17001-33-33-001-2023-00395-02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, trece (13) de FEBRERO de dos mil veinticuatro (2024) S. 022 El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, Sala 4ª de Decisión Oral, conformada por los magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA, procede a dictar sentencia de segunda instancia, por vía de la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida por la señora Jueza 1ª Administrativa de Manizales el 14 de diciembre de 2023, dentro de la actuación de tutela promovida por el señor JAIME OSORIO ACOSTA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, proceso en el que fueron vinculados el MINISTERIO DEL TRABAJO y FIDUAGRARIA.
ANTECEDENTES I. La pretensión y los hechos en que se funda. El señor JAIME OSORIO ACOSTA, solicitó la tutela de sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, igualdad, seguridad social y pensión; en consecuencia, implora ordenar a la entidad accionada: i) que le sigan aplicando el subsidio del adulto mayor y/o cualquier otro beneficio para que las cotizaciones mensuales a salud y pensión vuelvan a ser las que pagaba en el año 2023; ii) devolver la diferencia correspondiente a las cotizaciones mensuales desde el mes de Julio del 2023 a la fecha que se resuelva la solicitud.
Como sustento de sus pretensiones el accionante expuso, en síntesis, que tiene 62 años y que al observar su histórico laboral en COLPENSIONES advirtió 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 2 que tiene 1.049 semanas, razón por la cual el 16 de diciembre de 2022 presentó solicitud de indemnización sustitutiva de pensión de vejez ante COLPENSIONES, misma que quedó bajo radicado 2022_18517561.
Agregó que dicha solicitud fue resuelta mediante la Resolución SUB 95655 del 13 de abril de 2023, frente a la cual interpuso recurso de apelación, toda vez que no estuvo conforme con el monto de la indemnización. Dicha impugnación fue resuelta negativamente a través de la Resolución 20235412371 de octubre de 2023, dándole la oportunidad de seguir cotizando.
II. Derechos invocados como vulnerados. La parte accionante acusa como vulnerados por la entidad accionada, como se expuso, los derechos fundamentales de petición, debido proceso, igualdad, seguridad social y pensión, consagrados en los artículos 23, 29, 13 y 48 de la Constitución Política. III. Trámite de la demanda Con proveído datado el 29 de noviembre de 20231, la señora Jueza 1ª Administrativa de Manizales admitió la demanda de tutela contra COLPENSIONES, disponiendo las notificaciones de ley.
IV. Respuesta de la entidad accionada. Con memorial visible en el PDF N°007 del expediente digitalizado, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES solicitó declarar la improcedencia de la actuación constitucional al considerar que la misma no cumple con los requisitos de procedibilidad consagrados en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Así mismo, solicitó se ordene la vinculación de la FIDUAGRARIA como administrador del fondo de seguridad pensional, así como del Ministerio del Trabajo como ordenador, de conformidad con los argumentos que a continuación se sintetizan. 1 PDF N° 005 Expediente Digitalizado. 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 3 Indicó que, una vez revisadas las bases de datos y tras haber consultado las solicitudes impetradas por el actor, se evidenció solicitud del 30 de octubre de 2023 con radicado No. 2023_17875354, mediante la cual el accionante peticionó que se le explicara la razón por la cual desde el mes de julio de 2023 aumentaron de valor sus cotizaciones mensuales a pensión, y devolver la diferencia correspondiente a dichas cotizaciones mensuales, petición que fue resuelta con oficio de 23 de noviembre de 2023, indicando que no era procedente la solicitud, porque a partir del periodo 2023/7 el accionante registra pagos como trabajador independiente en su historia laboral, del 100% de la tarifa correspondiente para el año 2023.
Que teniendo en cuenta lo anterior, si el accionante considera que le asisten derechos, debe acudir al juez natural, por lo que la presente tutela resulta improcedente. El accionante, continúa, pretende desnaturalizar la acción de tutela habida cuenta que ésta se debe interponer de manera excepcional, y ello cuando se esté en un constante y evidente agravio de los derechos fundamentales del demandante, lo cual en el caso concreto no se presenta, pues la solicitud presentada por el accionante fue debidamente resuelta, siendo clara la inexistencia del hecho vulnerador de derechos fundamentales del actor por parte de Colpensiones.
Precisó varios conceptos referentes al Programa de Subsidio de Aporte a la Pensión, haciendo énfasis en que este beneficio se pierde en los casos señalados en el art. 24 Decreto 3771 de 2007, compilado en el artículo 2.2.14.1.20 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. Explicó que el subsidio es otorgado por el Gobierno Nacional y se paga a través del fondo de solidaridad pensional administrado por FIDUAGRARIA, por lo que esta última es quien tiene la obligación conforme al artículo 3° del decreto señalado de, “1.
