teniendo en cuenta, lo expuesto a lo largo de este escrito la liquidación y pago de intereses a las cesantías se encuentran regulados por la ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al FOMAG, no existe fundamento legal para acceder a su solicitud.

(…)” 7 REF. EXP. No. 08001-33-33-014-2023-00065-01-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDGAR MANUEL BALLESTAS BOLAÑO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE MALAMBO DECISIÓN: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE 04 DE SEPTIEMBRE DE 2023, PROFERIDA POR EL JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA, MEDIANTE LA CUAL SE DENEGARON LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.

Igualmente se encuentra Certificado de Extracto de intereses de cesantías expedido por la Fiduprevisora S.A. –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a favor del demandante, señor EDGAR MANUEL BALLESTAS BOLAÑO, en la cual se hace constar el pago de intereses de cesantías correspondientes al año 2020, así: INTERESES PAGADOS AÑO DTF Cesantías Acumulado Intereses Fecha Estado 2020 3.64% 6,493,148 28,346,529 1,031,814 27/03/2021 PRESENTE PAGO Pues bien, se observa que el señor EDGAR MANUEL BALLESTAS BOLAÑO se encuentra vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y manifiesta que su régimen de cesantías es anualizado.

Como primera medida es menester traer a colación la normatividad relativa al auxilio de cesantías y los distintos regímenes que existen en nuestro ordenamiento jurídico, así: La Ley 6ª de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”, dispuso en su artículo 1º que “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.”.

El literal a) del artículo 17 ibídem estableció el auxilio a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Subsiguientemente, el Decreto 1160 de 1947, reiteró los mismos términos del auxilio y estableció los parámetros a tener en cuenta al momento de realizar la liquidación de las cesantías. En Decreto – Ley 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, reorganizado por la Ley 432 de 1998”, se dio paso a un nuevo sistema de liquidación anual de cesantías pues se eliminó la liquidación retroactiva de dicha prestación, para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, y además se establecieron intereses por concepto de cesantías a favor de los trabajadores.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 344 de 1996, se continuó el proceso de desmonte de la retroactividad de las cesantías iniciado con el Decreto 3118 de 1968, estableciendo un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y 8 REF.

EXP. No. 08001-33-33-014-2023-00065-01-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDGAR MANUEL BALLESTAS BOLAÑO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE MALAMBO DECISIÓN: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE 04 DE SEPTIEMBRE DE 2023, PROFERIDA POR EL JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA, MEDIANTE LA CUAL SE DENEGARON LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA. entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel nacional, departamental, distrital o municipal.

El artículo 13 de esta ley dispuso: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.

INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” (Resalta la Sala) Dicho canon fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, cuyo artículo 1º establece lo siguiente: “ARTÍCULO 1.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.” La Ley 432 de 1998 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”, en sus artículos 5° y 6°, consagra: “Artículo 5º.- Afiliación de servidores públicos.

A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. 9 REF.

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo.- En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora. Artículo 6º.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.” 10 REF.

De la normatividad referida precedentemente, se concluye que la liquidación de la cesantía de los servidores públicos territoriales vinculados a las entidades estatales a partir del 31 de diciembre de 1996 se regirá por las normas correspondientes al Fondo escogido por el servidor, bien sea los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador, o el Fondo Nacional del Ahorro, que contempla el pago de intereses al empleado por parte del Fondo.

Por otra parte, los empleados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, tendrán derecho a conservar el régimen de la retroactividad.1 Ahora bien, respecto de la sanción moratoria se tiene que la Ley 50 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, señala en su artículo 99, lo siguiente: “ARTICULO 99.

El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. 4a. Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.” Como se observa, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 previó la sanción por mora a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo, cuando el empleador no consigne la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo que el trabajador eligió. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia de 05 de diciembre de 2013 Exp.

No 08001-23-31-000-2011- 01269-01 C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 11 REF. EXP. No. 08001-33-33-014-2023-00065-01-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDGAR MANUEL BALLESTAS BOLAÑO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE MALAMBO DECISIÓN: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE 04 DE SEPTIEMBRE DE 2023, PROFERIDA POR EL JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA, MEDIANTE LA CUAL SE DENEGARON LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.

Con la expedición del Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantía se extendió al sector público territorial, al disponer que el régimen de liquidación y pago de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afilien a fondos privados, sería el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes con la Ley 50 de 1990.