Identificar a los beneficiarios de esta subcuenta y transferir el subsidio a través de las administradoras del Sistema General de Pensiones, conforme a las disposiciones legales vigentes y a lo señalado anualmente por el Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes). 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 4 Por lo anterior, solicitó la vinculación de FIDUAGRARIA, así como del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, por ser sobre quienes recae la competencia para el pago del subsidio, como quiera que COLPENSIONES opera como intermediario recibiendo los aportes y solo conforme a ellos, actualizando la historia laboral.
Finalmente reiteró que el trámite alegado por el accionante en la presente tutela debe ser declarado improcedente, ante la consagración del patrimonio público como un derecho colectivo, y ante el carácter subsidiario de la acción de tutela. V. Respuesta del Consorcio de Solidaridad Pensional 2022, en representación de FIDUAGRARIA. Explicó, inicialmente, que obra en virtud del Contrato de Encargo Fiduciario adjudicado por el Ministerio del Trabajo cuyo objeto es, “Recaudar, administrar y pagar los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional en los términos establecidos en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003, el Decreto 1833 de 2016, artículo 164 de la Ley 1450 de 2011, artículo 215 de la Ley 1955 de 2019, y demás normas y reglamentos que las complementen, adicionen, modifiquen o sustituyan, así como efectuar los procesos de sustanciación de actos administrativos, liquidación y pago mensual de la Prestación Humanitaria Periódica para las víctimas del conflicto armado de que trata el Decreto 600 de 2017 y aquellas que la modifiquen o sustituyan”.
Que el Fondo de Solidaridad Pensional fue creado por el artículo 25 de la Ley 100 de 1993, como una cuenta especial del Presupuesto General de la Nación, adscrito al Ministerio del Trabajo, administrado por fiduciarias públicas, previo proceso licitatorio cuya administración y funcionamiento se rigen por lo dispuesto en el Decreto Compilatorio 1833 de 2016 – Título 14; y que este fondo se divide en dos subcuentas, una de ellas es la subcuenta de solidaridad, cuyos recursos financian el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión PSAP, a través del cual se subsidian los aportes pensionales de 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 5 quienes carecen de recursos para efectuar la totalidad de la cotización pensional.
Así mismo expuso cómo funciona el PSAP y los requisitos para acceder al programa, concluyendo que el Administrador Fiduciario carece de competencia para girar los subsidios sin que medie la autorización previa del Ministerio del Trabajo en su condición de ordenador del gasto de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional. Por lo anterior, el Ministerio del Trabajo como representante y ordenador del gasto del Fondo de Solidaridad Pensional, instruye al Administrador Fiduciario sobre el mecanismo definido para realizar los trámites a que haya lugar para el pago del subsidio en el marco de las competencias de las entidades que actúan en el programa.
Respecto del caso concreto, la entidad vinculada manifestó que el Administrador Fiduciario no tiene competencia sobre temas relacionados con el recaudo de aportes, Colpensiones es la entidad recaudadora, y el Administrador Fiduciario realiza el pago del subsidio a los beneficiarios previa cuenta de cobro remitida por esa Administradora de Pensiones y la acreditación de los requisitos para ello.
Aunado a ello, indicó que la afiliación del señor OSORIO ACOSTA al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión fue suspendida en junio de 2023, debido a que le reconocieron una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, situación que lo hizo incurrir presuntamente en la causal de pérdida del subsidio señalada anteriormente. Se refiere, igualmente, que al accionante se le notificó sobre la suspensión preventiva de la afiliación, otorgándole el plazo de tres meses para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción sobre el reporte imputado; sin embargo, a la fecha no se observa solicitud presentada por el señor OSORIO al Administrador Fiduciario desvirtuando la referida causal de pérdida del subsidio, ni mucho menos aportando documentos para tal fin.
Por último, indicó que, conforme a diversos pronunciamientos judiciales, el demandante no puede considerarse como sujeto de especial protección 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 6 constitucional por su edad, así, no es dable al juzgador flexibilizar el requisito de subsidiariedad, por lo que se hace inviable conceder el amparo deprecado.
Por lo tanto, solicitó que se desvincule del proceso al Administrador Fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, pues el Consorcio Fondo de Solidaridad Pensional 2022 no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante. VI. Respuesta del Ministerio del Trabajo. El Ministerio del Trabajo deprecó a la operadora judicial declarar la improcedencia de la acción con relación a esa entidad y, en consecuencia, exonerarlo de cualquier responsabilidad que se le endilgue por falta de legitimación en la causa, dado que considera que no hay obligación o responsabilidad de su parte, ni ha vulnerado ni puesto en peligro derecho fundamental alguno del accionante.
Como sustento de su petición, arguyó que las Entidades Públicas están supeditadas en sus actuaciones a lo establecido en la Constitución Política, la Ley y los reglamentos que les determinan sus competencias y funciones, en cuyo orden de ideas alude que al Ministerio del Trabajo, creado por la Ley 1444 de 2011 y reglamentada por el Decreto 4108 de 2011, no se le asignaron facultades de reconocer, liquidar, re-liquidar e incluir en nómina las pensiones de afiliados a fondos públicos o privados, ni ejercer ningún tipo de control o injerencia en aquellas personas jurídicas que dentro del Sistema General de Pensiones tienen a su cargo la obligación de reconocer prestaciones periódicas o pensiones.
Por lo tanto, agregó, el MINISTERIO DEL TRABAJO carece de competencia legal para proceder a realizar el reconocimiento de la pensión que se pretende, porque no es competente para declarar y reconocer derechos pensionales, resolver consultas personalizadas o instruir a los empleadores y/o entidades reconocedoras o pagadoras de pensiones, respecto de la forma como deben tramitar los asuntos a su cargo toda vez que dichas funciones no le fueron asignadas en el Decreto Ley 4108 de 2012, ‘Por el cual se modifican 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 7 los objetivos y la estructura del Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo’.
Así las cosas, solicitó desvincularlo de la presente actuación, por cuanto, en su sentir, es la Sociedad Administradora de Pensiones COLFONDOS, la entidad competente para dar respuesta al requerimiento efectuado por parte del accionante. VII. La Sentencia de la Jueza 1ª Administrativa de Manizales. La operadora judicial A-quo, con sentencia datada el 14 de diciembre de 2023, resolvió: “PRIMERO. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso administrativo del señor JAIME OSORIO ACOSTA.
En consecuencia, SEGUNDO: ORDENAR al CONSORCIO FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL 2022 A TRAVÉS DE FIDUAGRARIA, entidad representante del citado consorcio, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo reactive el subsidio al aporte en pensión del que venía gozando el señor JAIME OSORIO ACOSTA e inicie el procedimiento administrativo para determinar su continuidad o retiro bajo los parámetros explicados en esta providencia.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES garantizar la actualización de la historia laboral del accionante con el resultado del procedimiento administrativo que se acaba de referir y efectuar las gestiones interadministrativas con el Consorcio Fondo de Solidaridad Pensional 2022, en el caso de que sea 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 8 procedente la devolución de dineros aportados de más por el cotizante”.
Como sustento de su decisión, se refirió a la naturaleza y alcance del derecho al debido proceso administrativo en materia pensional, resaltando que es deber de las administradoras de pensiones respetar los derechos y las obligaciones de los afiliados, pues sus actuaciones van a incidir en la garantía de otros derechos fundamentales como la seguridad social y, por tanto, al emitir una decisión sobre un derecho pensional sin la observancia de las garantías procesales u omitiendo pronunciarse, por ejemplo, sobre aspectos relevantes puestos a consideración de la autoridad administrativa, se incurre en una vulneración no solo del derecho al debido proceso, sino también del derecho de petición. Trajo luego a colación diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional que resaltan la necesidad de notificar en debida forma los actos que ordenen la suspensión o el retiro de algún programa de beneficios sociales.