Ahora, en lo que respecta al personal docente, es menester señalar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado a partir de la promulgación de esa Ley. Dicha norma, precisó en su artículo 1 numeral 3 precisó que los docentes territoriales son aquellos “vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975” y en el artículo 2 de reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2.

De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…) 5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.” En lo que atañe al reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 dispuso lo siguiente: “(…) 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 12 REF.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1.° de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. (Subrayas del tribunal). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de “(…) los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley (…)”.

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, con el Decreto Nacional 3752 de 2003 se dispuso: “(…) Artículo 1°. - Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. 13 REF. EXP. No. 08001-33-33-014-2023-00065-01-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDGAR MANUEL BALLESTAS BOLAÑO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE MALAMBO DECISIÓN: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE 04 DE SEPTIEMBRE DE 2023, PROFERIDA POR EL JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA, MEDIANTE LA CUAL SE DENEGARON LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.

Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.

Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el FONPET al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.

El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo (…)”. (Subrayado fuera de texto original). En armonía con lo referenciado, la Sección Segunda del Consejo de Estado2, acogiendo los criterios desarrollados por la jurisprudencia constitucional en la sentencia de unificación 098 de 20183 sostuvo que el “(…) hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política (…)”.

(Subrayado del tribunal). 2 Tener en cuenta. Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero Ponente: William Hernández. Sentencia de 10 de junio de 2021. 08001-23-33-000-2014-01612-01(1495-18). 3 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 REF. EXP. No. 08001-33-33-014-2023-00065-01-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDGAR MANUEL BALLESTAS BOLAÑO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE MALAMBO DECISIÓN: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE 04 DE SEPTIEMBRE DE 2023, PROFERIDA POR EL JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA, MEDIANTE LA CUAL SE DENEGARON LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.

A su vez, la Corte Constitucional señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria a favor de los docentes, se consideró que sí es posible otra interpretación, en virtud de la cual se les reconozca y pague la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es “(…) más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales (…)”, máxime cuando “(…) el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000 (…)”4. Finalmente, sobre el tema se concluyó: “(…) Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

(…) Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. (…) 4 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero Ponente: William Hernández. Sentencia de 10 de junio de 2021. 08001-23-33-000-2014-01612-01(1495-18). 15 REF. EXP. No. 08001-33-33-014-2023-00065-01-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDGAR MANUEL BALLESTAS BOLAÑO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE MALAMBO DECISIÓN: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE 04 DE SEPTIEMBRE DE 2023, PROFERIDA POR EL JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA, MEDIANTE LA CUAL SE DENEGARON LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG (…)”5. (Subrayado del tribunal). No obstante, la tesis prevista por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 098 de 20186 fue objeto de limitación en su aplicación por ese mismo tribunal en la sentencia de unificación 573 de 2019, al señalarse que: “(…) la posición asumida por el Consejo de Estado al negar el reconocimiento y pago de sanción moratoria no constituyen desvíos caprichosos o arbitrarios de la autoridad judicial, pues el Consejo de Estado motivó adecuadamente por qué, en su criterio, los accionantes no eran beneficiarios de “los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación. (…) por tratarse de un régimen de liquidación diferente, no era dable a los docentes “recibir los beneficios de un sistema para que con posterioridad a la obtención de aquellos pretenda la aplicación de otro régimen, so pretexto del carácter de su vinculación”, pues “favorecerse de las ventajas de uno y otro […] desconocería el principio de inescindibilidad de la ley laboral”.

Así mismo, señaló el tribunal constitucional que: “(…) la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en 5 Ibid. 6 Caso en el que se examinó la situación de un docente nombrado en provisionalidad que nunca fue afiliado al FOMAG y frente al cual una vez retirado del servicio no se le hizo el pago de sus prestaciones sociales. 16 REF.

Dicha labor de interpretación y unificación de la jurisprudencia le corresponde al máximo tribunal de lo contencioso administrativo, órgano de cierre de dicha jurisdicción, al cual le corresponde “unificar la jurisprudencia en el ámbito de s[u] jurisdicci[ón]”. 7.4. Solución del Caso Concreto. Para resolver, sea lo primero recordar que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se creó, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria.

En dicho marco normativo se dispuso el régimen de cesantías que cobija a los docentes; para el caso particular del demandante y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se concluye que pertenece al régimen de liquidación de cesantías contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, puesto que, se vinculó con posterioridad al 1º de enero de 1990.

De los documentos arrimados al proceso, en efecto se puede colegir que la liquidación de las cesantías de la parte accionante corresponde al régimen anualizado; sin embargo, siendo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio una “cuenta especial”, es claro que en ella se contienen los recursos liquidados, sin que exista obligación de su parte de consignarlas a ningun fondo privado escogido por el docente; ni siquiera existe una subcuenta individual en cabeza de cada docente, en la cual deba ser consignado el valor de la liquidación anual por cesantías, de forma que pudiera por via de analogía aplicarse la sanción por no consignación. Ahora bien, se tiene que las cesantias de la docente afiliada, son prepagadas al FOMAG mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales.

Dichos recursos se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG. Así pues, las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, sino que únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente, la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

Esto quiere decir que, la administración de los recursos que por concepto de cesantías tiene a su cargo el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se efectúa de manera distinta a la consignación anual en cabeza del empleador que plantea la Ley 50 de 1990. De tal manera que, se enfatiza, no hay lugar a efectuarse consignaciones individuales, ni mucho menos a establecerse una fecha límite que permita 17 REF.

EXP. No. 08001-33-33-014-2023-00065-01-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDGAR MANUEL BALLESTAS BOLAÑO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE MALAMBO DECISIÓN: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE 04 DE SEPTIEMBRE DE 2023, PROFERIDA POR EL JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA, MEDIANTE LA CUAL SE DENEGARON LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA. contabilizar una mora en la misma, habida cuenta de la incompatibilidad con los procedimientos presupuestales que la ley prescribe para la financiación de las prestaciones sociales de los educadores.

El giro de los recursos no lo realiza la entidad territorial certificada, que es la que administra el personal docente y, por ende, funge como nominador (art. 153 L. 115/1993 y art. 7.3 L. 715/2002); y tampoco el Ministerio de Educación, aunque es la entidad competente para reconocer las prestaciones sociales de los docentes (art. 9.º L. 91/1989); sino el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (un tercero) de manera directa.

Esto de ninguna forma se contrapone a la obligación del pago oportuno del auxilio de cesantías, ni presupone que los recursos no estén disponibles al momento de que el trabajador requiera la cancelación de su prestación en los eventos que dispone la ley (desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda), que es lo que en últimos pretende garantizar la Corte Constitucional.

Ahora, una interpretación sistemática del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, permite concluir que su aplicación se extiende a servidores públicos que se encuentren vinculados en fondos de cesantías de derecho privado, cuestión que no ocurre con el caso de los docentes oficiales, pues el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación de carácter oficial.

No existe discusión sobre el derecho que tienen los docentes oficiales a percibir –de darse los requisitos de ley- la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas, tal como lo tiene previsto la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado; sin embargo, esos eventos son distintos al que aquí se discute, en tanto lo pretendido por la parte accionante es la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías anuales, obligación que de conformidad con la Ley, solo se extiende a servidores públicos que se encuentren vinculados en fondos de cesantías de derecho privado, el cual no es el caso de la parte accionante.

Ahora bien, y pese a que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han aplicado el principio de favorabilidad en casos como el que nos ocupa, argumentando que la consignación de las cesantías es la manera de garantizar el acceso a la prestación; no es claro que la liquidación y giro de recursos presupuestados a la cuenta especial de la Nación, es, para el caso de los docentes afiliados al Fondo, la forma de garantizar su prestación. 18 REF.

El artículo 53 de la Constitución Política7, consiste en la obligación de optar por la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación de normas o interpretaciones jurídicas, lo cual requiere del juez, una valoración fáctica que asegure la concurrencia, por un lado, de la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, y de otra parte, la aplicabilidad a los supuestos de hecho de las disposiciones normativas en juego y a las situaciones fácticas concretas, definiéndose mediante criterios de prevalencia jerárquica, cronológica o de especialidad.

A juicio de la Sala, la interpretación de la sentencia SU-098 de 2018 no es aplicable a este caso y, además, el asunto no cuenta con trascendencia constitucional, de acuerdo con la sentencia SU-573 de 20198, dada la naturaleza meramente económica del asunto. La alusión al principio de favorabilidad es improcedente, pues para el caso concreto, no encuentra esta Corporación la incertidumbre en la aplicabilidad de sanción moratoria por no consignación; pues como se expuso en líneas precedentes, ha considerado la Sala que no se dan los supuestos de hecho de las disposiciones normativas cuya aplicación pretende la parte accionante; y en ese estricto sentido, negar el reconocimiento de sanción moratoria por no consignación, dentro del régimen especial docente oficial, no atenta contra el principio de favorabilidad.