Así las cosas, concluyó, si bien obra prueba en el plenario de que el Consorcio Fondo de Solidaridad Pensional 2022 envió al señor Jaime Osorio Acosta oficio mediante el cual le comunicó la cancelación de la afiliación y el retiro del PSAP por un reporte de indemnización sustitutiva que realizó COLPENSIONES, y al margen de establecer si el oficio fue debidamente notificado, se observa una transgresión al debido proceso administrativo, tanto por parte de COLPENSIONES como por el Consorcio Fondo de Solidaridad Pensional 2022, en la medida en que no se avizora dentro del expediente “el procedimiento que se aplicó al señor Osorio Acosta para retirarle el Subsidio al Aporte en Pensión, pues del oficio que dice el Consorcio fue notificado al accionante solo se desprende una advertencia de que puede estar incurso en una de las causales de pérdida del derecho y a renglón seguido se le indica que deberá aclarar la situación para proceder a la REACTIVACIÓN. Es decir, que cuando la entidad pregunta al afiliado el 02 de julio de 2023 si está justificada la suspensión del subsidio, ya lo suspendió, y de hecho así lo hizo, pues el accionante para ese mes de julio debió asumir una cotización de $330.000, lo que a todas luces revela que se incumplió con la mínima ritualidad que exige una decisión administrativa de este talante.” 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 9 Finalmente, indicó que, independientemente de la discusión jurídica que subyace a la litis constitucional que se plantea al Despacho, esto es, el derecho del accionante a la continuidad en el Programa Subsidio al Aporte en Pensión y la procedencia de la devolución de los recursos presuntamente pagados de más, aspectos que deberán ser resueltos en sede administrativa o, en su defecto, ante el juez de la causa, lo cierto es que se debe restablecer el derecho constitucional al debido proceso administrativo y exigir al Consorcio Fondo de Solidaridad Pensional 2022 que inicie desde cero el procedimiento para determinar la pérdida o continuidad del subsidio con todas las formalidades legales en materia de notificaciones, derecho de defensa y contradicción y garantía de recursos, para lo cual habrá de reactivarse el subsidio dentro del término que fije esta providencia y hasta tanto se encuentre en firme decisión administrativa ejecutoriada en el caso de que se ratifique el retiro del subsidio.
De otro lado, agregó, atendiendo a que COLPENSIONES es el custodio legal de la historia laboral del accionante, no se desvincula de la actuación, en tanto deberá garantizar la actualización de la misma con el resultado del procedimiento administrativo que se acaba de referir. De igual manera, deberá garantizar las gestiones interadministrativas con el Consorcio Fondo de Solidaridad Pensional 2022, en el caso de que sea procedente la devolución de dineros aportados de más por el cotizante.
VIII. Impugnación Con escrito que obra en el PDF N°016 del expediente digitalizado, el CONSORCIO FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL 2022, solicitó revocar el fallo dictado en primera instancia, y en su lugar, negar el amparo solicitado frente al Administrador Fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, por considerar que, tal como lo indicó en el escrito de contestación de demandada, en ejercicio del principio de defensa y contradicción, al demandante se le informó la situación y se le otorgó un plazo de tres (3) meses para que se pronunciara y allegara la documentación completa con la corrección o aclaración de su situación al Administrador Fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, frente a lo cual el actor guardó absoluto silencio. 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 10 Aclaró que la suspensión del subsidio se aplicó de forma preventiva con base en el reporte de la ocurrencia de una causal de pérdida del mismo, es decir, fue una medida previa al retiro, y ello en modo alguno representa una vulneración al debido proceso, puesto que precisamente es legítima una actuación previa a la notificación, tal como sucede con las medidas cautelares.
Así mismo, que la afiliación del señor OSORIO ACOSTA se encuentra en estado suspendido y no retirado, motivo por el cual éste podrá aportar los documentos que estime necesarios para desvirtuar dicha causal imputada. Seguidamente mencionó que la Jueza de primera instancia no tuvo en cuenta lo manifestado por el señor OSORIO, consistente en que éste asumió el pago total del aporte al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, lo que, para la entidad accionada, demuestra que el actor dispone de la capacidad de pago para realizarla en los términos del artículo 1º del artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016; mientras que el subsidio se dirige a personas que de ninguna forma pueden pagar sus cotizaciones.
CONSIDERACIONES DE LA SALA DE DECISIÓN El fundamento constitucional de la acción de tutela contenido en el artículo 86 de la Carta Política, es proteger los derechos constitucionales fundamentales que se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades y de los particulares en los casos señalados en la ley.
Está instituida como mecanismo especial y supletorio para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas y procede cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial, o el mismo no sea eficaz, con excepción de cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 11 PROBLEMAS JURÍDICOS Con base en lo planteado y decidido en la sentencia, y a lo considerado en la impugnación, los problemas jurídicos a dilucidar en el caso concreto se circunscriben a responder: • ¿Se encuentra vulnerado el derecho fundamental al debido proceso administrativo del que es beneficiario el señor JAIME OSORIO ACOSTA? • ¿Procede la acción de tutela para solicitar la reactivación del subsidio al aporte pensional a favor del señor JAIME OSORIO ACOSTA? (I) DERECHO AL DEBIDO PROCESO El debido proceso es un derecho fundamental que se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política2; dicho mandato constitucional se ha establecido como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, que tiene como fin proteger a las personas de los abusos que se puedan presentar durante las distintas actuaciones judiciales o de la administración; al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que3: “ “ART. 29.
El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” 3 Corte Constitucional, Sentencia T-265 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos. 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 12 En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional”.
El respeto por el derecho fundamental al debido proceso le impone a aquellos individuos que asumen la dirección de las actuaciones judiciales, la minuciosa observancia de los procedimientos que han sido establecidos previamente por la ley para determinado trámite, con el fin de que sean garantizados los derechos u obligaciones que recaen sobre los sujetos que hacen parte de una relación jurídica. … “Del contenido del artículo 29 de la Carta y de otras disposiciones conexas, se infiere que el derecho al debido proceso se desagrega en una serie de principios particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad que conoce y resuelve sobre la situación jurídica sometida a su decisión. En tal virtud, y como garantía de respeto a dichos principios, el proceso se institucionaliza y normatiza, mediante estatutos escritos que contienen mandatos reguladores de la conducta de las autoridades administrativas o judiciales, encaminados a asegurar el ejercicio regular de sus competencias.””/Subrayado y negrilla de la Sala/ 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 13 Igualmente, ese alto Tribunal ha indicado que este derecho fundamental debe aplicarse a todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas4: “Las garantías que integran el debido proceso, y entre ellas el derecho de defensa, son de estricto cumplimiento en todo tipo de actuaciones, ya sean judiciales o administrativas, pues constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico.
Ello es así por cuanto la concepción del proceso como un mecanismo para la realización de la justicia, impide que algún ámbito del ordenamiento jurídico se sustraiga a su efecto vinculante (…) /Resalta la Sala/. (II) CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO La carencia actual de objeto se configura cuando un eventual fallo de tutela no surte efecto alguno, debido a que las circunstancias que generaron o dieron lugar a la presentación de la acción de tutela han mutado ya sea por la consumación del daño que se pretendía evitar, o por el contrario haya cesado la situación de vulneración, lo que deja sin objeto la acción constitucional.
Sobre esto la Corte Constitucional5 ha denotado: “ La decisión del juez de tutela carece de objeto cuando, en el momento de proferirla, encuentra que la situación expuesta en la demanda, que había dado lugar a que el supuesto afectado intentara la acción, se ha modificado 4 Corte Constitucional, Sentencia C-496 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 5 Corte Constitucional.
Sentencia T-005-19. Diecisiete (17) de enero de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 14 sustancialmente, de tal manera que ha desaparecido toda posibilidad de amenaza o de daño a los derechos fundamentales. Siendo la defensa de éstos la justificación y el propósito de esta forma expedita de administrar justicia constitucional en el caso concreto, ningún sentido tiene que el fallador imparta órdenes de inmediato cumplimiento en relación con unas circunstancias que pudieron configurarse en el pasado pero que, al momento de cumplirse la sentencia, no existen o, cuando menos, presentan características totalmente diferentes a las iniciales.
Frente a la figura de la carencia actual de objeto, se ha denotado la imposibilidad material en que se encuentran los jueces constitucionales para determinar alguna medida u orden que permita amparar la protección de los intereses jurídicos presuntamente vulnerados, por sustracción de materia. Así, el Alto Tribunal Constitucional ha determinado tres (3) hipótesis según las cuales, se puede materializar el fenómeno de la carencia actual de objeto: (i) cuando existe un hecho superado;
(ii) cuando se presenta un daño consumado; y, (iii) cuando acaece una situación sobreviniente. La hipótesis de hecho superado comprende el supuesto de hecho ante el cual, entre el tiempo que se interpuso la demanda de amparo y la decisión del juez constitucional, la afectación o amenaza al derecho fundamental presuntamente vulnerado, desaparece como resultado del accionar de la entidad accionada.
De esta manera, la pretensión del accionante pierde sustento fáctico y jurídico, por lo que resulta inocua cualquier intervención del juez constitucional por 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 15 desaparecer o variar sustancialmente la situación fáctica y jurídica que dio origen a la acción de tutela.” (III) PROCEDENCIA DE LA TUTELA Como se indicó en líneas precedentes, la acción tutela se encuentra concebida como instrumento subsidiario para conjurar la violación o inminente amenaza de los derechos fundamentales, y su procedencia se circunscribe a la inexistencia de otra herramienta jurídica de tipo judicial con la cual dicho espectro de protección sea posible, mandato que, amén del ya referido canon 86 Superior, encuentra desarrollo en el artículo 6° del Decreto 2591/91, a cuyo tenor: “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.
( )” /Resalta el Tribunal/. Bajo tal entendido, es claro que el mecanismo tutelar no está instituido para suplir la competencia del juez ordinario en las materias que le han sido asignadas, lo cual ha confirmado el máximo tribunal constitucional en tratándose de la acción de tutela utilizada para el pago de acreencias laborales, en pronunciamiento del siguiente tenor1: “… Tratándose del reconocimiento de prestaciones laborales, particularmente, en materia de pensiones, la jurisprudencia constitucional ha sentado una sólida 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 16 doctrina conforme a la cual, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para este propósito, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y de desarrollo progresivo, cuya protección debe procurarse a través de las acciones laborales –ordinarias o contenciosas–, según el caso.
No obstante, de manera excepcional, se ha admitido su procedencia, cuando tales acciones pierden eficacia jurídica para alcanzar el objeto que buscan proteger, concretamente, cuando un análisis de las circunstancias fácticas del caso o de la situación particular de quien solicita el amparo así lo determina. En estos eventos, la controversia suscitada puede desbordar el marco meramente legal y pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, siendo necesaria la intervención del juez de tutela”. /Resaltado del Tribunal/.
En la misma línea de argumentación, en la Sentencia T-844 de 20142 la misma colegiatura precisó los requisitos para la procedencia del recurso de amparo constitucional en este tipo de casos: “ La acción de tutela es procedente si se emplea (i) como mecanismo principal cuando el actor no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) cuando se interpone como mecanismo subsidiario ante la existencia de otros medios que resultan inidóneos o ineficaces, o (iii) como mecanismo subsidiario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
En el primer y segundo caso, la protección constitucional tiene un carácter definitivo, en el tercero, uno transitorio. En ésta última situación, el accionante adquiere la obligación de acudir 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 17 posteriormente a las instancias ordinarias para que allí se desarrolle el debate jurídico de fondo sobre los hechos planteados en su demanda. 4.2.
En concordancia con lo anterior, la procedibilidad de la acción de tutela está sujeta al cumplimiento de unos requisitos generales (principalmente, el de subsidiariedad y el de inmediatez) y de unos requisitos específicos cuando a través suyo se pretende el cobro de acreencias laborales. En relación con el principio de subsidiariedad, la acción de tutela es, por regla general, improcedente para cobrar acreencias como estas toda vez que la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral, y la jurisdicción contencioso administrativa cuentan con unos mecanismos de defensa especialmente diseñados para tal efecto según la naturaleza del empleador y el vínculo laboral del trabajador[54].
No obstante, su interposición es excepcionalmente aceptada cuando, a la luz del caso concreto, los medios ordinarios de defensa resultan inidóneos y/o ineficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable” /Resaltado fuera del texto/. Ahora, es menester anotar que al tenor del mencionado Decreto y de la jurisprudencia en cita, también es posible que a pesar de que el demandante tenga a su alcance otros medios para la defensa de los derechos que alega vulnerados, proceda excepcionalmente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable.
Al respecto el mismo Alto Tribunal ha sostenido6: “… este debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo 6 Ob cit. 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 18 demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.” El género próximo es el perjuicio; por tal, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ha de entenderse el "efecto de perjudicar o perjudicarse", y perjudicar significa -según el mismo Diccionario- "ocasionar daño o menoscabo material o moral".
Por tanto, hay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material o moral injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción legítima.” /Negrilla del texto original/. EL CASO CONCRETO En concordancia con lo expuesto, la Sala analizará, en primer lugar, si le asiste razón a la operadora judicial de primera instancia, cuando manifiesta que al señor JAIME OSORIO se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso administrativo, y si el accionante se encuentra ante la posible configuración de un daño inminente o un perjuicio irremediable que deba ser evitado con el mecanismo excepcional de la acción de tutela.
Los artículos 12 a 28 del Decreto 3771 de 2007 “Por el cual se reglamenta la administración y el funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional”, el cual fue compilado por el Decreto 1833 de 2016, establece los requisitos para 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 19 acceder al Subsidio de la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad Pensional así como el procedimiento de afiliación, y los casos en los que opera la suspensión y pérdida del beneficio.
Así, el artículo 24 del ordenamiento decretal 3771/07, compilado como artículo 2.2.14.1.24 en el Decreto 1833/16, prescribe: “Artículo 24. Pérdida del derecho al subsidio. El afiliado perderá la condición de beneficiario del subsidio al aporte en pensión en los siguientes eventos: a) Cuando adquiera capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión; b) Cuando cese la obligación de cotizar en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 o cuando cumplan 65 años de edad, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de la Ley 100 de 1993; c) Cuando se cumpla el período máximo establecido para el otorgamiento del subsidio; d) Cuando deje de cancelar seis (6) meses continuos el aporte que le corresponde.
La entidad administradora de pensiones correspondiente, tendrá hasta el último día hábil del sexto mes para comunicar a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el fin de que esta proceda a suspender su afiliación al programa. En todo caso, la administradora del Fondo de Solidaridad 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 20 Pensional deberá verificar que no se haya cobrado el subsidio durante este período.
La pérdida del derecho al subsidio por esta causal será por el término de seis (6) meses, contados a partir del momento de la suspensión de la afiliación al programa. Vencido este término, quien fuera beneficiario podrá efectuar una nueva solicitud de ingreso al Fondo de Solidaridad Pensional, hasta completar las 750 semanas subsidiadas, siempre y cuando, cumpla la edad y semanas de cotización o tiempo de servicio, señaladas en la normatividad vigente para ser beneficiarios del mismo; e) Cuando se demuestre que en cualquier tiempo, el beneficiario ha suministrado datos falsos para obtener el subsidio; que se encuentra afiliado a un fondo de pensiones voluntarias, o que posee capacidad económica para pagar la totalidad del aporte.
En los eventos previstos en este literal, y sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar, el beneficiario perderá la totalidad de los recursos aportados por el Fondo de Solidaridad Pensional durante el tiempo en el cual permaneció afiliado sin el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario del subsidio y no podrá en el futuro volver a ser beneficiario del programa.
Los aportes efectuados por el fondo, junto con los correspondientes rendimientos financieros, deberán devolverse a la Entidad Administradora del Fondo de Solidaridad Pensional, dentro de los treinta días siguientes a la pérdida del subsidio. 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 21 Los aportes efectuados por la persona que perdió el subsidio, le serán devueltos junto con los rendimientos financieros, descontando los gastos de administración, como si nunca hubiese cotizado al sistema; f) Cuando el beneficiario del subsidio se desafilie del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea del Régimen Contributivo o del Régimen Subsidiado.
Las personas que hubiesen perdido el subsidio por esta causal, en cualquier momento podrán ser sujetos de nuevos subsidios del fondo, hasta completar las 750 semanas subsidiadas, siempre y cuando cumplan con los requisitos de edad y semanas de cotización o tiempo de servicio, señaladas en la normatividad vigente para ser beneficiarios del mismo.
Parágrafo 1°. Se entenderá que la fecha de suspensión del subsidio o retiro de afiliación, será el último día del último mes cotizado. Parágrafo 2°. Para los efectos del último inciso del artículo 29 de la Ley 100 de 1993, las entidades administradoras de pensiones deben organizar contabilidad diferente para los recursos que reciban por concepto del subsidio de que trata este decreto y para los recursos que aportan directamente los beneficiarios y deberán mantener vigente la historia laboral”. /Subrayas y negrillas por fuera del texto original/.
Ahora bien, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 22 “ARTÍCULO
17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes”. /Resaltado de la Sala/.
Como quedó demostrado en el presente trámite, el señor JAIME OSORIO ACOSTA solicitó ante COLPENSIONES la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, la cual fue reconocida mediante la Resolución SUB 95655 de 13 de abril de 2023, frente a la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, toda vez que no estuvo conforme con el monto de la indemnización. Dicha impugnación fue resuelta negativamente, a través de Resolución 20235412371 de octubre de 2023, dándole la oportunidad de seguir cotizando.
Así mismo, obra en el expediente digital a PDF 011 del cuaderno 1 prueba de que el Consorcio de Solidaridad Pensional 2022, como administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, envió al accionante el 2 de Julio de 2023 el siguiente comunicado: 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 23 También se encuentra que a la fecha el demandante no se ha pronunciado al respecto.
En ese orden de ideas, para este órgano colegiado no existe vulneración al derecho al debido proceso administrativo por parte del Consorcio de Solidaridad Pensional 2022, toda vez que, como se desprende de las normas citadas supra, no existe procedimiento especial para notificar la pérdida del subsidio al aporte pensional. Por el contrario, la entidad en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción del señor OSORIO ACOSTA, le notificó la situación presentada y le otorgó plazo de tres (3) meses para que, en caso de que el reporte de indemnización sustitutiva no correspondiera a la verdad, solicite la respectiva corrección; comunicado frente al cual el accionante ha guardado silencio.
No obstante lo anterior, y en pro de obtener absoluta certeza de que el oficio sí fue debidamente notificado al señor JAIME OSORIO ACOSTA, a pesar de la constancia de entrega de la empresa de correos 472, el que reposa a folio 011 del cuaderno 1 del expediente digital, este Tribunal se comunicó con el actor el 9 de febrero del año en curso, quien manifestó que sí había recibido la comunicación pero que no recordaba la fecha; adicionalmente expresó que el 22 de enero último, el Consorcio de Solidaridad Pensional 2022 le envió 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 24 otro oficio en sentido similar, el cual fue enviado a este Despacho vía WhatsApp /V. PDF 005 cuaderno 2 del expediente digital/.
Luego, con el fin de que el oficio referido reposara como prueba formalmente en el presente proceso, se requirió al Consorcio de Solidaridad Pensional 2022 para que lo remitiera al correo de la Secretaría, tal como lo hizo el 12 de febrero de 2024 y el cual es visible a PDF 006 del expediente digital, en los siguientes términos: 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 25 Así las cosas, para el Tribunal, esta circunstancia ratifica la garantía que la entidad vinculada le está dando al accionante para que desvirtúe los reportes imputados y pueda, con sujeción al ordenamiento jurídico, reactivar su afiliación al Programa de Subsidio de Aporte a la Pensión, pese a que el plazo inicialmente otorgado venció sin que el señor OSORIO ACOSTA se pronunciara y a no estar de acuerdo con el fallo de primera instancia. Ahora bien; si en gracia de discusión esta Sala hubiese estado de acuerdo con la consideración de la Jueza de primera instancia, la supuesta vulneración al debido proceso administrativo en esta instancia ya sería un tema superado ante la reciente comunicación enviada por el Consorcio de Solidaridad Pensional 2022, lo que configuraría una carencia actual de objeto por hecho superado.
Aunado a lo anterior, en virtud de la jurisprudencia transcrita, la acción de tutela, por regla general, no es el medio idóneo para dirimir conflictos como el que hoy se ventila; sin embargo, ésta puede proceder de manera excepcional cuando con ella se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 26 irremediable relacionado con la afectación al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del solicitante.
Al respecto, advierte este Juez Colegiado, que si bien la parte actora refirió como derechos vulnerados sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, igualdad, seguridad social y pensión, tales situaciones evidencian es la inconformidad del accionante con las decisiones adoptadas por COLPENSIONES y el Consorcio de Solidaridad Pensional 2022, más no una verdadera afectación a sus garantías ius-fundamentales.
En ese sentido, no se acreditó en el sub judice la existencia de un menoscabo con las características que se han identificado por vía jurisprudencial, como quiera que el demandante no alegó en el escrito de tutela la afectación o posible afectación al mínimo vital con el pago de las cotizaciones que viene efectuando desde Julio de 2023, ni allegó prueba siquiera sumaria de que sus condiciones familiares o económicas lo conviertan en sujeto de especial protección, y que, por ende, los mecanismos ordinarios de defensa judicial sean ineficaces para lograr el amparo de sus derechos, lo que tampoco se desprende de los hechos allí narrados; luego, ante la ausencia cuando menos de un indicio en similar sentido, no es posible encontrar en esta razón la viabilidad de la tutela impetrada, pues la reactivación o no del subsidio de aporte a la pensión es un tema que le competiría analizar al juez ordinario.
Ahora, si bien es cierto que el recurso judicial de la tutela se encuentra regido por el principio de informalidad, en virtud del cual no se precisan grandes esfuerzos teóricos, formales o jurídicos para definir la vulneración cuya conjuración se pide ante el juez constitucional, no quiere significar lo anterior que el operador deba suponerlas o que ninguna carga se exija al accionante en aras de poner de presente esta situación, máxime ante hechos relativos a los que hoy convoca la atención de esta Sala, donde la tutela procede de manera excepcional.
Colofón de lo expuesto, se revocará la decisión de primera instancia, en la medida en que no existe dentro del plenario elemento alguno de juicio que avale la prosperidad de la acción constitucional incoada, puesto que, (i) al accionante se le ha garantizado, con creces, su derecho al debido proceso 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 27 administrativo;
(ii) el demandante cuenta con la vía ordinaria para la defensa de sus derechos pensionales; y (iii) tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable para los derechos fundamentales del demandante. Es por ello que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución, FALLA REVÓCASE la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2023 por la señora Jueza 1ª Administrativa de Manizales, dentro de la actuación de tutela promovida por el señor JAIME OSORIO ACOSTA, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, proceso en el que fueron vinculados el MINISTERIO DEL TRABAJO y FIDUAGRARIA;
En su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de amparo constitucional de la parte actora. REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
NOTIFÍQUESE conforme lo disponen los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. EXPÍDASE Y ENVÍESE copia de esta providencia al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Discutido y aprobado en Sala de Decisión celebrada en la fecha, según consta en Acta Nº 008 de 2024. 17001-33-33-001-2023-00395-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 022 28 AUGUSTO MORALES VALENCIA Magistrado Ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Constancia: la presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la ley.