En este sentido, tal como lo señaló recientemente la Corte Constitucional9 al concretar el alcance del principio de favorabilidad, no podría considerarse que los docentes oficiales tienen derecho a la penalidad referida por demoras en la consignación con base en tal criterio porque “(…) recae sobre escenarios en los que una o varias disposiciones jurídicas admiten diversas interpretaciones razonables que podrían ser aplicables a un caso concreto.

En estos eventos, el operador jurídico deberá elegir aquella que brinde una mayor garantía de los derechos del trabajador o le sea más favorable (…)”. 7 ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 8 “(…) un asunto carece de relevancia constitucional, según lo ha considerado la Corte, (i) cuando la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de un derecho, como la correcta interpretación o aplicación de una norma “de rango reglamentario o legal”, salvo que de esta “se desprend[a]n violaciones a los derechos y deberes constitucionales” o (ii) cuando sea evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, “que no representen un interés general” (…)” 9 Sentencia de unificación 082 de 2022. 19 REF.

Debe tenerse en cuenta, además, que la sanción moratoria no es una prestación social, es una penalidad que tiene como propósito el pago oportuno del auxilio de cesantías10. El principio de favorabilidad no tiene la dimensión suficiente para extender una penalidad prevista en un determinado régimen (servidores públicos) y su aplicación en uno de carácter especial (docentes oficiales)11.

Ahora, debe recordarse que la sanción moratoria pertenece al derecho sancionatorio y por lo tanto, no se puede aplicar por analogía ni por vía de interpretación, así lo ha precisado el máximo tribunal de lo contencioso administrativo12. Tales consideraciones, suficientes para concluir que el demandante no tiene derecho a la sanción pretendida, quedan ratificadas por el pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual en fallo de 11 de octubre de 2023 unificó jurisprudencia sobre la temática examinada, fijando la regla consistente en que “(…) Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989”.

La anterior regla, conforme aparece en el ordinal cuarto de la mencionada sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado: “(…) es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.” Por último, en lo que respecta al reconocimiento de indemnización por pago tardío de los intereses de cesantías generados en la anualidad 2020, la Sala se permite precisar que las sanciones son penalidades impuestas por el legislador y al verificar la normativa, se advierte que esta solo contempló el pago de los intereses sin que haga referencia a 10 Así se señaló por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación 041 de 2020.

Fundamento jurídico 8.1. En esa misma decisión se puso en cuestionamiento la pertinencia del reconocimiento de esa penalidad para el pago oportuno de las cesantías, pues los recursos invertidos para pagar la sanción son mayores al del auxilio mismo. 11 En sentido semejante quedó consignado el salvamento de voto del magistrado Carlos Bernal Pulido en la sentencia de unificación 098 de 2018. 12 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00427-01(1397-15). Actor: LIGIA STELLA LÓPEZ RESTREPO. Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA. 20 REF. EXP. No. 08001-33-33-014-2023-00065-01-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDGAR MANUEL BALLESTAS BOLAÑO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE MALAMBO DECISIÓN: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE 04 DE SEPTIEMBRE DE 2023, PROFERIDA POR EL JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA, MEDIANTE LA CUAL SE DENEGARON LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA. indemnización alguna por su no pago, motivo por el cual habrá de denegarse dicha pretensión13. 7.5.

Costas. Al respecto, la Sala indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, se acude al de causación conforme los lineamientos del H. Consejo de Estado, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.

En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no se encuentran elementos que justifiquen razonablemente la imposición de una condena; en tal sentido, que no procede su imposición a la parte vencida, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. VIII.

DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral Sección “B”, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 04 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Barranquilla, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: Notifíquese la presente providencia al procurador judicial delegado para ante este Tribunal. 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: ABIEL FERNÁNDEZ ALVARADO Demandada: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Y OTRO 21 REF.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que la presente providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha LOS MAGISTRADOS, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE14 OSCAR WILCHES DONADO LUIS EDUARDO CERRA JIMENEZ ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO ACLARACION DE VOTO 14 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la Plataforma “SAMAI”.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA